顾雏军刑事申诉再审案律师辩护词_东方法眼 [dffyw.com]
 
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顾雏军刑事申诉再审案律师辩护词

2018年06月19日23:27 东方法眼 陈有西
   
 

核心提示:京衡律师事务所陈有西律师 最高人民法院 尊敬的大合议庭各位法官: 感谢最高人民法院作出再审决定并提审顾雏军申诉案。 感谢

  京衡律师事务所 陈有西律师

  最高人民法院

  尊敬的大合议庭各位法官:

  感谢最高人民法院作出再审决定并提审顾雏军申诉案。

  感谢大合议庭五位法官和两位助理法官严谨审慎的审理本案。

  感谢最高人民检察院支持再审并如实陈明自己的观点。

  京衡律师事务所接受顾雏军的委托,指派陈有西律师,担任再审阶段的刑事辩护人。同童汉明一起,参加再审程序为顾雏军原判三罪进行无罪辩护,陈明律师意见。

  顾雏军案是有国内外影响的、中共十六届三中全会以后有标志性意义的国进民退、民营企业被错判追究的典型冤案。

  佛山市中级人民法院(2006)佛刑二初字第65号《刑事判决书》,和广东省高级人民法院(2008)粤高法刑二终字第101号《刑事裁定书》,错误认定,判决顾犯的三项罪:虚报注册资本罪、违规不披露重要信息罪、挪用资金罪,数罪并罚刑期十年。

  经过我们长达六年的审阅原案卷证据和进行补充调查,认真甄别研究,认为确系错案。顾从2012年出狱后,就一直喊冤,要求再审。现在,终于在中央明确提出保护合法产权的精神、在中共十九大召开后不久,作为最高法院直接决定再审的三大案件,正式进入再审程序。

  我们希望这次贵院的再审,能够排除原判的影响,实事求是地查清真相,还本案以本来面目,正本清源,果断地宣判顾雏军无罪。

  我们的具体辩护意见,在我们为顾雏军研究代书的《刑事申诉书》中,已经有了充分的阐述。法庭也已经事先充分研究审查,认为原判确有错误,决定再审。我们除坚持《申诉书》中已经阐明的事实、证据和法理分析观点外,再从律师当庭辩护角度,详细向合议庭陈述无罪辩护意见。

  一、 原一、二审法院判决情况

  顾雏军,2005年7月28日被佛山市公安局限制自由,29日被宣布刑拘,9月2日被逮捕。2006年9月14日到30日,佛山市检察院对其提出公诉,11月7日始,佛山市中级法院连续两次开庭12天,在其被捕2年5个月后,才于2008 年1月30日,作出(2006)佛刑二初字第65号《刑事判决书》,仅从这一审判过程看,就知本案的复杂和程序上的严重问题。一审的判决,否定了三罪的控方的主要证据支柱,即公安作出的22份司法鉴定报告,本来就已经可以确定无罪,但是由于违法的干预,一审仍然作了有罪认定。判决主文为:

  一、犯虚报注册资本罪,判处有期徒刑二年,并处 罚金人民币 660 万元。

  二、犯违规披露,不披露重要信息罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币20万元。

  三、犯挪用资金罪,判处有期徒刑8年。

  总和有期徒刑 12 年,决定执行有期徒刑 10 年,并处罚金人民币 680 万元。

  顾上诉后,原合议庭审理了1年2个月,程序又是严重超期违法的。2009年3月25日,广东省高级法院作出(2008)高法刑二终字第101号《刑事裁定书》,对一审判决的事实和理由,作了很多纠正,有很多事实方面的澄清和否定,但是结论,仍然是错误地维持了原判。

  从侦查到终审,顾雏军被关押了3年8个月。格林柯尔系五个上市公司和企业的上百亿财产,全部丧失。2012年9月6日,顾雏军经法定程序减刑,服刑期满出狱,前后服刑7年1个月零8天。

  二、关于启动再审改判的法定情由

  1、 新的能够证明无罪的证据和法律依据出现

  顾雏军减刑出狱后,经过查找原公司资料,原来公安机关故意不提取、隐瞒提取、或者提取后故意隐瞒不向检察院、法庭提交,以及顾在原审法庭上,已经存在和出现,一再申请法庭查明,而被故意忽略的、能够证明其无罪的证据,被查找和阅卷发现。足以证明顾雏军案的原审判决是确凿错判,应当提起再审改判。

  无罪新证据,和新发现的原判未正确适用的法律依据有:

  A、 关于“虚报注册资本罪”不能成立的无罪证据

  (1)广东格林柯尔公司《高新技术企业认定证书》,2003年颁发,2004年换发。按广东省案发时阶段和其后一直有效的规定,可以按70%无形资产出资注册。一审公检法都故意遗漏。顾在一、二审开庭时,一再要求法院调取,没有被同意,现从公司档案中找到。原件被公安机关办案时查抄,一直没有发还,也没有出现在案卷中。这次最高法院依照我们的申请,已经向广东科学著作技厅调取相关说明到案,证明如实。最高检察院对该事实没有异议。

  (2)中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅《关于印发加快民营经济发展的有关配套文件的通知》2003年9月29日(粤办发〔2003〕17号),《广东省关于促进个体私营经济加快发展的实施办法》第7条:允许以技术等无形资产作为资本投入办企业。技术人员用以法律形式取得产权的高新技术成果或专有技术投资兴办民营科技企业的,其成果经省科技行政主管部门认定的科技评估机构评估后,技术成果作价金额占企业注册资本 的比例可不受限制,由投资各方协商约定。(证据二)。佛山当地政府和工商机关当时招商顾雏军来投资收购科龙时,就是按此规定对他承诺的。可以用知识产权技术专利出资。

  (3)国家科技部2006年5月23日国科发政字〔2006〕150号文件《关于废止以高新技术成果出资入股有关文件的通知》:根据《公司法》有关规定,下列有关以高新技术成果出资入股的文件予以废止。以技术成果出资入股执行《公司法》的有关规定,不再经科技管理部门认定。(证据三)即放宽了原来的20%以下的限制,可以突破。

  (4)新《公司法》(2005年10月27日,十届全国人大常委会第十八次会议通过)第27条:股东可以用货币出资,也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。(即无形资产等其他资产出资可以达70%)。根本改变了旧《公司法》第二十四条注册资本中无形资产只能占20%的规定。(证据四)上述的证据3科技部的废止旧规定,就是为了同这个新公司法进行衔接。顾案是完全要适用的。

  (5)广东省《关于促进科技成果转化的若干规定》:以高新技术成果向有限责任公司或非公司制企业出资入股的,高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%,另有约定的除外。《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》(2006年5月废止)第三条以高新技术成果出资入股,作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十,但不得超过百分之三十五。即当时已经可以突破20%,新《公司法》后进一步废止了这个35%的限制。这次法庭已经查明,最高检察院对该事实没有异议。

  B、关于 “违规披露,不披露重要信息罪”不能成立的无罪证据

  关于科龙电器在顾雏军收购之前,已经两年巨额亏损的证据。2000年安达信会计师行出具的《广东科龙电器股份有限公司2000年年度报告》,亏损6.78亿,每股亏0.68元;《广东科龙电器股份有限公司2001年年度报告》亏损15.6亿,每股亏1.57元。

  顾雏军接手前,《广东科龙电器股份有限公司2001年财务报表》,审计会计师行安达信对该报告出具了保留意见如下:“根据我们的审计结果,我们认为科龙电器存在持续经营的问题。”“我们认为科龙电器的持续经营存在严重问题”。

  顾雏军接手后,《广东科龙电器股份有限公司2002年财务报表》,在这份《财务报表》及其《审计报告》中,审计师对科龙的持续经营能力已经有了完全的信心,对其所领导的新任管理层的经营行为没有出具任何性质的保留意见。公司的存货,从12亿元降到11亿元,账上的货币资金从7.8亿元增加到14亿元,利润从亏损15.6亿元变成了盈利2亿元。压货后的历年退货数,从6亿多元下降到3亿多元,到了年销售量的10%以下。可以直接证明判决书所称的“顾雏军增加压库销售”,完全违背了这些证据能够证明的事实真相。

  判决书认定顾雏军是用“压货销售”方式虚增业绩。其实顾雏军接手后,是降低了压货销售中退货的比例。原科龙接手前,压货销售中退货比例连年高达全部销售总额的15%-20%。而顾雏军在接手后在公司大会上提出了明确要求,必须将压货销售中退货比例降到总销售额的10%以下。事实证明,2002年压货销售中,退货比例仅为7%,达到了顾的大会报告要求,明显小于原接手前。这样,法院判决对基本事实就是作了完全颠倒的认定。其中的数据4.7亿,是发生在2004年的情况,同“保持第三年不亏”的2002年,也毫无关系,法院又是作了张冠李戴的认定。证明一审判决的理由,完全违背了事实真相。

  关于2002年后销售业绩增长,主要依靠国际市场的新证据。2002年到2004年的国际市场销售业绩表。2002年,销售1.1亿美元,2004年,提升到4.17亿美元,国内销售达50余亿元人民币。压货销售,只有4.7亿,10%以下。判决原认定顾雏军是靠虚假压库销售,虚增业绩,才保持科龙2002年的盈利。这些新证据,可以证明,完全不是事实。原审法院作了没有证据的违背事实的认定。

  这些上市公司的公开财报,网上一直存在。这次为了有司法证据的确定效力,我们又进行了公证,《公证书》已经提交给法庭,可以作为直接证据。

  上述证据可以证明,顾雏军是2002年度1月收购入主科龙,帮助顺德市政府接收了烂摊子,是帮助政府背包袱、挑担子,而不是买到金娃娃。不存在所谓的国有资产流失。当时喧嚣一时的郞咸平的所谓《国退民进的一场盛宴》,完全是不顾事实的凭空杜撰、哗众取宠和栽赃陷害。对全社会造成成了恶劣的误导,导致了证监会的错误的立案和侦查。顾雏军接手科龙后,由于按现代企业制度抓质量管理,和利用顾的原有国际销售网打开了国际市场,所有的公司财务数据都有根本性的改善,并且只用一年时间,就将科龙从死亡边缘救活了。

  C、 关于“挪用资金罪”不能成立的无罪证据

  在顾雏军被捕后,科龙公司聘请毕马威会计师事务所根据科龙提供的银行资金往来票据,就科龙系公司与格林柯尔系公司之间的往来进行专项审计,并作出了《关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》(以下简称《公告》)。这份公告我们已经公证,提交给法庭作为证据。

  当时顾雏军已经被关押,格林柯尔已经易主,经营权已被接管,是以审查顾雏军犯罪的眼光、要求查出问题的方法,来进行委托审计的。当然不想审出对顾有利无罪的证据,会最大限度地倾向性地向毕马威提供对顾不利的票据账册,隐瞒一些对顾有利的债权(顾发现有一笔从科龙转向顺德格林柯尔的3200万元的票据就是伪造的)。但即便是这种不可能公正的专项审计,仍然证明,在顾雏军控股科龙电器期间(2001年10月1日至2005年7月31日),从科龙系公司流入格林柯尔系公司的资金是21.69亿元,而从格林柯尔系公司流入科龙系公司的资金为24.62亿元,这就证明了科龙系公司至少尚欠格林柯尔系公司2.93亿元,没有归还。将钱汇给科龙系企业,只是还款,根本不存在挪用。同原来的财报的审计报告基本吻合一致。结论都是格林柯尔享有债权。

  最高法院本次审判的合议庭,根据我们庭前会议的申请,已经向毕马威会计师行调取到出具的江西科龙和江西格林柯尔之间的2002年7月到2005年4月期间《财务审计报告》原件。其中第第29页:科龙流入资金为13.36亿,流出为9.74亿。(证据十)科龙顺差为3.62亿。同上述我们公证的公告中的有债权2.93亿元,少了6900万。但是两个数字都体现了格林科尔享有2.93亿债权,可以直接推翻挪用资金的指控。根本不存在江西科龙的钱,被顾雏军挪用到江西格林柯尔,用于注册扬州格林柯尔的事实。相反,是科龙还欠格林柯尔的钱。这是清楚的还款行为,根本不是挪用行为。

  根据顾雏军的自己计算,借给科龙的债权绝不止此数,而是有4.87亿。由于他被关押,账册被查他的权力势力和接管了他的所有上市公司的人控制,没有办法进行客观公正的全面审计。格林科尔享有的债权被严重损害缩水。因为顾雏军是带了1。7亿美元到中国并购投资创业的,以格林科尔的资金收购严重亏损的科龙电器,资金是喂入,而不是套出。科龙的生产流动资金,都是先靠格林科尔公司投入的。一块是注册资本金,除此之外的不足就靠向格林科尔系借款周转,根本不可能从科龙挪用套出资金。

  这些债权证据,原先二审时就已经存在,、原辩护人李贵方、童汉明律师,当时就向广东高院提交了这些证据。见广东高院《刑事二审诉讼卷宗》共15册第6册《诉讼资料接收凭证》。毕马威会计师事务所《现金流向报告》第二部分及附件第23-30页。蹊跷的是,这些证据不见了,只有接收证据的目录中有,具体证据失踪。被原审法院直接无视,故意忽略。现在最高法院调取的新证据,证明了这些审计报告的真实存在。可以证明,根本不存在顾雏军挪用科龙资金的事实。原审法院判决,认定断章取义,违背事实真相。

  三、原审认定证据确有错误,应当依法改判

  1、22份公安鉴定证据法院已经认定全部无效

  佛山市中级法院一审判决书,第187页明确评判:“控方提供的22个司法会计鉴定报告,不能采作证据使用”。

  这是一个重大的证据体系的摧毁、证据链的断裂。按此逻辑,顺理成章的结论,全案必然是无罪判决。因为主要的指控证据已经被法庭调查否定了,没有证据可以证明顾有犯罪事实。

  需要说明的是,这22份证据,是直接证明三个罪的证据基础,不单单指虚假注册问题。因为对顾雏军的虚报注册资本罪、违规披露不披露重要信息罪、挪用资金罪的定罪,控方指控,都是依据和建立在这22份《司法会计鉴定报告》的基础上。也是当时佛山公安局关押侦查顾雏军二年多,一直不同意对其取保候审的基本证据理由。在基本证据体系不成立的情况下,全案就基本事实不清、基本证据不足,法益归于被告,疑罪从无,当时就应当判决被告人无罪。

  因为这些证据一旦无效,证明顾雏军有虚报注册资本罪、违规披露、不披露重要信息罪、挪用资金罪案的指控,都直接失去了证据支持。原权威的国际著名会计师行,毕马威的《科龙和格林柯尔系公司的资金往来的专项审计报告》、德勤华永的历年的上市公司《审计报告》和《财务年报》等非常严格的上市公司公报中的年报数据,自然恢复了其效力,均不容置疑。可以直接证明三罪的不能成立。而且顺德格林柯尔原注册时的验资报告,也不能被推翻,虚报注册资本一说更是无从谈起。

  但是,原一、二审法庭,都在没有直接罪证的情况下,仍然错误地对顾雏军,作了枉法的有罪判决。

  2、股民的经济损失的证言已经被法院认定违法无效

  《刑法》第一百六十一条 【违规披露、不披露重要信息罪】是指:依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益的。

