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东方法眼 [dffyw.com]

 

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他的问题灼人:能把人捞出来吗?

2017年06月12日10:40 东方法眼庞克道 评论字号:T|T

核心提示:法网恢恢,有疏就有漏。

  临下班时,有个以前教过的学生打电话,向我咨询法律问题。这类情形并不少见,特别是已毕业的学生走向社会之后,会发现法律这个东西既好相处,也不好相处。如果自己遵纪守法行事或别人遵法循理待人,那么可能会发现,法如无物,似之不存,但若相反情势,则法律便可能伤人束己。

  然而,徒法不足以自行。当执法者、司法者力有不逮,便消极不为或贪赃枉法胡乱作为,那么“许诺了正义的法律,必会成为非正义的借口。”悲观绝望者,更是喊出了:法令滋彰,盗贼多有。

  现代社会的法律多如牛毛,即便是专业法律人士也难遍阅尽览。这与那医学院相似,看口腔科的未必能处理得了消化科的问题。但是世上之事的吊诡之处,偏偏在此。因为日常生活法律实践经历以及从事实务的朋辈相告交流,都印证了一个简单而真实的道理,其实生活中哪有那么多疑难案例,很多时候,人们咨询法律问题,不啻是强化己意成见的借口,甚或仅是了获得一种特殊的心理按摩。所以,每每遇到有人咨询法律问题,我就来者不拒,斗胆献上自意为是的良方妙计。也许是出于便意行事的考虑,那学生径以刑事问题来问询于我。虽说师不必贤于弟子,弟子不必不如师,但为师者师道尊严的自负心理作祟,既然是学生有事相求,自然为了不负学生信任,我便纸上谈兵。

  然而,他说的案子时新棘手。我有些傻眼了。他遇到大致情况是这样的:

  自由市场社会,酒香也怕巷子深。众所周知,近几年来,中国房地产市场畸形繁荣。繁荣的背后也摧生了相关市场,比如地产营销策划公司、房产中介公司相互之间的激烈残酷竞争。这个学生所在的地产销售公司前些时日,为了提升销售业绩,见利忘义,领导竟动起了歪门斜道的心思,想到利用伪基站发送垃圾广告。当然,身先者必是士卒。领导有了这种想法,便需要有人去把想法变现实,于是这个学生的一名同事就冲锋陷阵,四处张罗,终于联系到一伪基站经营者,付费进行了两次短信广告的发送业务。

  有道是“莫伸手,伸手必被捉”。

  这个学生所在公司广告刚做两单,效果未显,那个在街面上挂羊头卖狗肉,招摇过市的伪基站,就被无线电管理局和公安局当场查获。然后,公安人员顺藤摸瓜,便找上门来。这下公司领导可傻眼了。谁都能够想到,公司领导舍车保帅,想办法赶快撇清关系,把这件事说成是业务人员个人行为:面对考核,不择手段拼绩效。我们知道,根据法律规定,如果是单位犯罪,咱们国家的刑法适用的是“双罚制”,和尚和寺庙谁都跑不掉,一方面是让单位破财,另一方面就是使领导入狱。

  当然用这个学生的话讲,领导还算义气。当这位业务员被公安带走之后,公司花钱出力,想办法把他“捞”了出来。其实所谓的被“捞”出来,只是被取保候审,暂获自由之身罢了。因为根据我国刑事诉讼法的规定,取保候审,是指人民法院、人民检察院或公安机关责令某些犯罪嫌疑人、刑事被告人提出保证人或者交纳保证金,保证随传随到的强制措施。除此规定外,还有拘传、监视居住、拘留和逮捕四种。它的强制力度比拘传还重呢。根据刑事诉讼法的规定:人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月。在取保期间,犯罪嫌疑人必须遵守取保候审的各项规定,如未经执行机关批准不得离开居住地,不得以任何形式干扰证人作证,不得毁灭、伪造证据或者串供等。犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定,情节严重的,可以予以逮捕。所以,取保候审并不意味着刑事诉讼已经终结。甚至还可以这样说,当事人头顶上方的达摩克力斯之剑虽时都有可能被挥下。更搞的是,无知者无畏,公司的领导关照他说,“要么你赶快回老家,不和他们照面,躲开这件事?”

  作为这个业务员的同事兼朋友,我这个学生觉得此计不妥,认为如果那样做的话,估计不会有什么好果子吃。当然就在此时,那个业务员收到了公安机关的通知书,告诉他说,这个案子他们公安已经移送检察院,让他们决定审查起诉了。根据自己的生活经验,这个学生认为,根据中国公检法办案的门道,他们可以想想办法,在检察院把这个案子销了。那么,是否有这种可能呢?

  这就是他打电话找我,所咨询法律问题中的一个。其实,他咨询我的第一问题是,他这位业务员朋友会不会构成犯罪?会构成什么罪?会判刑多少年?其实,他更关心的是第二个问题,那就是能不能阻遏这个案子,不让它继续往下走。如果在检察院把这个案子压下业,那还会不会有案底?在这个笑贫不笑娼的时代,犯罪的标签依然为人们所害怕,无不避之而不及。

  我想说的是,我既非三国的诸葛亮,也非唐朝的的袁天罡,更非是那明朝的刘伯温,一个烧饼定乾坤。我所能做的就是知无不言,言无不尽。

  这些问题跑出了我的一亩三分地。因为我学的是民商法专业,日常里所说、所教、所思、所想,基本上不涉及犯罪和刑责问题。早年在学校学习的那些东西,记忆模糊,恐怕是已还给了大学里的老师。于是,对于前述他所求解的问题,我只能从原则上想问题,在法理上兜圈子。及至下班回到家中,我迫不及待的把此案讲给老婆听。因为她学习刑法,并且参加工作至今,都一直是教学和研究刑法