  佛山市中级法院一审判决书,第187页明确评判:“对股民的经济损失的证言,因提取程序不合法,不予采信”。(证据十二)(对证人的取证时间连续长达37个小时)除此以外,再没有其他证据能够证明,顾雏军和科龙公司有对股民造成损失的任何其他证据证据。因此,本案中对顾雏军的“虚假披露信息罪”的指控,因没有直接损失的证据,该罪名直接不构成,判决错误。

  3、扬州机电公司经理王大庆的证言没有全面提交法庭、将借款合同的情节隐瞒,说成是股权款被顾雏军挪用,不能采信

  原判采信的扬州机电公司经理王大庆的证言没有全面提交法庭,提交法庭的陈述虚假、将6300万借款,说成是股权转让款和分红款,从而说成是顾雏军挪用的。原审法院没有调取前两次证言。从后证的笔录中的这句“今天继续就有关问题依法询问”可以看出,应当调取。

  另外,《付款通知书》如果没有指令人杨州亚星客车股份公司的盖章和顾雏军的签字,不可能依此支付6300万。系明显事后伪造;(证据十四)《借款协议书》是真实存在的法律文件,证明了6300万实为借款。(证据十五)而不是挪用。客观证据的效力,虚假证言不能对抗。

  因此,根据以上十五项新出现的事实证据,和原审已经确认无效却被实质采用为有罪的证据,都能够全面地证明本案的事实是一个彻头彻尾的错案冤案。再审法院应在该新证据的基础上依法改判。

  四、从罪名变迁看本案全案的诬陷真相

  上述三个罪名,从证监会查案罪名、到公安侦查罪名、再到检察院罪名的变迁,就可以看出全案的不实虚假和有关部门故意构陷的真相。起于诬告,成于罗织,是导致顾雏军和格林柯尔系五个上市公司被查死、整垮的基本过程。其性质是十分恶劣的。

  1、诬告罪名“重大担保不披露”起祸,公安环节就已经排除,根本没有这回事。

  2004年12月1日,广东证券监管局给科龙电器一封《询问函》,此函要求科龙电器回答,科龙电器,是否从广东发展银行第二营业部,开出了一份金额为2.76亿美元的《担保函》。科龙电器董事会于2004年12月4日,即3天后,立即回函给广东证券监管局:报告并无任何2.76亿美元的担保事实,并附上广东发展银行盖了公章的《证明》。此事本已经完全澄清。

  但2005年2月,广东证券监管局局长刘兴强仍然以这莫须有的2.76亿美元担保的罪名,上报中国证监会,申请对广东科龙电器进行立案调查的批准程序。导致中国证监会误听误信,对科龙公司和顾雏军错误立案。这封现在已经被排除,根本不存在的完全虚假的捏造举报,成了本案的导火线。

  制造这一假材料的目的,根据顾雏军的举报和公司的分析,是佛山市个别官员,出于寻租贪利目的,为掫取科龙的股权赶走顾雏军,为利益关系人掠夺已经欣欣向荣的科龙公司,而故意授意罗织的。试图用证券监督和司法手段,从顾雏军手中,抢夺势头日盛的科龙电器等上市公司的控股权。

  2、中国证监会移送的八个罪名也全部虚假,公安初查环节就已经排除五项。

  在案证据,证监会的《移送处理函》,列举了顾雏军和科龙的八项大罪,根据广东局的诬告,对科龙公司进行了“稽查”,并于2005年6月30日,形成对顾雏军构成犯罪的书面意见。向公安部发了一份《关于将广东科龙电器股份有限公司董事长顾雏军等人涉嫌犯罪行为案移送公安机关处理的函》。在该函中,证监会极其夸张的认为顾雏军及其控制的公司,存在以下八项严重犯罪:

  1、侵占、挪用累计33.2亿元;2、诈骗财产累计2.078亿元;3、诈骗国有土地或侵占利益;4、虚假出资、抽逃注册资金,格林柯尔虚构注册资本;5、编制虚假银行票证,提供虚假财务报告;6、伪造身份证、公司印章;7、开设帐外秘密账户;8、涉嫌挪用8033万元用于非法目的。

  这份《函》所涉内容,是证监系统和地方个别官员,为了一己私利,而肆意捏造的,借着保护国有资产、防止国有资产流失的社会舆论引导,对顾雏军及其企业进行一棍打死,全部剥夺。这一行径已经被事后的法院公开审判证实。这给顾雏军及其公司,造成了非常严重和恶劣的影响。公安部在此函的影响下,指令广东、佛山公安机关,于2005年7月29日对顾雏军执行刑事拘留,并一直不同意取保,关押侦查二年多。直接导致了冤案的产生。

  广东两级公安机关,经过侦查审查后,对侵占、诈骗、假票证、伪造印章、秘密账户等五项罪,全部查明虚假排除,证明是诬告。作为国家级的中国证券监督机构,对一个有五家上市公司的法人代表,、没有经过行政程序的审查、处罚、听证、核实,没有行政检查和处罚告知,如此直接用刑事方式罗织罪名,一击致命,这是常规思维非常难以理解的。

  3、检察机关起诉书罪名,又被法院审理后排除若干指控

  佛山市检察院审查起诉后的起诉书,列了四个罪名:虚报注册资本罪、提供虚假财会报告罪、挪用资金罪、职务侵占罪。其中职务侵占罪,是为了阻止全国工商联向国务院办公厅汇报,进行的协调,防止顾雏军取保候审成功出狱,而故意添加的新罪名。是完全无中生有不能成立的。法院审理后,仍然排除这一根本不能成立的控罪。留下了三罪。证明完全是为了对付北京的协调意见放人而为。三罪中的虚假财会报告罪,因为会涉及否定国际著名会计师行的严谨的上市财报,会遭到有力阻击,因此换成了违规不披露重要信息罪进行起诉。

  4、佛山中级法院一审判决的罪名

  佛山中级法院认定了顾雏军犯虚报注册资本罪、违规披露不披露重要信息罪、挪用资金罪,三项罪名,排除了侵占罪。其中挪用资金认定,减少为3.53亿元。三罪并罚,判顾雏军十年。广东省高级法院维持了这些罪名,按三项罪维持原判。

  这三个罪名,都存在事实认定不清,基本证据不足,适用法律错误,实际根本不构成犯罪。这些罪名变化的经过,可以证明本案的起因,完全是一桩故意诬告陷害,无中生有,先定罪再找情节,这个定不了定那个,最后不得不保留一些不能成立的罪名,对顾冤枉判决。直接搞垮了顾雏军的五个上市公司,证监会的这份严重不负责任的《函》,和公安部的先入为主的交办,导致了顾雏军错案的形成。

  这一路线脉络,可以让合议庭理解这个案件原来错案铸成的根本原因。就是打着保护国有资产的漂亮口号,有恃无恐。有罪推定,事先定性;大胆假设,组织罪证;一罪不成,再搞他罪。一定要达到目的,将顾雏军判掉,把他的巨额资产剥夺掉。说到底,就是民营企业的合法财产权,要通过法律的手段,定性为非法,然后全部剥夺。这其中,还掺杂着一些私利的动机。

  五、原审法院判决基础性错误的事实

  佛山中级法院在《判决书》理由中,分析了对顾雏军“从轻判决”的三大原因。透露了本案事实不清、证据根本无法定罪、原审法院根据主观臆测判案的真相。本案从原判决书即可以认定顾雏军是完全无罪的。现对《判决书》分各罪进行详述。

  1.虚报注册资本罪

  (1)原审法院认定了第一次注册投人公司的6.6亿知识产权资产,仍然在公司,没有抽走。

  一审《判决书》第186页中说:顾雏军减少无形资产出资,通过天津格林柯尔空转投入6.6亿后,“自愿将其价值9亿元的无形资产作价2.4亿,作为注册资本占公司股份20%,无形资产余额6.6亿元转入公司资本公积金,没有从公司的实际资本中抽走,该行为虽不影响被告人罪名的成立,但可酌情从轻处罚。”即法院明确确认了“6.6亿元原无形资产注册资本,转入了公司资本公积金,没有从公司的实际资本中抽走”。连资产都没有抽走一分,那么虚报何来?无形资产知识产权财产也是资产,又何来的虚报呢?

  (2)6.6亿多无形资产和现金的置换方案,是工商机关指导下进行的。

  顾雏军的注册资本形式改变,是为了服从当地政府的要求,将工业产权换成现金注册。顾雏军在自我辩护词中已经简单地归纳为:天津格林柯尔拿6.6亿元现金来买广东格林柯尔中我父亲的全部股权和我的部分股权,然后广东格林柯尔拿6.6亿元现金买天津厂的制冷剂。这样,股东变成了天津格林科尔,出资人也是天津格林科尔,6.6亿元现金分步实际到位验资,这些钱又被公司用来购买了制冷剂。

  要明确说明,这种将知识产权资产,以天津公司购买产品的方式进行置换,转投入6.6亿现金的做法,是顺德市容桂镇工商局出的主意,并且被顺德市领导批准的;公司职员刘义忠,只是按照这种指定的方案,去做了实施。在庭审过程中,刘义忠强烈要求容桂镇工商局和顺德市有关领导出庭作证和质证,但都均遭佛山法院拒绝。事实上当地公检法都是明白这个事实的。在一审庭审过程中,顾雏军申请一百多名证人出庭作证,法院全部不允许。更谈不上通知政府证人出庭了。

  (3)关于6.6亿以购买天津制冷剂方式现金实际到位的真相

  法院一审的误判,主要是认为知识产权到现金实物的置换,是虚假的空转。除了上面已经说清的无形财产权也是财产、一直在公司没有减少,不存在虚假外,实际上这6.6亿以购买天津制冷剂方式实物库存注入,也是实际到位的,并没有虚假。这一交易过程有点复杂难懂,我们必须搞清。

  根据本案的相关证据,2001年11月14日,刘从梦签发经天津格林柯尔的特急函,是关于天津格林柯尔出资9.6亿元受让我和顾善鸿所持有的顺德格林柯尔80%股权的协议;2002年5月8日,天津格林柯尔董事会决议一份,拟投资9.6亿元于顺德格林柯尔,拥有该公司80%股权;12日,天津格林柯尔和顺德格林柯尔签订《供货协议书》,由顺德格林柯尔向天津格林柯尔购买价值6.6亿的制冷剂;同年5月16日,天津格林柯尔向顺德格林柯尔通过四次转帐共支付6.6亿元的预付款;同年5月30日,经申请,顺德市工商部门为顺德格林柯尔办理了年检手续;并要求于11月30日前严格按照企业工商登记注册的规范要求,完善注册登记手续。6月16日,顺德格林柯尔股东决议一份,同意天津格林柯尔以9.6亿元收购顾善鸿的全部股权和顾雏军的部分股权,占80%的股份;11月6日,天津格林柯尔在公诚会计师事务所的预付款的询征函上确认;12月16日,刘义忠向工商部门申请办理股东变更登记;12月23日,工商部门核准了顺德格林柯尔的变更登记。2003年4月26日,工商部门核准了顺德格林柯尔的年检登记并盖“经年检合格”的印章,最终确认了顺德格林柯尔2002年股东变更及股东出资方式和比例的变更。2003年5月29日,经工商部门核准,变更股东出资比例为顾雏军占60%,天津格林柯尔占40%。

  从证据上显示,本案的股东变更事实清楚,程序合法。工商部门对此予以确认,直到今天为止,工商行政主管部门没有对公司进行过任何行政处罚。根据顾雏军的《自我辩护词》中的说明,向天津格林柯尔转让股权,最早并不是为了注册资本的原因,而是为了银行担保手续方便原因,让天津公司持股;工业产权的9亿注册资本,根本就并没有抽走。除了2.4亿的部分仍然作为20%注册资本外,另外的6.6亿,是作为转增公积金的方式,仍然放在公司是。

  这一转持资产,是以制冷剂实物方式实现的。 具体方式是:

  顺德市格林柯尔企业发展有限公司(下文简称顺德格林柯尔,后改名为广东格林柯尔企业发展有限公司、下文简称广东格林柯尔)向格林柯尔制冷剂(中国)有限公司(即判决书中所说的天津格林柯尔)购买6.6亿元的制冷剂商品,以增加顺德市格林柯尔公司的实物财产。

  截止2002年12月31日,公司的资产负债表中,天津格林柯尔已向顺德格林柯尔供货156,506,967元(1.56亿)制冷剂,公司已有了156,506,967元制冷剂的库存实物,公司已经支付的购买制冷剂的预付货款,为455,500,000元(4.55亿)人民币。

  这就表明,这6.6亿是真实的购货合同中的支付款。同一天分4次支付的货款,并不能改变这是一次真实履行的制冷剂的购买合同这个事实。只不过是用3次1.87亿和1次0.99亿的分批支付的方式,支付了货款。因为天津的制冷剂实际发给顺德公司所有,增加了公司的实有资产。这是真实的到位。这样,公司的注册资本,实际上在原有12亿没有减少抽走的情况下,多了天津公司注资过来的6.6亿。注册资本不但没有减少,反而是增加的,总数达到18.6亿。

  6.6亿元公司资产仍然在公司,顾雏军没有抽逃一分。同时由于天津公司持股,又汇入了6.6亿元公司。无论是以现金方式存在于公司,还是以制冷剂物权的形式存在,这个公司的注册资本和资本公积实际上由12亿,增加到18.6亿元。不但没有抽逃,反而是增加了。根本不构成抽逃注册资本罪。而注册行为在公司成立时早已经完成,验资真实,根本不构成虚报注册资本罪。原审法院查明了这一事实,但是却错误地不作为不能定性的情节,而是作为有罪从轻的情节在理解。这是完全错误的。

  这一事实证明了顾雏军并没有虚报、抽逃资本。只是为了符合当时《公司法》的要求,将无形资产出资形式,改为现金资产出资,而现金资产支付给了天津公司,天津公司交付了制冷剂,顺德公司的公司资产增加到位了。没有改变原注册资本的到位的实际情况。原审法院的判决是注重了形式,忽略了实质。作了错误判决。

  (4)公司法在审判时已经修改了无形财产权出资比例,原判决在适用法律上也明显错误。

  同时,审判时,《公司法》规定已经修改。可以加大无形财产注册的比例。但是,法院判决书第105页中又认为:中国《公司法》立法已经将无形资产工业产权出资从20%提高到70 %“这一大幅提高无形资产在注册资本中比例的立法变迁,从一侧面说明被告人在注册顺德格林柯尔时无形资产的比例过高的问题,对社会的危害性已经有所降低,对被告人的量刑亦可酌情从轻处罚。” 这一立法变迁,影响的是不能定罪,而不是情节考量。必须根据按法律适用从旧兼从轻的原则,判决不构成犯罪,根本不是从轻的理由,而是明确无误的无罪理由。一、二审法院的定罪,不但违背了客观事实,适用法律也明显错误。

  2.违规披露、不披露重要信息罪

  这是法院审理后,直接变更公安、检察“虚假财务报告罪”的罪名后,进行判决的。改变罪名也没有进行法庭释明和法庭调查,没有经过辩护。这个罪名根据一审判决书中的认定事实,也是完全无法构成犯罪的。判决中所谓的不披露重要信息,就是指“压库销售、虚增业绩”问题。

  这个罪名不成立,主要是没有任何定罪证据。原审开庭法庭调查时,已经将定罪的22份《司法会计鉴定报告》,因违法无效,当庭排除了证据效力,而法院判决书也作了确认,写进了《判决书》,但是自相矛盾地,在没有证据的情况下,对本罪又作出有罪判决。

  公诉机关在对顾雏军等人提起公诉时,就“违规披露、不披露重要信息”行为、给股民造成的损失等问题,曾聘请天职国际会计师事务所(下称“天职所”)做了22个“专项司法会计鉴定报告”。经过开庭的律师质证意见,法院最终认为:前11个司法鉴定报告,因鉴定人不具备司法鉴定人执业资格,依照有关规定,司法鉴定文书无效,不应作证据使用。而后11个司法鉴定报告,属于“重新鉴定”,按照有关规定,应由其他司法鉴定机构来进行,而不应由原机构进行。因此,判决书最终认为:本案重新鉴定,应由其他司法鉴定机构进行,天职所应回避重新鉴定,由其作出的重新鉴定程序违法,同样无效。

  因此,《判决书》第187页说:“控方提供的证实犯罪数额的22个司法会计鉴定报告,不能采作证据使用,对控方提供的证实科龙电器股民经济损失的证言,因提取程序不合法,不予采信。” “不能认定虚增利润的具体数额”。 这是非常清楚的、没有证据可以证实犯罪的事实认定。这一必然结果就是无罪。法院再作有罪判决,明显属于错判。

  更重要的是,科龙公司都是委托国际著名会计师事务所做的财报和严格披露信息的,根本没有不批露的事实发生。销售业绩是真实的,公司的营业收入用承兑汇票收入是合法真实的。没有任何虚增业绩欺骗股民的犯罪事实。

  3.挪用资金罪

  这个罪名在顾雏军的3项罪名中,量刑最重,刑期8年。 而《判决书》直接表达了这个判决是根据主观臆测分析而作出的,是没有判决证据的。

  原审法院直接排除了起诉书中五笔挪用资金认定:9000万元及7500万元的用款人,是天津格林柯尔。江西科龙4080万元、深圳科龙8960万元、广东科龙9741万元,事实不清、证据不足,不予认定。这样就排除了3亿多的挪用罪名。

  但却另外认定了两笔:挪用江西科龙4000万、挪用科龙电器2.5亿,用于注册扬州格林柯尔,认定为挪用成立。

  但这两笔基本事实同样不是挪用,而是集团企业内的合法借用,没有个人使用,原判事实经过没有查明,性质没有查明,没有证据能够证明顾雏军挪用犯罪。

  挪用扬州亚星客车的6300万元,判决采信了伪造的证据,对6300万元的资金属主,认定错误,实属明显错判。

  因此,本案看似复杂,其实归纳到《判决书》的判决要点上,本身就可以看出严重的错判问题,必须实事求是地再审纠正。

  六、关于三项罪名的具体辩护意见

  现辩护人针对虚报注册资本罪、违规披露不披露重要信息罪、挪用资金罪三罪,进行具体的辩护。

  一、 虚报注册资本罪事实不清,适用法律错误,

  顾雏军不构成犯罪

  (一)从行为事实经过,开办和变更时注册资本都足额到位

  顺德格林柯尔公司注册成立时,3亿元的货币资金和9亿元的无形资产,均已实际到位。其中由顾雏军两项专利技术所进行的无形资产评估,由正规的评估机构合法出具,效力从未被否定。评估过程并不存在利益交换、故意虚高评估价值等行为。各股东已经完成12亿元注册资本的出资义务,因为该12亿元的价值是真实存在并且足值的。因此,顺德格林柯尔公司成立时没有虚报注册资本。

  那么变更出资的性质、从无形工业产权变成实物资产时,有没有减少和虚假呢?也没有。

  由于旧《公司法》规定无形资产占注册资本比例不得超过20%,顺德市工商局在公司成立后年检时,又变化了原先的承诺,要求顺德格林柯尔对公司股权出资方式进行调整,以符合法律规定。顾和其他股东,根据工商局的相关要求,采取了天津格林柯尔以6.6亿元收购顾持有的55%股权(以无形资产出资)的行为,以保证顺德格林柯尔的股权从知识产权变成实缴。

  操作的方式是,天津公司先注进了6.6亿,购买股权,随后顺德公司用这笔资金,向天津格林柯尔购买了6.6亿元制冷剂。其中1.5亿元制冷剂,已经实际到货。其余5.1亿元,为合同预付货款。通过这样的操作,顺德公司将拥有6.6亿的制冷剂库存实物,置换出6.6亿的无形财产。在制冷剂还没有完全供货到位的情况下,这笔知识产权财产仍然留在顺德公司,没有转让走。这等于双重资产到位,不但没有抽空,反而是双重保险了公司的资本信誉。这是完全合法的商业行为,与虚报注册资本的犯罪行为是完全不相干的。顾以两项专利出资的9亿元无形资产自始至终在顺德格林柯尔的资产负债表中体现。顺德格林柯尔公司资本金远远大于12亿元,何谈虚报注册资本之事呢?

  (二)原审认定的事实,即可以证明顾无罪

  广东省高级人民法院在《刑事裁定书》中对以下事实和行为予以了认可:

  1、顾雏军作为顺德格林柯尔的股东,自愿将价值9亿元的无形资产作价2.4亿元,作为注册资本,占公司股份20%,无形资产的余额6.6亿元转入公司的资本公积金,没有从公司的实际资本总额中抽走。

  2、判决书确认,审理时已经修改的《公司法》,已经将无形资产在注册资本中所占比例,从20%提高至70%,说明顺德格林柯尔注册时无形资产比例过高,对社会的危害程度已经有所减轻。(这是牵强地有罪从轻观念,实应无罪认定)

  (三)顾雏军主观上没有虚报注册资本的故意

  客观上没有虚报注册资本的结果。

  从法院认定的事实来看,顾雏军在注册顺德格林柯尔公司时并没有虚报注册资本的行为,3亿元的货币资金和9亿元的无形资产在注册时均已实际到位。其中对顾雏军的两项专利技术所进行的无形资产评估,也由正规的评估机构合法出具,评估过程并不存在利益交换、故意虚高评估价值等行为。顾雏军已完成12亿元注册资本的出资义务,因为该12亿元的价值是真实存在并且足值的。因此,从顺德格林柯尔公司注册伊始,顾雏军就没有虚报注册资本的故意。

  但由于旧《公司法》规定无形资产占注册资本比例不得超过20%,因此,原顺德市工商局要求顺德格林柯尔对公司股权比例进行调整以符合法律规定。顾雏军等人根据注册地工商局的相关要求和法律法规规定,采取了天津格林柯尔以6.6亿元收购顾雏军持有的55%股权(以无形资产出资)的行为,以保证顺德格林柯尔的股权比例符合工商局要求和当时法律法规规定。

  顾雏军等人并没有虚报注册资本的动机和故意,通过多笔汇款、提供《供货协议书》等行为,只是为了方便验资,完成形式上的股权转让,以符合工商局的要求。以符合无形资产只能20%的规定,使形式上规范完善。这一做法并没有改变实际资本一直都在公司这一事实。

  因此,就算这一按照容桂镇工商局授意的行为做法是错误的,但是也没有实质性影响公司的对外资信和支付能力。顾雏军以两项专利出资的9亿元无形资产自始至终在顺德格林柯尔的资产负债表中体现。

  从相关的书证人证中很明显的可以判断出以下事实:

  (1)顾雏军等人在设立顺德格林柯尔公司时是真实出资到位的,不存在虚报注册资本行为;

  (2)天津格林柯尔参与的股权转让行为完毕后,9亿元无形资产依旧在顺德格林柯尔的资产负债表上体现,并未被置换出去,没有出现所谓虚报注册资本的实质结果;

  (3)顾雏军等人主观上一直是在顺德市容桂镇工商局的授意下,本着理顺顺德格林柯尔股权比例的目的操作此事,没有任何证据证明顾雏军想借此完成虚报注册资本的目的;

  (4)多笔汇款、提供《供货协议书》等行为,只是为了方便验资,完成形式上的股权转让,以符合工商局的要求。

  所以从书证、人证和常情常理可以得出,顾雏军等人只是为了配合工商局要求,进行了形式上的股权转让行为,并没有造成无形资产的转出,也没有虚报注册资本的行为和结果。

  (四)股权转让行为并没有改变注册资本的实际比例

  6.6亿没有抽走减少。

  天津格林柯尔参与的股权转让行为,其中6.6亿元在当天汇入顺德格林柯尔账户后虽然即刻被划出,而9亿元无形资产,法院已经确认一直在顺德格林柯尔的资产负债表上,没有变化。因此,在该6.6亿元转入顺德格林柯尔即刻转出,以及9亿元无形资产一直未转出的情况下,顺德格林柯尔的资产结构并未发生实质变化,没有抽走,谈不上资产减少。只是出资形态还没有变化。有形资产无形资产都是资产。顺德格林柯尔的注册资本实质上依旧是3亿元货币资金和9亿元无形资产。而顺德格林柯尔的初始注册是完全出资到位的。

  (五)按照新《公司法》规定,顺德格林柯尔的初始出资比例已符合规定,已不需要置换用现金出资。

  2005年新修订后的《公司法》规定无形资产占注册资本比例最高可达70%,也即意味着顺德格林柯尔的注册资本组成结构如按新《公司法》规定,只需进行微调即可,无需通过巨额资金往来进行调整。因此,随着国家法律法规的调整,顺德格林柯尔当初的注册资本比例也不具有了危害性,这点二审法院也基本认可。按照刑法谦益性原则和从新旧兼从轻的原则,考虑形式上的股权转让行为并没有在实质上造成无形资产的减少,是完全不应该对顾雏军追究刑事责任的。

  (六)按广东当地的实际执行看,也具备合规性、合法性。

  早在2003年就已经提高无形资产出资比例,不受20%限制。以无形资产出资已经实质上合法。中共广东省委办公厅、广东省人民政府办公厅《关于印发加快民营经济发展的有关配套文件的通知》2003年9月29日(粤办发〔2003〕17号),《广东省关于促进个体私营经济加快发展的实施办法》第7条:“允许以技术等无形资产作为资本投入办企业。技术人员用以法律形式取得产权的高新技术成果或专有技术投资兴办民营科技企业的,其成果经省科 技行政主管部门认定的科技评估机构评估后,技术成果作价金额占企业注册资本的比例可不受限制,由投资各方协商约定。

  (七)、如果形式有弄虚作假行为,也最多只受工商责令改正和行政处罚

  刑法调整的是注册资产有没有虚假,而不管资产的形式。出资形式,是《公司法》(商事法律)和工商条例(行政法规)等行政法规范的范围。如果说按照顺德市容桂镇工商局的授意和顺德市领导批准的这种操作手法是错误的,违反了真实的工商登记信息规定,第一责任也是允许工商登记的政府机关,同时也不构成实质性的公司对外履行的信誉和支付能力。不实质损害公司财产资信。而刑法本罪的立法目的,就是保障市场主体的资信和能力真实。因此正确的处理方法是,由工商机关责令纠正,至多行政处罚。而不能直接追究刑事责任。而在新《公司法》实施后,应当适用从旧兼从轻原则,根本不构成违规,无需处罚。

  根据以上分析,原审两级法院的错误在于:

  第一是混淆了虚假注册和抽逃注册资本的区别。本案注册出资早在公司成立时已经完成,政府行政许可权已经确认同意,批出了公司。其中无形资产评估真实,并到位,工商机关认可登记,因此不存在虚假注册问题。

  特别要强调的是,由于22份司法会计鉴定报告被原审判定为无效证据,已经无任何证据,可以推翻此无形资产的评估报告,法院也没有惞和否定原先的评估报告。所以虚假注册资本,是从来都没有发生过的虚假事实。

  法院认为的虚假,是指无形变有形的置换中资金没有置换到位。即使真有此事,也是注册完成后的抽逃。而法院已经认定没有抽逃。这些无形资产仍然放在公司里。这样,抽逃也便无法成立。

  事后的将无形资产转为有形实物,只可能涉嫌抽逃注册资本,而不可能是虚假注册行为。由于此无形资产作为资本公积金一直存在于公司之中,所以公诉方也不敢以抽逃注册资本罪提起公诉。

  第二是混淆了实质减少和形式转化未完成的区别。只是简单机械的把顾雏军等人将1.87亿元放大到6.6亿元的行为视为意欲虚报注册资本的行为。其实天津公司的制冷剂供货合同,货款分几次付,有没有付清,商品有没有交付,库存如何,只要实际在交付,就是在真正的出资。只要持有的公司资产增加,资金在顺德公司,就是实际到位。查明这些实际情况,就能够得出不构成虚报注册资本罪的结论。

  综上,一、二审法院对顾雏军等人构成虚报注册资本罪,事实认定不清,法律定性不准。违背了罪名立法原意和事实真相。不应认定顾雏军构成虚报注册资本罪。

  二、顾雏军和科龙公司披露上市公司信息真实,

  不构成“违规披露、不披露重要信息罪”

  一审法院对检察院指控的“虚假财务报告罪”,根据最高法院的罪名解释三,确定为“违规披露、不披露重要信息罪”。(二审裁定书P188)但此罪的认定情节,同法庭已经查明的事实真相不符,科龙的财务信息披露是真实的,销售业绩真实,没有虚假,压库销售是行业通例,资金已经实际回笼,利润真实。法院认定这一罪名,直接同证据矛盾,是用口供和虚假证言来否定书证事实。定性错误,适用法律错误。具体理由如下:

  (一)关于原审法院判决的错误要点归纳

  法院判决书中认定的要点是:

  1、由于科龙电器在2000年和2001年连续两年亏损,被证券交易所戴上“ST”的帽子,如果2002年仍然亏损,科龙电器将退市。为了不被退市,科龙电器于2002年至2004年间在顾雏军的指使下通过大量压货销售等多种手段虚增收入,进而虚增利润,向社会公众提供虚假的财务报告;

  2、科龙电器作为上市公司,向社会公众提供了虚假的财务报告,实际上剥夺了社会公众和股民对科龙电器真实财务状况的知情权,给社会公众和股民以错误的诱导,客观上严重损害了股民的利益,并认为立案调查是股价下跌的主要原因,两者具有直接的因果关系,足以认定严重损害了股东的利益。

  3、由于2007年11月6日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》已取消了提供虚假财会报告罪,将该行为确定为违规披露、不披露重要信息罪,故认为以违规披露、不披露重要信息罪对顾雏军等人定罪准确。

  因此,原审法院认定本案的若干要点,是1、通过大量压货销售虚增收入,进而虚增利润;2、向社会公众提供虚假的财务报告;3、严重损害了股民的利益。经过我们的审查分析,这三项认定全部不符合事实,是故意欲加之罪的编造。具体分析如下。