  老婆听了我的介绍,对我说:“你学生的朋友是假借他人之手,违反国家规定,擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,应当是触犯了‘扰乱无线电通讯管理秩序罪’。 但是也不排除公安和检察院会以‘破坏公用电信设施罪’要求法院对他定罪处责。”

  “你这是什么意思?这两个罪的量刑差别很大吗?”我一听有点迷糊了,于是就反问她。

  她说,“因为这两个罪的诸种罪状情形之间,或牵连,或重合。前者属于扰乱公共秩序的轻罪,可以处三年以下、拘役、管制。后罪是重罪,属于危害公共安全的犯罪,最轻也是三年以上,”刑法第二百八十八条第一款规定:违反国家规定,擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,干扰无线电通讯秩序,情节严重的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。刑法第一百二十四条规定:破坏广播电视设施、公用电信设施,危害公共安全的,处三年以上七年以下有期徒刑;造成严重后果的,处七年以上有期徒刑。过失犯前款罪的,处三年以上七年以下有期徒刑;情节较轻的,处三年以下有期徒刑或者拘役。这是她翻阅法律文本,念给我听的。

  她曾给我说过,由于刑法是诸法的保护法,所以,刑法的体系也异常庞大繁杂。刑法学的研究也一如其他人文社科项目的研究,大家熟悉的、统治阶级关注的、好弄的易写的题目,大家趋之若鹜,学术泡沫光彩陆离。结果是搞实务的看不起搞研究的,搞研究的瞧不上搞实务的,大家伙是各忙各的。

  然而与那甜的宪法、酸的民法不同,刑法的味是苦的,因为它重在打击。在前述实务与研究相谑相轻的大背景之下,刑法偏偏存在这样的悖论性:“现在刑法同样不只反对犯罪人,也保护犯罪人,它的目的不仅在于设立国家刑法权力,同时也要限制这一权力,它不只是可罚性的缘由,也是它的界限,因此表现出悖论性:刑法不仅要面对犯罪人保护国家,也要面对国家保护犯罪人,不单面对犯罪人,也要面对检察官保护市民,成为公民反对司法专横和错误的大宪章。”([德]拉德布鲁赫, 米健,等. 法学导论[M]. 中国大百科全书出版社, 1997:96)这是我在书架前,翻阅她的专业书籍时,看到这么一句话。

  然而有一点,她是说的犇清,她说中国的刑法很可怕,如果说外国的刑法是宽罪轻刑入罪易,那中国的是重罪重刑入罪难。比如在英美国家,人们是动辄得咎,行为稍有不慎就可能触罪。然而,其所受惩罚在国人看来,简直不值得一提。但是在我们国家,重刑,作为一种制度和理念的历史却长期存在。所以,国人每每谈论惩恶扬善之一面时,必是大声疾呼“严刑竣法”“罪不容赦”。她告诉我说,由于缺乏量刑学的精雕细琢,我国《刑法》对于定罪量刑的主要依据,甚至在司法实践中经常是唯一的依据就是“数额”,所以这种“一刀切”的粗疏立法模式与粗鲁司法模式,往往把刑法中“情节严重”的定罪条款变成人世间最为可怕的事物。什么叫情况严重,对不同的人,执法者和司法者会让法律呈现不同的面孔。

  当执法者、司法者说:“依据法律,处罚如下”“依据法律,判决如下”的时候,执法者、司法者就决定了法律以什么样的面孔出现。正如学者喻中所说,在这种情境下,国家正式法律主要是一种躯壳,法官则是这种躯壳的灵魂。造成法律躯壳和法律灵魂相分离的根本原因在于,普遍性的法律需要通过解释才能与个别性的案件事实相结合。在解释法律的巨大空间里,法官可以朝着不同的方向行走。但其中的每一个方向可能都具有合法性。(喻中. 乡土中国的司法图景[M]. 中国法制出版社, 2007:81)所以,当法律从文本向实践艰难一跃之时,中国老百姓最担心的“合法伤害”就成为法律实践的矛盾之处。

  一般来说,根据法治的普遍原理,在案件处理过程中,检察院拥有建议权,法院则享有决定权,是谓“司法乃正义的最后一道防线”之说的根据所在。然而,在我们国家,人民检察院还有一个很特殊的权力,即法律监督权。比如,在那法庭上,检察官会如此宣示,他们“代表某某院,以国家公诉人的身份,出席法庭支持公诉,并依法对刑事诉讼活动进行法律监督”。所以,中国的公检法三家的关系不是西方的那种立三角形的关系,而很像是那阴阳八卦中五行相生相克的关系,学者刘思达则将他们比喻为一个生产线上的三个车间。还有一个需要注意的特别之处就是,公检法之上还有一个党的政法委站在至高点之上,作为它们的统领。

  想到这些,我只能对那个咨询的学生,揣着明白装糊涂。告诉他说:法网恢恢,有疏就有漏。美国著名大法官、大法学家霍姆斯曾说过,所谓的法律,其实就是对法官行为的一种预测。他还说过:要想理解法律,就要从坏人的角度出发。公司的领导和涉案的业务员等人,正是霍姆斯所说的“坏人”,他们只关心检察院、法院将会作什么,至于法律是什么,他们才不在乎呢。从这个意义上看,这个学生咨询我案件中的相关法律问题,看似无用,实则大用。但这句话,倒过来说,似乎也对。 

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