  (二)原审法院判决中关于本罪的事实错误问题

  原审认定事实,不仅没有查清虚增利润的具体数额,也未查清科龙电器年报所导致的确切损害后果,并对两者之间的因果关系进行了错误的认定,故法院对该情节的认定在法律适用和定性上都存在错误。

  (1)虚增利润的认定同事实不符,没有证据支持

  原审法院在认定该罪时的主要理由即是顾雏军等人通过大量的压货销售等多种手段虚增收入,进而虚增利润,从而向社会公众提供虚假财会报告。故根据二审法院的逻辑,虚增利润是顾雏军等人构成该罪的一个最显著的犯罪特征,但从一审法院至二审法院,对于虚增利润部分,哪里虚增了,虚增了多少,始终未予以查清,所以即使依照原审法院的审查逻辑,该证据链也是断裂的,不能得出提供虚假财会报告的结论。

  上市公司的公开财报,我们已经公证提交法庭,显示科龙电器在顾雏军收购之前的2001年,已经连续两年巨额亏损。2000年安达信会计师行出具的《广东科龙电器股份有限公司2000年年度报告》,亏损6.78亿,每股亏0.68元;《广东科龙电器股份有限公司2001年年度报告》亏损15.6亿,每股亏1.57元。顾雏军是2002年度1月7日收购入主科龙,帮助顺德政府接收烂摊子,而不是买到金娃娃。

  顾雏军入主科龙后,在2002年,就大力降低成本,其中空调降低成本35%,冰箱降低成本47%,出口当年增加了64%,才使科龙在2002年当年就扭亏为盈了。其业绩的增长是真实的,而不是虚假的。上市公司的财报公告是非常严格的接受社会检验的数据,是国际著名的会计师行的独立第三方的报告,是没有办法作假的。对外的负责,也是独立的。现在没有任何机构,否定德勤会计师所出具的这些财报。

  (2)科龙销售收入全部真实。业绩增长是靠真实的国际市场开拓等措施,不是靠虚假销售。

  2002年后科龙电器销售业绩增长,主要依靠国际市场的打开。科龙2001年的出口只有0.67亿美元、2002年升为1.1亿美元、2003年为2.1亿美元、2004年为4.17亿美元,国内销售达50余亿元人民币。法院认定的压货销售中,来年退货的数量只有4.7亿,控制在10%以下。到了2004年年底,科龙公司已和伊莱克斯、惠而浦、梅泰克建立了一个稳定的合作体系,这个体系能够保证科龙的外销每年翻番增长,而没有一分钱的坏账。2005年,科龙已接到的出口订货单为8亿美元,预计可实现销售10亿美元。这样的市场业绩,是能够伪造的吗?判决原认定顾雏军是靠虚假压库销售,才保持科龙2002年的盈利,同这些实际报表和业绩完全不符,完全不是事实。

  顾雏军投入了生产资本、带进了行业领先的专利技术,狠抓了市场销售,打开了国际销路,市场业绩的上升是真实而有目共睹的。也正因为这样,才导致一些人眼红,想谋夺股权,抢走科龙。只是他们利用了当时的情绪,打着保护国有资产不流失的幌子。其实这同国资完全搭不上边。赚的是国内外家电市场和金融资本市场的钱,根本没有一分国资损失。

  如果为了业绩不亏,只要略为盈利就够,根本没有必要做成这样大的盈利。事实真相是,这种控告,都是无中生有的诬篾不实之辞。科龙的业绩增长,都是实绩,最主要的增长点在国际市场,这是无法伪造的。

  只有不顾基本事实想陷害,才会这样不顾事实编造理由。判决认定,顾靠虚假压库销售,才保持科龙电器2002年的盈利,保持不退市,完全不是事实。原审法院早已经查明,因为案外的干扰,他们作出了不顾事实的判决。

  (3)压货销售不违反现行的法律规定,而且是制造业等行业普遍采取的销售模式,更非虚假销售

  科龙电器的压货销售均有真实的的合同、销售收入都已经到账。承兑汇票持有人和支配人都已经是科龙公司,商品提单已经交付,物权已经转移。这是典型的销售已经真实发生的法律事实。商品暂时寄存在生产厂仓库,是为了减少物流环节和节约购货人的仓储费用,是帮助购货客商的行为。且都是和分公司有长期业务关系的客户单位发生的,并在分公司账户上的余额付款或是以商业承兑汇票支付,或者与分公司有年度供货合同,或者压货时签订了合同,或者提供了要货计划书,故上述销售是符合《企业会计准则》对收入的定义,这在一审判决及二审的裁定书中,也有相应的认定:

  (a)科龙电器2004年、2005年对武汉长荣公司、合肥维希公司签订的销售协议,科龙支付退货款的相关银行汇票及银行承兑汇票、办理退款申请书;

  (b)浙江国大贸易有限公司因开具增值税专用发票向科龙电器收取费用并向合肥维希公司支付剩余货款的公函;

  (c)科龙电器给四川省新科成制冷有限公司(以下简称四川新科成)、成都国美电器有限公司(以下简称成都国美电器)的销售清单等。

  上述事实在二审裁定书第45页中均已经予以认定为真实销售行为。

  (d)广西分公司财务科会计张艳、北京分公司空调经理谭刚、新疆分公司财务科会计王立华的证言等等(分别为一审判决书第75页、第78页)。

  因此,科龙电器这种既有销售合同,又有销售收入的销售行为,本身和其他销售,没有任何本质的不同。而在压货过程中,采取的“封存货物”的行为,也恰恰证明了该系列销售的真实性。因为封存货物意味着该批货物所有权的转移,对购货商负责,保证能够按时交付。如为虚假销售,根本不必封存货物。应该继续卖给别的买主。

  (4)更为重要的一个事实是,顾雏军主管经营期间,不但没有扩大压货销售,反而是大大压缩了压货销售。扭转了原科龙压库销售达25%的状况,降低到8%。

  《判决书》认定顾是用压货销售方式虚增业绩。其实顾接手后,狠抓了企业管理、销售成功率和资金回笼,大大降低了压货销售后的退货比例,而不是增加的。如果要追究,应当追究旧科龙的高管。

  顾在公司大会上明确要求,必须将压货销售后的退货比例,降到10%以下。在2001年中,压货销售中退货的数量是6亿多;达总销售的15-20%;在2002年中,压货销售中在来年的退货数量,下降到3亿多,到了销售额的10%以下。

  法院判决中的数据压货退货4.7亿,是发生在2004年,同为了“保持第三年(2002)不亏”的有罪认定理由,时间上就错了,对不上,毫无关系,犯罪动机的说法完全是张冠李戴。比2001年的6亿,实际也是减少了1.3亿,而不是增加了压货。《判决书》认定事实和证据的理由,完全违背了事实真相。

  (5)压货销售次年产生正常退货,并不能证明销售的虚假性

  压货销售是家电全行业的销售惯例,是为了某个品牌和企业产品提前抢占市场。本来就是科龙公司与经销商之间正常的经营活动,是得到经销商许可,并签订相应的购销合同的。

  在该前提下,退货也是经销商的权利,科龙公司不可能也不会去干涉经销商的合法民事权利。在本案中,几乎每个长期合作的经销商都会压货,也都会退货,这和经销商的销售能力有关,却和科龙公司无关。作为科龙公司而言,其当然希望在年底时经销商的压货较多,因为以经销商的最大经销能力甚至超过经销商经销能力将商品压货销售给经销商,以挤占经销商的资金、仓库和销售队伍,从而使经销商无力或只能最少量的经销其他品牌的同类商品,最终达到占领市场的竞争目的。

  所以,二审法院仅以科龙公司在销售过程中采取年底压货销售及次年产生退货就认定其虚构财务报告,即缺乏对制造业商业模式的基本常识,也没有任何的法律依据。

  事实上,科龙电器每个月都在进行压货销售,这些压货在其后的几个月内,总是会发生退货的现象,只不过每年销售旺季前的压货的退货现象,有的年底的会发生在第二年而已。在季报和半年报中,科龙电器财务都是将压货做销售处理,发生的退货部分,则在相应的下一个季报及半年报的销售中冲销减少下来。这是十分正常的财务处理方法,为什么年报中这样处理,就变成了犯罪行为呢? 原因一是政法系统人员不懂市场销售现实和规则,二是本来就想故意寻找茬子定罪。

  (6)压货销售并不导致产生虚假财会报告,可以符合会计准则处理合规

  原审法院根据《企业会计准则—收入》第5条的规定,认为科龙电器的财会报告,将因压货销售而产生的这部分虚假收入,列入年度财会报告,足以认定提供的财会报告有虚假成分。

  《企业会计准则—收入》第5条:“企业应当按照从购货方已收或应收的合同或协议价款确定销售商品收入金额,但已收或应收的合同或协议价款不公允的除外。合同或协议价款的收取采用递延方式,实质上具有融资性质的,应当按照应收的合同或协议价款的公允价值确定销售商品收入金额。应收的合同或协议价款与其公允价值之间的差额,应当在合同或协议期间内采用实际利率法进行摊销,计入当期损益。”该条并未对压货销售产生的收入进行合法性的评价,按此准则,“递延”和可以“计入当期损益”,那么实际发生的销售,恰是是可以计入真实的业务收入的。故二审法院以此认定财会报告有虚假成分,明显错误。

  所以,原审法院仅以科龙电器在销售过程中采取年底压货销售及次年产生退货就认定其虚构财务报告,既缺乏对制造业商业模式的基本常识,也没有任何的法律依据。

  (三)关于原审审查证据和认定证据的错误

  除了上述事实上认定的错误,一审证据认定也违背基本的证据规则,与事实错误互为因果。

  (1)证据的效力等级问题。书证效力高于言辞说明。公安倾向性办案,获得的口供证言证据,其效力不能对抗客观的承兑汇票、合同、账务和国际会计师行的审计年报文书。

  一、二审认定证据的一个重大问题,是靠公安逼取的相关证人的虚假证言,和关押出来的晏果茹、刘科的口供定案,而完全不顾无法改变的银行支付凭证、现金进账单、销售合同、仓单提单、财务记录、审计文书。对那些逼取的口供,进行主观分析臆断。这是违背基本的证据认定原则的。

  对于上市公司的财务报告,都是书面证据可以查,账目可查,是不能靠口供定案的。而科龙的历年的国际会计师行的财务年报,没有被否定推翻,而公安的《司法会计鉴定报告》已经被中、高级法院推翻否定效力,依照这样的证据现实,顾显然并没有弄虚作假。

  (2)证据的客观性问题。上市公司中介机构的财报,在董事会没有任何干预作假的情况下,财报无论真假,责任都不是在公司高管,而是在独立的第三方中介组织。顾雏军在没有任何干预会计师行审计的情况下,不可能骗过专业的上市公司财务师和会计师,进行虚假的批露。而实际上顾雏军从未干预过会计师行做账和审计。

  对压货销售收入确认,是德勤华永会计师事务所专业审计机构的专业意见,并非科龙电器出具。顾没有授意虚假披露,或者不披露的任何行为。德勤华永是非常有国际信誉的会计行,独立中介组织为上市公司出具的独立意见,将其定性为顾个人行为,混淆了现代公司制度的中介证明职责,十分荒唐。

  根据在案证据以及顾、晏果茹等人的当庭供述,科龙电器的年度财务报表,是由德勤华永会计师事务所参与编制的,德勤华永每年年底审计时都会以调整分录的形式对科龙电器财务会计科编制的资产负债表与利润表提出调整,并要求科龙电器按其调整意见重新编制两表,并在最后,由科龙电器的财务人员按照其调整意见重新编制两表。而现金流量表,则因科龙电器财务会计科的人员不会编制,完全是由德勤华永的审计人员代为编制。顾自己不懂具体的会计科目,根本无法指使也没有指使。没有这个专业知识,也没有这个精力。

  2002年、2003年、2004年,科龙财报均为德勤华永会计师事务所参与审核并编制。科龙电器在这三年,均进行了相应的压货销售,也将全部压货销售的财务资料提供给了德勤华永,最后是由德勤华永确认为经营收入的。作为一家全球有相当知名度的会计师事务所,他们的财报合规审查是非常规范和严格的,按照国际和中国通行的会计准则,已经确认科龙电器的压货销售是正常的,并不是虚假的。否则,他们早就会出具有保留意见的财报。

  也同时说明,作为专业的审计机构及审计人员,他们认为这样的一种销售和经营模式,是符合中国会计准则制度的。而现在公安委托的会计鉴定机构,其权威性并不能超过德勤等上市公司的会计师行,在根本没有任何根据的情况下,歪曲会计准则,按公安的指向性要求,来推翻他们的国际标准的账务处理。正由于他们没有鉴定资格,其22份《司法鉴定报告》,也已经被原审法院排除作废,没有了证据效力。

  (3)证据的关联性问题。会计师事务所2004年度财会报告中的保留性意见,同2002年的压货销售項目,相差两年,完全无关。法院的认定,张冠李戴,为定罪而乱认定,存在重大错误。

  德勤华永会计师行,对科龙电器2002年、2003年压货销售行为,根本没有出具任何保留性意见。只对2004年的财报出具了保留意见。原审法院故意搅混水,糊涂地认定为,是德勤华永发现了科龙电器虚假销售的行为,针对性地向2002年的销售出具了保留性意见。这不是风马牛吗?

  2004年的意见阐述为:“贵公司2004年度已确认的主营业务收入共计人民币843,640万元,包括对中国境内两家客户的产品销售收入人民币57,600万元,其中人民币42,700万元发生于2004年12月。以上其中一家新客户2004年12月确认了人民币29,700万元产品销售收入。我们未能从这两家客户取得直接的回函确认,我们也未能确定与这一新客户的交易的真实性(摘录于2004年科龙年报)。”

  很明显,该保留性意见是特指上述两笔交易的,即对该两笔交易的真实性无法确认,并非像法院认定的,是由于德勤华永发现科龙电器全面性的虚假销售的行为,所以才出具的保留性意见。这是以偏概全,无限夸大,故意混淆,导致错判。

  其实,德勤华永的上述保留性意见恰恰证明了2002年、2003年科龙电器压货销售行为的业绩的真实性。因为德勤华永对科龙电器的审计是持续的、连贯的,在2002年、2003年,德勤华永均未对压货销售的真实性提出任何的保留性意见。根据顾雏军的说法,2004年的保留意见,是受到了广东证监局个别人的干预要求,才出具了不公正不独立的保留意见。

  所以科龙电器能将该不利的保留意见,都及时地公之于众,本身就说明了公司不存在任何隐瞒、虚假财会报告的问题,更不存在违规披露、不披露重要信息的问题。

  (4)证据的逻辑性问题。说虚报业绩是为了防止股票退市,完全是不顾事实真相。科龙公司2004年根本没有退市危机。此时间点上,虚报动机根本不存在。

  法院认定科龙作假的年份是2002年。一审《判决书》说“由于科龙电器2000年和2001年两年连续亏损,被证券交易所戴上“ST”的帽子,如果2002年仍然亏损,科龙电器将退市。为了不退市,根据顾雏军的指使,在年度报表上作了一些特别处理。”而恰恰02、03年他们都出具了无保留财报,那么,如果2002年没有作假,2004年不管有无作假,同本案又有什么关系呢?

  这一犯罪动机基本时间逻辑的连接点搞错了。事实真相是,科龙是在顾购买股权接手前,连续两年的亏损。2000年安达信会计师行出具的《广东科龙电器股份有限公司2000年年度报告》,亏损6.78亿,每股亏0.68元;《广东科龙电器股份有限公司2001年年度报告》亏损15.6亿,每股亏1.57元。通过顾的入主后,大刀阔斧的整顿迅速起死回生,扭转了亏损局面。顾2002年度1月7日收购入主科龙后,2002年就大力降低成本,其中空调降低成本35%,冰箱降低成本47%,出口当年增加了64%,科龙电器在2002年就扭亏为盈。2004年根本没有退市危机。

  (5)证据无效、事实又认定问题。所谓股民损失,指控证据已经被法院查明否定。但为了判有罪,在结果上又被法院认定了,从而作出有罪的判决。

  科龙电器的财会报告,并未剥夺社会公众和股民对科龙电器真实财务状况的知情权,其与股民利益的损失之间,无直接因果关系。

  佛山市中级法院一审判决书,第187页明确评判:“对股民的经济损失的证言,因提取程序不合法,不予采信”。这是正确的。公安机关和《起诉书》用来证明股民利益损失的证据为证人陈焕平、陈艳兆、陈永康的三份证人证言,都无法证明股民利益遭受严重损失。

  如前所述,科龙的压库销售根本没有虚假编造,因此基础事实上就没有欺骗股民,顾雏军更没有主观过错。同时,证人证言本身也已经被否定。

  首先,三个证人的证言只有买入的大概时间,没有卖出的具体时间,无法证明其损失是在证监会立案后产生;其次,对上述三人的损失,没有相应的书证证明,仅仅凭借其证言,无法证实其真实的损失数额;最后,该三证人在数十万股民中亳无代表性,从法律上无法代表全部股东,即使他们在买卖股票的过程中遭受损失,也不代表其他人同样遭受损失。故二审法院仅凭上述三人的证人证言即认定股民利益遭受损失,缺乏基本的概然性和说服力,缺乏证据支持。

  科龙电器股价的下跌,根本不是虚假业绩导致的,与科龙电器是否虚假财务报告无直接的因果关系。原因是遭受证监会的听信诬告的立案调查。证监会在当时没有查清科龙案诬告的背景下,仓促对科龙电器进行立案调查,并同时移交公安部门,该行为直接导致了科龙电器股票价格的下跌。恰恰是证监会听信诬告的不负责任的乱立案,并强行披露,才导致科龙电器声誉严重受损,股价狂跌,供应商不敢供货,银行全面抽贷,一下陷入倒闭困境。这个因果关系十分清楚。

  现在已经审判查明,证监会移送材料中的所谓“八项重罪”,没有一项是真实的,都是诬陷不实之辞,是证监会的偏听偏信,错误立案毁了格林柯尔系和科龙电器,导致严重后果。行为实属严重的行政违法。根据一审法院及二审法院的仔细审查,证监会当年立案的理由以及向公安部移送函中所述的科龙电器违法事实均不存在。所以,在上述背景下,科龙电器的股票下跌,原因不是什么违规不披露信息,因为根本就没有违规信息。不是因为科龙电器做了虚假的财务报告。而是由于违法行政,恶意罗织,才搞垮了科龙电器。

  综上,从法院的判决要点、事实真相、证据判断这三个角度来分析,原审法院认定顾雏军等人构成违规披露、不披露重要信息罪,都是不能成立的。基本事实完全不存在。顾不构成“构成违规披露不披露重要信息罪”。

  三、顾雏军等人不构成“挪用资金罪”

  顾雏军是在国外完成资本积累,携带1.7亿美元回中国创业的。其个人根本不缺钱。因此,认定他个人挪用资金的基础背景就不存在。

  科龙和格林柯尔一直没有分红,顾雏军没有拿过公司一次红利,也没有向国外汇出一分钱。除了创业,他个人没有挪用资金的任何动机。他合法可以分红的钱都没有拿。

  为了发展事业,格林柯尔和科龙系各企业之间的资金拆借和调动,都是为了拯救科龙公司在顾雏军接管时的财务困境(累计亏损近20亿),以及科龙公司其后业务的高速发展。手续都是由财务人员审查经办,符合上市公司的财务规则。顾雏军没有指使、没有自己实施为自己个人、为亲友、为其他私人,挪用过一分资金。这是一个宏观上的基本事实,有利于对本案情节的大的把握判断。

  为了组织顾的罪名,原公安、检察组织了很多笔共3亿多挪用资金的不实错误指控。原一、二审法院审理中,都一一鉴别,已经实事求是地大部分审核,排除了五笔3亿多。

  但对同样性质的其中两笔, 2.9亿元、6300万元,却作了错误认定。

  这明显是受侦查、公诉权以及顾雏军所举报的个别人的不当影响,不敢坚持原则,彻底纠正,秉公判决。而是留个尾巴,给他们办错案寻找下台台阶。

  本案所涉的两笔资金往来,原审法院连基本事实,都没有查清,抛开了客观的证据,运用公安机关违法逼取的假的证人证言,进行了错误的事实认定。原因是有罪推定先入为主,总要找出罗织顾雏军有罪的理由。适用法律也完全错误。

  详细分析如下。

  (一) 原审判决认定挪用资金罪的要点

  关于2.9亿元的挪用,法院认定的要点是:

  1、顾雏军挪用了江西科龙4000万、科龙电器2.5亿,用于私人注册扬州格林柯尔。科龙系公司与格林柯尔系公司之间的非正常资金往来,不影响罪名的成立。这是关于用款主体,法院按形式上的个人来认定,而没有注意到顾实际上是个人投入1.7亿美元,格林科尔系和科龙系的公司资本调动,是一直正常进行的。根本不是什么挪用。而具体的手续如何办,顾自己从不具体过问。只有把握了这个宏观上的真相,才能够准确分析这两笔的资金调动性质。

  2、虽然该2.5亿元从广东科龙冰箱账户转出,但该款由科龙电器申请,并在《用款申请单》上注明由广东科龙冰箱划出,且《用款申请单》的申请人施准、审核人李蕾、批准人姜宝军以及批注人刘从梦、财务授权人林玉国等人,均在科龙电器任职,没有广东科龙冰箱的财物人员参与,江西科龙也于收到该2.5亿元后数日内,归还给科龙电器2.5亿元,足以认定该2.5亿元是科龙电器的资金。这是关于资金的所有者,法院按实际控制人在认定。

  3、顾雏军主观上具有指使姜宝军、张宏等人挪用单位资金的故意。

  4、科龙电器和江西科龙被挪用的2.9亿元实质使用人是顾雏军个人。2.9亿元虽然经过了江西格林柯尔、天津格林柯尔,并作为天津格林柯尔代顾雏军父子的出资款,足以认定该款项实质使用人是顾雏军个人,符合挪用本单位资金归个人使用,进行盈利活动和挪用资金数额巨大等法律规定的情形。

  5、有《用款申请单》、2.5亿元的银行账户细分类账、还款的原始凭证、及姜宝军、刘从梦、施准等人的证人证言。

  关于6300万元的挪用,法院认定的要点是:

  1、顾雏军挪用了扬州亚星客车的6300万给扬州格林柯尔使用。有姜宝军的供述以及扬州机电法定代表人王大庆的证言、扬州亚星客车财务总监张璐、扬州亚星客车董事会秘书张榕森等人的证言相印证。

  2、因顾雏军曾指示姜宝军向扬州机电等公司拆借资金,但在王大庆拒绝借款而扬州格林柯尔急需资金的情况下,姜宝军经请示顾雏军同意后以扬州亚星客车的名义出具了《付款通知书》,要求扬州机电将本应付扬州亚星客车的股权转让款6300万元直接支付给扬州格林柯尔使用,故上述事实足以认定顾雏军具有挪用6300万元的主观故意。

  3、现有证据足以认定扬州机电于2005年4月25日划入扬州格林柯尔账户的人民币6300万元是支付给扬州亚星客车的股权转让款,而非借款。

  4、顾雏军身为扬州亚星客车的法定代表人和董事长、未经董事会同意,擅自将本单位资金挪用给个人完全控股并控制的扬州格林柯尔,参照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定,姜宝军将扬州亚星客车的6300万元借贷给扬州格林柯尔的行为,属于刑法第272条第1款“挪用本单位资金归个人使用”的情形,构成挪用资金罪。

  (二)顾雏军并购各上市公司时间点和持股情况

  对于挪用资金罪,理清顾雏军实际控制的各个公司的成立时间、持股情况、上市时间非常必要。可以准确地审查他的职务权力情况、个人持有利益情况、资金拆借和归还情况,以及是为个人,还是为了企业拆借,有没有个人利益和个人目的,是不是符合挪用资金罪的基本构成要件。

  1994年底,顾雏军在天津创办格林柯尔制冷剂(中国)有限公司,这是他在国内的第一家格林柯尔公司。此前,他已经在英属维尔京群岛(BVI)注册了十余家以格林柯尔(Green Cool)开头的公司名称。创办了格林柯尔系企业。1998年,顾在北京、深圳两地成立了格林柯尔环保工程有限公司;次年,又在海南、湖北成立了格林柯尔环保工程有限公司。这四家皆为顾雏军BVI私人公司全资持有,销售和替换安装格林柯尔制冷剂。这些制冷剂全部来自天津格林柯尔。

  2000年7月,上述四家格林柯尔销售公司,打包注入在开曼群岛注册的格林柯尔科技控股有限公司,在香港创业板上市,筹资5亿港元。顾占上市公司逾七成股份。 2000年年报,公司总收入3.64亿元人民币,是1998年收入的3300倍;利润则达到2.69亿元,纯利率约70%。格林柯尔一举成为香港创业板盈利第一公司。格林柯尔系产生。

  2001年10月,顾以3.48亿元收购科龙电器(深圳交易所代码:000921)20.64%的股权;

  2003年5月,顾以2.07亿元收购安徽合肥美菱股份(深圳交易所代码:000521)20.03%的股权;

  2003年底,以4.18亿元收购江苏扬州亚星(上海交易所代码:600213)60.67%股份;

  2004年4月,以1.1亿元收购位于湖北的襄阳轴承(深圳交易所代码:000678)29.84%的股份。由于证监会的调查影响,没有过户登记。但是已经付款大部分,并实际接管经营该公司。

  2005年7月29日,顾雏军被刑事拘留。

  (二) 格林科尔享有科龙3.62亿多巨额借款债权的基础事实

  由于顾雏军是用格林科尔作为母公司收购科龙,由于顾是带了1.7亿美元进入中国投资;由于科龙一开始是严重亏损的上市公司,因此,在科龙的资金,除了注册资本由顾雏军通过并购是从格林科尔注入科龙外,在生产销售的旺季,大量流动资金也是由格木科尔借给科龙公司进行周转的。因此,格林科尔公司长期持有巨额的债权,钱一直由科龙用着,一直没有收回。从实际债权审计看,科龙还欠着格林科尔3亿多巨额借款。顾雏军收回借款,用于格林科尔系,使用合理合法,归还债务不是被挪用资金。

  二审和现在新的证据能够证明,直到顾雏军被抓后,广东省证监局组织的委托审计,科龙电器还欠格林柯尔系3.62亿债务,本案指控的所有两笔挪用,是收回科龙的债权性质,全部抵平后还欠格林科尔至少3.62亿债务,因此这两笔单独看,是顾雏军为某一笔用款向科龙系借资,实际总账看,是归还格林柯尔欠款,而不是挪用科龙的资金。

  1、毕马威会计师行出具的《江西科龙和江西格林柯尔之间的2002年7月到2005年4月期间财务审计报告》第29页:科龙流入资金为13.36亿,流出为9.74亿。(辩方提供的新证据十)科龙电器流入的顺差为3.62亿。这份证据,法庭已经根据我们庭前会议的要求,向毕马威会计师行调取到原件。可以证实无误。按照这一份审计,格林科尔享有科龙的债权尚有3.62亿。这一权威财务报告,可以证明,根本不存在江西科龙的钱被顾雏军挪用到江西格林柯尔、被顾雏军用于注册扬州格林柯尔的事实。相反,科龙公司还欠格林柯尔的钱。这是清楚的还款行为性质,根本不存在挪用。

  2、《关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》(以下简称《公告》),我们已经公证后提交给法庭,已经经检辩双方确认真实有效。这个《公告》认定科龙系公司欠格林柯尔系公司至少2.93亿元。这是科龙电器根据上述的审计报告,向社会的公开公告。自己确认的欠格林科尔的债务,抵销原我收回的被指“挪用”的钱后,仍然欠格林科尔公司2.93亿元。

  这两份证据,是在顾雏军被捕后,广东证监局要求科龙公司,聘请毕马威会计师事务所,根据科龙提供的银行资金往来票据,就科龙系公司与格林柯尔系公司之间的往来进行专项审计,作出了《关于毕马威华振会计师事务所调查结果的公告》。这一专项审计是由广东证监局主持的,当时格林柯尔的顾的高管已被控制,当然不会做出对顾有利的证据,肯定会最大限度地向毕马威提供对顾不利的票据(至少在收购初期大力支持科龙向科龙出借3.5亿多元的款项没有列入审计范围,而有一笔从科龙转向顺德格林柯尔的3200万元的票据则是伪造的)。但就是算按这种不可能公正的专项审计,仍然可以清楚地看出,在顾控股科龙电器期间(2001年10月1日至2005年7月31日),该公告说,从科龙系公司流入格林柯尔系公司的资金是21.69亿元,而从格林柯尔系公司流入科龙系公司的资金为24.62亿元,这就证明了是科龙系公司至少欠格林柯尔系公司2.93亿元。

  原一审庭审期间,顾雏军一再要求法院调取毕马威报告,当时科龙和原广东省政府副秘书长、现任广东省发改委主任李春洪同志(他是当年广东省政府处理广东科龙股权重组案的官员)手里都有毕马威报告的原件,但是一审法院拒不调取,作出了完全与事实相反的错误判决。

  证明这一事实非常重要,可以直接证明所有的挪用指控都无法成立。原先我们担心这份证据的真实性被质疑,因此除比举证复印件外,申请了法庭向毕马威调取原件;同时申请证人谢伯阳出庭作证。因为他参加了广东省证监局的后期科龙股权处置,知道证监局组织过对科龙格林科尔往来账的审计。经办人是证监局的曾怡。现在法庭已经依法调取到这份审计报告的原件,真实性问题已经解决,可以直接作为证据认定。排除挪用指控,已经顺理成章。

  (四)2.9亿元部分,认定为挪用资金罪,事实和定性均错误

  第一、先解释一个定性的法律逻辑问题。广东高院的原判中,一个观点非常重要,即顾雏军的资产调拨行为,所处分的资产,都是企业资产,而不是个人资产。通过公司设立,个人资产已经是企业资产,其处分行为,也便是企业行为。判决原文是:“科龙系公司,与格林科尔系公司,都是独立法人,其资金均不能认为上诉人顾雏军的个人财产。”

  但是,原审法院在具体评判中,却违反了这一基本法律逻辑,进行了两种标准、差别待遇。对于格林科尔借入科龙的钱,他们认为是企业用款,理所当然;对于科龙归还或者调用到格林科尔的钱,却又认定为是顾雏军个人在挪用。将企业往来款,理解为个人挪用;对公司进行人格否定,“揭开面纱”,理解为这些企业间的拆借归还,实质上是个人挪用。

  实际上,格林科尔的股权,顾100%持股,有权直接代表股东会董事为作出决策;对于科龙系,顾也绝对控股,特别是注入了4.87亿流动资金借款,维持着科龙系的正常生产销售和正常运营。长期享有债权。从来没有出现过赤字。其原因,是顾是带1.7亿美元到中国大陆投资并购发展家电制造业的,以格林科尔为母体,哺育了科龙系,流动资金不足,除了3亿注册现金外,一直依靠格林科尔的借款运营。累计借入几十亿,至案发结余债权达4.87亿,我们申请最高法院调取的毕马威的审计报告,查明是3.62亿,科龙在证监局监督下进行的毕马威审计公告,为2.93亿。这些基础事实,证明了顾雏军完全可以收回自己的债权,还没有计算他作为大股东的每年没有拿的分红,以及这些资金占用合法利息。他根本没有必要挪用一分科龙的资金。实际上科龙也没有资金可以挪用。

  第二、顾雏军没有挪用资金的主观故意,也没有具体指使挪用。所有证据只能证明,是科龙归还格林柯尔的借款,用来注册扬州公司。

  二审裁定书第95页认定“顾雏军指使原审被告人张宏挪用的2.5亿元实际是科龙电器的资金。”而根据本案的现有证据,无法证明判决书所认定的事实。

  (1)顾雏军从来没有指使、参与、也没有实施过挪用资金行为。顾雏军是投资1.7亿美元回国内创业的,自己的投资的钱都没有收回,上市公司红利也从来没有分配过,所有的资金调动都是为了帮助科龙公司的运营,没有为个人和其他私人牟利。顾雏军要注册新公司,他完全可以收回各公司的资产进行调整,而无需挪用。收回借款注册,加快公司扩张才是真相。

  科龙电器公司是严重亏损的公司,在顾雏军接手时,亏损20多亿。生产旺季的流动资金非常紧张,除了银行贷款外,全部都是通过向格林科尔系的公司借款维持生产。

  通常格林柯尔每年一月到八月份,都借款给科龙,科龙九月份生产销售以后,才有钱还给格林柯尔。由于扬州格林柯尔的注册验资,发生在2004年5月份,此时正值科龙生产旺季,需要大量资金,故只能让科龙先还上其对格林柯尔的部分借款,待扬州格林柯尔验资完成后,立即再借还给科龙公司,以满足科龙公司生产旺季对资金的渴求。即先收回借款注册后,再次借给科龙。查清这一点,只要客观审计即可以明白谁欠谁的。由于公安倾向性有罪推定办案,原案的审计鉴定违法,不能体现真实情况,已经被原审认定无效。而案发后广东省政府组织的接管科龙时的审计,证明了格林科尔享有数亿债权的真实情况。

  (2) 张宏证言证明顾雏军是要求他去借款注册不是挪用。张宏2005年9月11日的亲笔供词中说:“为此事多次请示顾老板后,他同意指示,不足四亿的部分,由江西科龙借用。”此证言明确说了借用。即使按照张宏在逼供下的这份供词,顾雏军也只是让张宏去筹备资金。而筹备资金有很多种方式。可以向南昌的银行贷款,当然也包括让江西科龙先把欠格林柯尔的钱要回一部分,验资完成后,再继续借给江西科龙使用。收回债权,根本不是挪用,因为是本来就可以收回的。所以以此供述,并不能证明顾雏军指使张宏去挪用科龙的资金。

  (3)张宝军证言也证明顾雏军是要求借用不是挪用。姜宝军于2005年9月6日《关于参与占用上市公司资金的汇报材料》中称:“董事长安排刘从梦总裁和顾雏军从科龙借用2.5亿元到江西科龙。”这是证言所说的钱是从科龙到科龙,并不是到格林科尔。

  姜宝军在供述时,公安办案人员骗他说,只要他指控顾雏军,马上就放他出去。即使这样,姜宝军也没有昧着良心,指控顾雏军让他挪用资金,而是说顾雏军让他去借钱,以此应付办案人员,以图换取取保候审。

  事实上,顾雏军只是让他安排科龙还格林柯尔部分借款。即使按照姜宝军供词中的这种说法,顾雏军也只是想采取借用的方式拆借资金,而并非法院认定的挪用资金。

  (4)其他证人是传来证言,都只能证明借款注册。证人高国平、翟小明和金立民的证言系从张宏处听来的,从证据上讲应属于传来证据,在本案中,应该以张宏的供述为准,故对该系列传来证据,如与张宏本人的陈述有冲突,应以张供为基础进行分析。

  从本案现有的证据来看,顾雏军很明确是让张宏去筹备资金,方式多种。后来又指示张宏去向其他公司借款。从未让张宏去挪用本单位资金。顾雏军在主观上没有任何挪用资金的犯意,法院认定顾雏军指使张宏挪用资金不符合事实。

  第三、原审公安审计鉴定证据,已经被原二级法院审理否定,再没有其他证据可支撑挪用资金的说法。判决的基础根据不存在。

  经一审判决认定,检察机关在指控顾雏军等人构成挪用资金的所有《专项司法鉴定报告》,及《司法鉴定书》22份,已被认定不能作证据使用。这样就没有可以支持法院判决的任何司法会计资料,不仅不能区别所指控的资金与其他资金的往来,更无法界定资金走向、数额、尤其是否归还等重要事实。证据是判断事实的基础。没有证据,法院的判决就是根据控方口头观点在主观臆断。

  这样,事后毕马威的《专项审计报告》就具有毫无争议的证明效力。科龙不但没有资金被格林柯尔挪用,反而还欠格林柯尔3.62亿元借款,没有归还给格林柯尔。挪用就无从谈起。

  第四、2.9亿元款项涉及6家公司的调拨,没有全面查清往来总的状况,和互相一直有拆借和归还的真相。

  现有证据表明,科龙系公司和格林柯尔系两大系公司之间有大量资金往来,相互交叉。性质完全相同。法院认定的该笔2.9亿元资金,如何能与其他往来资金相区别?这些完全是私营股份制企业经营自主权范围内的资金拆借。是为了公司,不是为了个人目的。大量的是为了维持和帮助科龙的经营资金不足的困难,没有帮助格林科尔的问题。因为在这两个系中,资金输血是单向的,依靠格林科尔投入收购股本,投入经营不足的资金。只要收回的钱没有超出借出的钱,就都是合法还款行为,而不是挪用科龙资金的行为。

  这些款涉及广东科龙冰箱、江西科龙、江西发达思家电有限公司、天津格林柯尔、江西格林柯尔、扬州格林柯尔等6家公司。认定该情节构成犯罪,必须查清、审计上述6家公司全部往来资金的性质,是否为借款,还是还款,又或是货款。因此,挪用资金的指控在基本事实上是模糊不清的。法院没有查清上述资金往来的真实目的,也没有查明实际的科龙还欠格林柯尔3.62亿这样一个基本事实。将正常资金往来调拨、互相担保行为,简单地取出一阶段,断章取义,认定为顾雏军挪用了资金。

  在22份公安《司法鉴定报告》都被判无效的情况下,根本无法推翻科龙公司一直长期依靠格林柯尔资金支持的铁的事实。说收回债权的格林科尔、顾雏军,是挪用了科龙的钱,是完全错误而无法成立的。

  第五、关于2.9亿的资金调拨路线图和真相

  根据现有的证据脉络,法院判决的认定,可以清楚:

  (1)广东科龙冰箱有限公司(以下简称“广东科龙冰箱”)向江西科龙划款2.5亿元;科龙系内。

  (2)江西科龙自行向银行贷款4000万元,加上广东科龙冰箱的向其划款的2.5亿元,共计2.9亿元,并将这2.9亿元划款至天津格林柯尔;

  (3)江西发达思家电有限公司向天津格林柯尔划款0.21亿元;

  (4)深圳格林柯尔向天津格林柯尔划款1.1亿元,此时,天津格林柯尔账上共计达4.21亿元;

  (5)6月19日,天津格林柯尔以账户中的4亿元作为质押,以扬州格林柯尔的名义向扬州中行贷款3.98亿元,此时天津格林柯尔账户中该4亿元已因质押冻结,无法使用;

  (6)公安和检察、法院认为,6月20日,天津格林柯尔分两笔划出各4亿元共8亿元至扬州格林柯尔的验资账户;这是不可能的。因为有4亿已经质押贷款冻结。不可能有两个4亿。

  (7)在扬州格林柯尔注册成立以后,6月23日至25日,以江西科龙分五笔转入科龙电器2.5亿元。

  根据上述法院查明认定的事实,不可能有两个4亿,从天津汇出。

  在6月19日,天津格林柯尔账户上虽然有8.03亿元的资金,但是由于有4亿元已经被银行质押冻结。二审法院并未查清该款项往来的基本事实,属于事实认定错误。

  而扬州的3.98亿元钱,是银行贷款所得,不是挪用来的。天津格林科尔公司只是提供了质押担保。只是提供了担保帮助,并没有直接挪用,钱的所有权人并没有改变。

  第六、关于挪用主体的权力问题,无法证明被调动的资金的所有者就是科龙电器的。这是多主体混合的在途往来款。

  二审裁定书第96页认定 “科龙电器于2005年12月2日出具的说明证明该笔2.5亿元是科龙电器的自有资金,经中国银行容桂支行转入广东科龙电器冰箱”。这一认定是错误的。

  一审判决、二审裁定都以科龙电器出具的“用款申请单”,证明2.5亿元资金是属于科龙电器。而事实上,从证据分析,该笔资金并非属于科龙电器:

  (1)用款单上明确写明是“因业务需要转款到江西科龙”,该内容只能说明款项的使用人和实际用途,而无法证明该笔资金仍属于科龙电器。该笔款项是因为业务需要转至江西科龙,说明在转账当时,两家公司应该有相应的业务往来,或者有其他的基础法律关系所支持。

  (2)在申请单中即使有科龙电器的员工签字,也并不能说明该笔资金是科龙电器的。因为既然该笔资金的使用经手与科龙电器有关,那么有科龙电器的员工签字就很顺理成章,但该签字无论如何也无法证明该笔资金的所有权。

  第七、顾雏军没有在广东科龙冰箱任过职,不构成有资格挪用的主体。法院用“实际控制人”定性,缺乏必要的证据。

  用款申请单上的标注说“该笔款项从广东科龙冰箱账户上划出”,不仅不能说明2.5亿元属于科龙电器所有的,相反却证实了该2.5亿元的资金,真正权属是“科龙冰箱”的。

  顾雏军在广东科龙冰箱内并非是股东,也非高管,资金调动也没有经过他审批、同意和签字,不符合挪用资金罪中挪用本单位资金的犯罪构成。也不符合实际控制人的特征。

  如果定性“实际控制人挪用”,必须要审查明知、指使、参与、行为这些要素。而本案中根本没有这些情节。最多只是一些非法活动关键的证言,说顾雏军叫他们去借款融资。没有指使公司管理人直接挪用科龙的资金的任何内容。

  综上,两级法院仅凭一张《用款申请单》,是无法证明该笔巨额资金是属于科龙电器所有的。而科龙冰箱的钱,顾雏军不构成挪用资金的适格主体。

  第八、即使真是动用了科龙的钱注册,调用资金也只有三天和五天,没有给单位造成任何损失,情节显著轻微

  退一万步说,不去考虑科龙欠格林科尔数亿可以合法收回的事实,法院坚持《判决书》中的观点,6月20日,天津格林柯尔分两笔划出各4亿元共8亿元至扬州格林柯尔的验资账户;在扬州格林柯尔注册成立以后,6月23日至25日,以江西科龙分五笔转入科龙电器2.5亿元。这样,占有资金的时间也只有三天和五天。用途只是用于集团公司内部的验资,没有任何风险。没有任何获利。从广东科龙冰箱到江西格林柯尔,再到天津格林柯尔,再到扬州格林柯尔。走账也一直在银行,没有用于任何经营。用三、五天验资后即完整归还。这种资金调配,在股东基本重合的私营企业集团内部,互相拆借行为,在中国大量存在,非常普遍。如果这都按刑罚追究,既违背社会现实,也违背立法保护所有者权益的法理。因为这实质是绝对控股股东调动自己的钱,没有损害局外人利益。情节显著轻微,也不应以犯罪追究。更何况本来就有权利收回自己的借款。

  因此,2.9亿元部分,认定为挪用资金罪,事实和定性均是错误的。真正性质是格林科尔系公司,向科龙系公司,收回了部分借款,用于注册,然后三天后又再次借给科龙系公司使用。不是挪用资金。

  (五)6300万部分,法院认定构成挪用资金罪,事实和定性错误

  该笔款项的错判,主要是将政府帮助的借款,利用时间相近、金额相近,张冠李戴,误认为是扬州亚星股份公司的股权转让的应收款。来源、性质、时间点、动机、证据、证言都搞错了。

  1、该款是政府帮助科龙度过难关,指示相关公司之间的融资借款,与挪用资金罪完全无关。

  在科龙被证监会立案调查后,科龙被银行和供应商挤兑,资金非常困难。顾雏军向广东省委省政府请求帮助,广东省委副书记欧广源承诺,给予科龙支持和帮助。但同时,要求他们向其他所在地的政府也申请帮助,也要给科龙借款。

  按照欧广源的要求,顾雏军向扬州市政府提出了借款要求,扬州市政府答应帮助顾雏军及其公司度过难关,向扬州机电集团做了工作,借钱6300万给扬州格林柯尔。

  其中5100万到江西格林科尔后,直接转借给了科龙,没有办法定挪用;余下1200万转借给了江苏格林柯尔,归还了银行贷款,也没有一分钱转到顾雏军个人账上。没有任何私利,不是个人挪用。

  因此这完全是一起公司之间的借款,与顾雏军个人没有任何关系,更谈不上定顾雏军个人的挪用资金罪。原审法院最终按照《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定来定罪,违背基本事实,同时属适用法律错误。

  2、顾雏军只是让姜宝军去向扬州市政府借款,而且特别指示,不能和扬州亚星发生任何资金上的关系。

  从动机上看,当时,证监会正在稽查顾雏军的国内四家上市公司之间的资金往来和互保关系,由于没有查到这四家上市公司之间有任何资金往来和互保关系,证监会居然另行再派一组人,重查这四家上市公司之间的资金往来和互保关系。一定要查出问题来。

  在这种高压情况下,顾雏军怎么也不会自投罗网,绝对不会顶风叫姜宝军去借用上市公司扬州亚星的资金。

  顾雏军和姜宝军,是一起向扬州市政府去洽谈借款事宜的,扬州当时的市委书记季建业、市长王燕文、常务副市长王荣平,都可以证明这一点。在原判庭审时,顾雏军向法庭要求证人季建业、王燕文、王荣平出庭作证,但是均遭原合议庭法官拒绝。

  姜宝军在2005年9月2日的供述中称:“今年四月初,顾雏军跟我说,格林柯尔有6300万元的银行贷款到期,他没说是哪里的格林柯尔,他说能不能向扬州亚星客车或扬州机电公司做短期拆借,有三个月就行了。顾雏军让我去跟扬州机电公司谈。要我先从扬州的相关企业借一部分钱用一下,时间两、三个月,到期可按适当高于银行同期利息归还本息。我是按照顾雏军的指令办事,开始是想借用一下,没想到给扬州亚星公司造成了损失。” 庭审时姜宝军陈述,在这次供述中,办案的公安人员骗他说,只要他指控顾雏军,马上就放他出去。即使这样,姜宝军仍然说了真相,是顾雏军让他向政府借钱,不是挪用扬州亚星客车的钱。而且这些钱是要支付利息给出借公司的。可见,顾雏军是指示姜宝军对外进行借款,而并非挪用自己单位的资金。

  3、支付6300万元,是根据盖章生效的借款合同。而不是未生效的分红的《付款通知书》。钱是属于扬州机电公司所有的出借款,而不是扬州亚星公司的分红所得,顾雏军没有挪用亚星的钱。杨州机电的钱,顾则没有挪用的主体资格。

  原审公安、检察、法院为了把这笔款认定为是杨州亚星的,从而可以认定为挪用犯罪,采取了违背事实真相的歪曲认证。最后法院认定这是扬州亚星客车的款,是认为,这是扬州机电支付给扬州亚星客车的股权转让款及分红,因此应归属于亚星所有。顾有权支配而支配了此款。所以是挪用犯罪。

  事实真相是:

  (1)本案在公安的长期努力办案中,扬州亚星客车的股权转让款及中出现了两份《付款通知书》,一份是未盖章的,付款时间是2005年4月26日前(挪用),一份是盖章的,付款时间是2005年4月23日前(借用)。经过一审法院的审查,法院认可了未盖章《付款通知书》(见一审判决书第115页)。从而认定是股权款,因此定挪用。其实没有盖章的通知的虚假性一目了然。

  由于扬州机电是一家国有企业,不可能依照一张没有盖章、没有顾雏军签字的《付款通知书》,就向扬州格林柯尔支付如此巨额的款项,这与基本事实和逻辑不相符合。法院的认定理由不能成立。

  扬州机电实际上是依据顾雏军签字、扬州格林柯尔盖章的《借款

  协议书》,借给扬州格林柯尔这笔钱。扬州机电并不是基于未盖章的《付款通知书》付款。事实上,姜宝军这份未盖章的《付款通知书》,正是由于扬州亚星客车的高管和董事会,严格执行了顾雏军不许扬州亚星客车参与这笔借款之事,才没有盖成任何章。也没有支付成任何款。

  (2)在扬州机电4月25日向扬州格林柯尔支付6300万元借款时,扬州机电尚未收到那份盖章的《付款通知书》,因为按照常理,王大庆肯定会在有法律效力的通知书上签名同意支付,而不会选择在未盖章的版本中签字。由此,也能证明,扬州机电支付该笔巨款只能依据有法律效力的《借款协议书》。

  因此,这一笔款的真实合意是借款,是按照扬州机电和扬州格林柯尔签订的《借款协议书》借的。

  4、高院二审开庭证据,证明6300万元不是扬州亚星公司的

  根据二审提交的证据二《扬州亚星客车股份有限公司章程》第42条之规定,扬州亚星客车与扬州机电,于2005年3月29日签订的《关于扬州柴油机有限责任公司的股权转让合同》,涉及扬州亚星的一项重要投资,其生效的必要条件,是必须得到扬州亚星客车股份有限公司的股东会批准。

  而根据二审提交的证据三《扬州亚星客车股份有限公司2004年度股东大会决议公告》,可以证明公司对上述股权转让合同是否生效的《股东大会决议》,是在2005年5月28日才作出的,故事实上,该份转让协议在5月28日才会生效。不可能在4月25日就先支付款项。作为一家国有企业,不可能在合同尚未生效前,就履行合同付款义务。所以上述两份证据,已经足以证明,该笔款项并非转让款,也非分红,其只能是给扬州柯林格尔的借款。别人的钱,顾没有支配挪用权。

  4、证人王大庆、张璐证言互相矛盾,不能推翻客观事实

  昨天、今天的法庭上,姜宝军等多位被告,对扬州机电公司法人代表王大庆是感谢的。在科龙电器最困难的时候,他根据扬州市主要领导的意见,给科龙提供了帮助,借了6300万资金救急。但是在顾雏军案暴发后,出为各种压力,他对借款的根源和性质,作了虚假证言,提供了虚假的证据。

  (1)根据王大庆2006年3月2日的证言,其是见到姜宝军提供的扬州亚星客车盖章的《付款通知书》后,才同意支付6300万,同时又称该份通知书的内容,是要求在2005年4月26日前支付。而事实是盖章的通知书上支付的时,间是2005年4月23日,而6300万元又是2005年4月25日汇走的,足以证明王大庆的证言前后矛盾。

  王大庆的证言笔录(见《公安卷补充卷》中第十五卷关于6300万元挪用资金案卷宗第34页至36页)中,侦查人员一开始的记录就是“我们今天继续就有关问题依法对你进行询问”,就可知笔录被隐瞒不全。所有公安卷宗,都找不到王大庆上一份证言。没有前一份证言,根本无法核实王大庆的个人身份,也无法知道他前面说了一些什么。

  同样是这份证人证言,充满了矛盾。王大庆在上述证言中说,4月23日姜宝军电话通知他去扬州亚星客车公司签订《补充合同》,并当场收到扬州亚星客车股份有限公司(以下简称扬州亚星客车公司)出具的《付款通知书》,内容为扬州亚星客车公司要求在2005年4月26日前,将收购扬柴公司的股权的款项6300万元,划到扬州格林柯尔的帐上。并说当时看到《付款协议书》上盖有扬州亚星客车公司的公章(详细内容参见该证言中最后一段)。

  这段证言的虚假性一目了然。一是王大庆说4月23日去扬州亚星客车公司签署了《补充合同》,但实际上,上述《补充合同》的签订日期是4月26日。二是王大庆说当场收到姜宝军交给他的盖有扬州亚星客车公司公章的《付款通知书》,但实际上,王大庆所收到姜宝军给他的《付款通知书》并没有扬州亚星客车公司的盖章,也没有扬州亚星客车公司高管的签名,甚至也没有姜宝军的签名,王大庆正好在该份通知书上签名同意付,意图造成是根据扬州亚星客车公司要求付款的假象。三是王大庆说的《付款通知书》也存在严重的谎言和伪证。事实上,《付款通知书》有二个版本,一个是前面说过的姜宝军单方出具的没有扬州亚星客车公司盖章和高管签名的版本,本案中我们称之为A版,还有另一份事后伪造的盖了扬州亚星客车公司公章的版本《付款通知书》,本案中我们称之为B版。姜宝军给王大庆的那张A版《付款通知书》要求扬州机电在2005年4月26日前付款给扬州格林柯尔。扬州机电公司在2005年4月25日才付款给扬州格林柯尔的。王大庆在这份形同白纸的《付款通知书》上签字“同意付· 王”的时间也是2005年4月25日。而这份《付款通知书》上恰恰没有扬州亚星客车公司高官的签字,也没有扬州亚星客车公司的公章。而有扬州亚星客车公司公章的那份B版《付款通知书》却是要求扬州机电公司在2005年4月23日之前将6300万元付给扬州格林柯尔,上面没有任何签字。

  显然,王大庆在2005年4月25日同意付款前,是没有见到这份盖有扬州亚星客车公司公章的B版《付款通知书》的。即根本不是为支付股权转让款。因此,王大庆说是见到带有扬州亚星客车公司公章的B版《付款通知书》才付款的证词,显然是一个伪证。而且时间上也不对,王大庆说见到《付款通知书》是4月23日,同时签订了《补充合同》,但事实却是,《补充合同》是4月26日签署,签署了《补充合同》后才能确定付款金额和时间。因此,王大庆关于《付款通知书》的证言是虚假的。

  由此可见,证人王大庆的证言既没有经过查证核实,也没有经过充分的质证,连起码的道理和逻辑都不对,其中充满了错误和矛盾,根本不可能作为本案的证据使用。而一、二审法院宁可采用这种荒唐和错漏百出的虚假证言,也不愿意同意顾雏军的申请,让证人王大庆出庭作证。

  王大庆的证言没有全部提交给法庭,佛山公安藏匿了王大庆的最初的证词,故意入顾雏军以罪。原审法院没有按顾雏军的当庭申请,调取前两次证言。现在公安检察提交给法庭的陈述,是自相矛盾虚假的。将6300万借款说成是股权转让款及分红款,从而认定为是顾雏军挪用的。

  (2)根据张璐的证言及情况说明,其是在2005年6月底向姜宝军询问转让款事宜时,才知道这6300万元被顾雏军借走。但在结算收据中,开具人张璐的落款时间为2005年4月25日。也就是说,如果结算收据是真实的,那么张璐至少在4月25日就应该知道该笔款项的走向。所以,张璐的证言也不实,前后矛盾。

  而法院却仍将上述两份证据同时作为定案证据使用,显然错误。法院应依法不予采纳。

  6、关于最高检察院新的《技术性证据审查意见》及王大庆证言、付款通知书的综合诉析。

  借款通知书的虚假,该6300万属于借款而不是扬州亚星的股权转让款,从以下几点可以证明:

  第一, 时间不对。付款时间,离股权转让合同生效,亚星董事会同意,早了一个月。对于一家并不是急于要股权的国企,他不可能事先付款。

  第二,金额不对。借款是6300万元,股权转让款是2亿多,折抵其他付款后,股权加红利分配是6404万元。如果是股权款,另外的104万到到哪里去了?难道可以豁免?证明完全是两个不同的款。

  第三,书证不对。

  一是《借款协议书》在卷。证明借款事实。

  二是《付款通知书》,出现了三份。如果真实不是事后伪造的,当时的证言和公安侦查,都只是一份。是王大庆的律师起草,姜宝军在场,当时就由王大庆持有,没有亚星的章或签字的唯一一份。但是,后来公安取证时,要求王大庆在“同意付”三字上盖上红章,污染了原始证据的原始性,出现了第二份。但是仍然没有亚星的章。这次再审,出现了检察机关取自公安的第三份《付款通知书》,有亚星的章。同时,最高检察进行了法医鉴定证据审查意见,说第一份里就是有章的,只是当时没有复印出来。这完全是没有科学依据的主观分析。不具备证明效力。因为当时是公安部专案组、广东省公安厅两批警察两到扬州办案,不可能提取不到,或者复印不到有印章的书证。即使扫描件,也不可能有字而不出现印章。因此,这三份文件,亚星的盖章都是事后伪造加盖的。因为顾被捕后,亚星公司又回到了扬州企业掌控,公章随时可以盖,在公安操作下,伪造这样一份文书易如反掌。

  三是亚星的结算收据。经办人从来没有见过这个结算收据,没有转递过。那么,这个结算收据是谁出具的?谁送给王大庆的?什么方式送达的?怎么出现在扬州机电公司的账上的?直接的证据链没有成立。

  这些事实证明,姜宝军当时根本没有报告顾雏军,要收股权款,也没有同意、盖章挪用股权款。而是派姜宝军去办理他已经同扬州市委市政府领导商量好的6300万借款。顾雏军从主观故意上、实际行为上,都没有挪用资金,不构成犯罪。

  7、扬州中级法院已经有生效判决,对此款已经定性为企业借款。司法不能对同一法律事实,进行重复评价。

  对该笔6300万元,在佛山市中级人民法院审理刑事前,扬州亚星客车已经作为民事案件的原告向扬州市中级人民法院提起民事诉讼,并由扬州市中级人民法院判决。在该案的民事审理中,扬州中院也未发现任何的犯罪线索,案件的当事人也未就该案件涉及刑事犯罪提出异议。因此已经过民事审判,并有相应的生效判决文书。

  故在该案已经审理完结后,不应再以刑事犯罪为由,重复评价,否定司法既判效力,追究相关当事人的刑事法律责任。佛山司法机关仍将其作为刑事犯罪定性,违背基本法理。

  因此,该笔6300万元,顾雏军及其经办人,明显是向其他单位的借款,而不是挪用自己单位的资金。原审法院是根据伪造的《付款通知书》、否定了真实的《借款协议书》和《付款通知书》,进行了违背事实真相的认定。这6300万元,不是挪用资金。应当排除,不予认定。

  关于该两笔挪用资金问题,顾雏军的自我辩护词中也有详细的经过分析,法庭可以结合本辩护词进行审查,就会更加清楚。

  8、该6300万元,最后因为扬州亚星客车的股权全部被亚星集团收回,应该退回4亿多股权对应款,抵销后,已经无须归还。至今尚余的该3亿多股权款,仍然在扬州法院处理中,没有收回。

  综上,两笔原判认定的挪用资金情节,无论是2.9亿部分,还是6300万部分,都事实错误,证据矛盾,定性错误,根本不是利用职权的挪用资金行为,原判完全错误。应用予以纠正。

  七 、关于对最高检察院本次再审中的新证据的质疑

  最高检察院在本次再审中,向法庭提交7份新证据。并申请专业知识的人出庭说明相关辅助问题。我们认为,这些证据不能影响对原判决的再审审查。不能采信。理由如下。

  (一)申诉再审,是由被告人发起,不是抗诉案件。法院发现原判确有错误,才决定再审。重点审查申诉人的有利的能够证明无罪的新证据,能不能构成对原认定事实的动摇,而不是由控方发起新的证据,继续指控其犯罪。这将违背申诉的基本法理,同上诉不加刑的原理是一样的。目的是为了鼓励纠错,而不是压抑平反。

  (二)再审审查的对象,是该案当时的,2008年1月30日一审判决之前发生的法律事实,进行罪与非罪的审查。是基于当时的事实、证据、法律,该不该判决,而不是根据判决后发生的事实和证据、法律,来判断是不是构成犯罪。因此,只能对原判决时间点之前指控已经出现的证据,进行说明和补强,而不是去补充侦查新的证据。

  (三)对七份证据的意见。

  证据一,是广东科技厅对当时的高新技术认定企业的说明,同我们的举证和最高法院调取的证据一致,内容已经在卷,不是新证据。

  证据二,是科龙行情表。在股民有损失的证据,原审就判决无效后,检察院想用这个来证明有股民损失,从而可以构成虚假信自披露的指控罪名。我们认为这个证据没有关联性。股市当时是大盘下行,并不是科龙一个股票。指数下降不能证明是科龙不批露信息导致。相反,不披露反而不会有任何影响。

  证据三、广州中院的调解书,都是发生在2008年1月30日顾雏军被判决以后的诉讼,不是当时的法律事实。顾被冤判,才是导致股东索赔的后果,不是股东有了索赔,才导致顾判刑。这些判决发生在2009年6月11日之后。顾已经被判决了。之前根本还没有发生的诉讼和赔偿后果,显然不能倒过来作为定顾雏军案有罪的证据。这是颠倒了因果关系。恰恰是由于对顾的错误立案、错误接管、错误公告、错误判决,才导致这些索赔事件的发生。科龙的商业声誉被严重损毁,并不是顾雏军造成的。

  证据四、是2.9亿的资金流向有关银行票据。都是一审已经开庭审查过的证据,不是新证据。本案公安十三年前侦查了两年,这些已经查过多少遍,不必再举证。

  证据五、王大庆的证言,及书证说明。我们合法性、真实性都不认可。他的证言,原判就有隐瞒在前的证言,一直调取不到。现在这份,继续进行了伪证,将6300万借款,说成是股权转让款分红款。将十三年前,公安反复侦查没有盖章的支付通知,现在出现有章了。他自己也写上了从来没有见过。但是他在一审的证言中,说他签字的一份,有亚星的章,只是复印显示不出来。根本不可信。在案卷中的根本没有章。王也不可能根据这样一张没有章没有签字指令的条子,就支付6300万。明显这是一份为了牵强到股权款而伪造出来的假证据。真实是根据《借款协议》没有支付通知凭银行账单即可以做账的借款。

  证据六,扬州机电的记账凭证,真实性、合法性、关联性,我们都不认可。这些证据13年前公安早查过在案了,不会到现在再出现。现在是为了证明想同伪造盖章的付款通知书相吻合,而重新编造的。但是出现了6300万元、6000万元、6404万元的差别,无法一致。300万和104万,怎么处理了?如果是股权款,如何做账把数据一致起来?

  证据七,最高检自己的司法鉴定中心的《技术性证据审查意见书》及附件。法庭通知专家鉴定人到庭说明专业意见。我已经进行了详细的发问。鉴定说明确回答,这只是一份专家咨询性质的审查意见,她没有亲自进行检村的提取和封存;鉴定审查的基础是扫描件和复印件;从点到圈是根据技术手段进行对比增强,而从圈到公章的吻合性,则是凭她知识在推测,没有科学技术手段。因此,这不是《刑诉法》规定的刑事证据,只相当于专家咨询意见。而且这份证据检材,为何出现三份通知,为什么给王的一份,反而是没有盖亚星章的,为什么王的签字上,有一页有章,有一页反而没有章?王大庆也说没有见过这个盖章的支付通知。第三会有章没有签字的王大庆都说没有见过的《付款通知书》来源不明。因此,该三份书证的盖章,都无法排除顾雏军被抓后事后伪造,检材比对明显不一致不能吻合。因此,经过综合评判,我们对其三性均不认可,不能作为证据使用。

  因此,最高检察院这些再审中出现的证据,都不能作为确定十年前原判正确与否、是有罪还是没有罪的判断证据,应当全部不予采信。

  八、关于本案原侦查、起诉、审判程序违法问题

  申诉审,一般容易忽略原审的程序违法问题。顾雏军自己的《法庭陈述》,也已经比较充分地指出了原侦、诉、审的程序违法问题。 程序违法是导致本案错判的直接原因,确实不得不说。本《辩护词》为便于法庭审查,扼要地加以阐述。

  顾雏军案从证监会的行政立案审查,到移送公安侦查、检察机关审查起诉,到最终法院判决,历经三年多时间,各个办案环节,都有明显的程序违法和错误:

  一、中国证监会违规非法稽查刑事移送立案。证监会无视2.76亿美元担保函没有任何事实,真相已经证实虚假,在没有任何证据和案由的情况下,非法对科龙电器立案调查,实质上是对顾雏军及一系列高管等进行立案调查。

  (一)广东证券监管局诬告顾雏军、科龙电器2.76亿美元的担保函,已被佐证是子虚乌有的,这封蓄谋伪造的担保函是导致顾雏军蒙冤入狱的导火索,影响极其恶劣,后果极其严重。但伪造虚假担保函、诬告陷害顾雏军沉陷冤狱的始作俑者,至今仍逍遥法外,无人追责。

  2004年12月1日,广东证券监管局给科龙电器一封询问函,此函要求科龙电器回答,科龙电器是否从广东发展银行第二营业部开出一份金额为2.76亿美元的担保函。科龙电器董事会于2004年12月4日,即3天后立即回函给广东证券监管局,报告并无任何2.76亿美元的担保,并附上广东发展银行盖公章的证明。但是2005年2月,广东证券监管局局长刘兴强仍然以这份莫须有的2.76亿美元担保为罪名,上报中国证监会,申请对科龙电器进行立案调查的批准程序,并对科龙电器和顾雏军错误立案。

  既然2.76亿美元担保函系伪造,那么伪造此担保函的人则必然构成诬告陷害罪。根据《刑法》第243条规定,捏造事实、诬告陷害他人,意图使他人受刑事追究,情节严重的构成诬告陷害罪,且国家机关工作人员犯此罪的从重处罚。在本案中,相关个人虚构事实,伪造了并不存在的2.76亿美元担保函,达到对顾雏军和科龙电器立案调查,进而被错误追究刑事责任,错判十年的严重后果,已构成诬告陷害罪,应依法追究刑事责任。

  (二)证监会在明知2.76亿美元担保子虚乌有,仍对顾雏军罗织八项罪名,并向公安机关移送。这些罪名的大部分都被公安机关排除,故中国证监会相关人士亦应承担滥用职权罪的刑事责任。

  公安机关审查后,对侵占、诈骗、假票证及虚开增值税发票、伪造印章、秘密账户等五项罪排除,证明证监会是严重诬告。作为国家级的证券监督机构,对一个有五家上市公司的法人代表,费尽心机地置其于死地,这种恶劣行径无疑也是构成诬告陷害罪的,应当严惩诬告陷害相关个人,并追究其刑事责任。

  二、公安机关办案程序违法

  (一)公安机关在侦查期间,不仅刻意回避、忽略申请人无罪的证据,而且倾向性构陷办案,全面强迫证人,构造顾雏军有罪的证据。

  公安机关在侦查中对包括顾雏军在内的本案所有被告人,采用各种欺骗、威胁和诱供的手段压迫他们制造各种虚假的有罪供述,不准说无罪的辩解;对证人证言的收集,也只收集并记录所谓有罪的证言,而不是全面记录包括无罪的证言,对部分股民的证人采用超期询问的方式,连续25个小时进行询问;并且对大部分格林柯尔系公司员工和科龙系公司员工采用欺骗、威胁以及诱供等手段采取证据。这从大部分证人证言的用语一致性可以看出;还有些证人证言不是到其所在单位或住所进行收集,而是传唤到公安机关所在地或其办案居住的酒店等地进行讯问,影响证人证言采集的客观公正性,严重违反刑事诉讼法的规定。

  特别恶劣的是,公安在向有些证人取证的过程中,先把一份空白的逮捕证拍在桌上,威胁证人,如果不提供构陷顾雏军有罪的证言,就立即填上证人的名字,并立即逮捕。连续几天不间断询问证人,中途不让证人回家,形同非法拘禁。晚上强光照射证人,不让证人睡觉,不得到构陷顾雏军有罪的证言,绝不放证人回家。深圳格林柯尔的出纳莫姝经过这场取证的摧残,二十几岁的小姑娘竟然十夜白头,可见构陷之残酷。

  另外,公安机关在收到证监会的移送案件后,除了根据证监会的移送要求进行查处外,还扩大了查处范围,如顾雏军关于广东格林柯尔企业发展有限公司的注册资本变更事宜,顾雏军是正常的注册资本变更,公安机关先后查处为公司注册资本进行评估等的有关中介机构,妄图构陷专利技术虚假出资的罪名,但因为中介机构据实评估,公安机关的目的并未得逞。但公安机关构陷之心不死,继续侦查,连政府的正常行政行为也不放过,将政府认为并没有问题的注册资本和股东变更等,构陷为虚假注册资本。对顾雏军的扬州格林柯尔公司收取扬州市政府的奖励基金行为,也妄图定性为职务侵占,并进行了大量的调查取证。都进行机关算尽的构陷。因此,公安机关对此案的侦查完全是有罪推定,不是全面搜集客观证据,而是全面罗织搜查构陷证据。

  (二)公安机关为加强构陷,对顾雏军犯罪的证据,故意指定制造了22个虚假无效的《司法会计鉴定报告》,被法院一审就认定全部违法无效。这日罕见的。

  公安机关、公诉机关认定的虚假销售的数额以及虚增利润的数字,来源于天职国际会计师事务所的22个司法会计鉴定报告。根据一审判决书第163页的明确评析,前11个鉴定报告的鉴定人不具备司法鉴定资格,因此被法院宣告无效。后11个鉴定报告因为是重新鉴定,本应由其他司法鉴定机构进行,但是却仍由天职所鉴定,因此违反《司法鉴定程序通则(试行)》第33条第1款第(一)项及第2款的规定,程序违法。故法院亦判决其不能作为证据使用。但是这个出具违法无效鉴定的机构,却收取了公安机关支付的巨额鉴定费。

  顾雏军的案件无疑是当时非常具有影响力的案件,作为这一案件的关键证据,公安机关、公诉机关,却关系办案,为了影响鉴定人违法出具意见构陷顾雏军有罪,故意不审查鉴定人的鉴定资格,故意违反基本的鉴定程序,故意将漏洞百出的鉴定结论,作为呈堂证供。企图并实际成功地制造了特大冤案,搞垮了顾雏军控股的五个上市公司。

  (三)公安机关、公诉机关伪造汇款批准书

  12份汇款批准书,是公安机关、公诉机关指控顾雏军有罪的唯一的书证。因为这些所谓的汇款批准书上,有顾雏军的签名。但是这些汇款批准书,全部都是公安机关、公诉机关伪造的。

  因为汇款批准书是30cm×10cm左右的五联单,批准人签字处的地方,只有0.8cm高,复印的证据上居然有顾雏军3cm高的签字,而且也不在批准人应签字的地方,完全签在汇款指示单之外的地方。根据顾雏军本人的辩认,可以肯定的是,这明显是找了顾雏军的另外签字,和一张汇款指示单,放在一起复印合成的伪证。

  在庭审时,顾雏军向法官指出了,这12份书证的签字全部都是伪造的。法官转过来问公诉人怎么回答,公诉人回答说:我们也没有说,这就是顾雏军的签字,我们只是提供这个证据,给法官看看而已。作为检察机关,对重大指控如此举证,行为的恶劣,令人发指。

  三、公诉机关不是全面审查公安机关提交的证据,对于明显的无罪证据和事实视而不见,不是依法独立办案,反而与公安机关串通勾结,进一步构陷冤案。

  (一)检察机关增加指控顾雏军职务侵占罪,目的仅仅是为了阻止其取保候审。这种“诉讼策略”,不仅是对神圣法律的肆意践踏,更是对顾雏军合法权益的严重侵犯

  佛山市检察院的起诉书罗列了顾雏军的四个罪名:虚报注册资本罪、提供虚假财会报告罪、挪用资金罪、职务侵占罪。法院审理后,排除职务侵占罪这一指控。

  检察机关之所以指控顾雏军职务侵占罪,目的只是为了阻止全国工商联向国务院办公厅反映后,协调顾雏军取保候审。这就是说,检察机关对本案审查起诉的标准,不是法定的“犯罪事实已经查清,证据确实、充分,依法应当追究刑事责任”,而是凭借主观意图,随心所欲,当作“斗争技巧”,想定什么罪就定什么罪,定什么罪能达到其阻止顾雏军取保候审这一目的,就定什么罪。

  (二)为了加强构陷,证实顾雏军的侵占罪和挪用资金罪,检察机关在退查期间,还与公安机关一起,亲赴扬州调查取证。检察机关与公安机关联合办案,完全放弃了对错案的监督审查

  据顾雏军了解,本案公诉机关审查起诉,以及退回公安机关补充侦查期间,不是根据国家法律规定“分工负责”的规定,放弃了自己对法律实施的监督职责,既当裁判员又当运动员,亲自上阵,想罗织一个新的侵占罪,多次一起研究案情,并一起飞赴扬州,对有关证人进行重新调查取证,组织构陷证据。

  本案为公、检、法三家联合办案,严重违反《刑事诉讼法》第七条的规定,程序严重违法。在本案侦查阶段,公安机关的办案人员在讯问顾雏军时多次警告、怒斥道:“本案为公、检、法联合办案,你是绝不可能无罪走出看守所的,你要老实交代!”顾雏军在原一审法庭上,多次向法官检举这种公、检、法联合办案的违法行为,但是一审法院完全不予理睬。

  四、法院审判阶段,严重违反程序法,无视顾雏军的诉讼权利

  (一)开庭时没有通知证人出庭作证。一审法院开庭审理时,违反《刑事诉讼法》的明确规定,在被告和律师对证言完全否认并要求证人当庭作证的情况下,没有通知证人(除刘从梦外)出庭作证。请求再审法院将本案的这些证人证言全面排除,作无效认定。

  1、一审开庭审理时顾雏军方申请本案控方所有证人,以及了解本案案情的110多名辩方证人出庭作证,但一审法院没有通知、也没有允许任何一名除刘从梦之外的证人出庭作证。

  在虚报注册资本罪中,除了侦查人员所作调查的证人外,最为了解本案案情的,应当是顺德区工商局容桂分局办理注册登记的工作人员,最应该出庭作证并接受质询的是容桂分局的有关领导和工作人员。另外还有当时同意用知识产权注册的顺德区的有关领导。他们是本案格林柯尔公司变更登记中的主要操控和操作人员,他们完全可以还原公司变更登记的来龙去脉和实际情况。他们也是顾雏军及其公司是否违反公司注册登记的确认主体,即是否虚报注册资本,应当经过他们的行政认定。可以说,他们的陈述对认定罪与非罪直接相关。作为证人出庭作证,对于查明案清是应该而且是必要的。但是,这么重要的证人,一审法院对被告和律师的申请,完全不予理会,更不要说采纳了。严重违反诉讼法的规定。

  在虚假财会报告罪,后来变更为违规披露不披露重要信息罪中,控方也提供了大量的证人证言,但没有一个证人出庭作证。而其中最重要的证人是德勤会计师事务所的审计师,他们已经对科龙电器的财务账册,进行过全面的审计,最为了解科龙电器财务报告的实际情况,对于是否虚假财会报告,他们是专业权威,最有发言权的。对于所谓的压货销售,他们出具了保留意见,这说明德勤认可了这是销售的一种,他们只是对是否能最终收到销售款作了保留,出具了保留意见。并没有否定压货销售行为。这些证人到庭,一方面,可以说明财会报告并没有虚假,另一方面,也说明这一事实都已经公诸于众了,何来不披露重要信息呢?因此,他们作为专业机构和专业人士,应该出庭说明和接受控辩双方的讯问和质证,才能让案件事实更清楚。顾雏军虽然多次向法庭申请他们出庭作证,但法庭却置之不理,根本无视法律的明确规定。

  在挪用资金罪中,因为资金的使用不能只根据单方的流向来认定是挪用、借用还是归还,原审对此事实的认定属于事实不清。科龙电器委托毕马威会计师事务所,对科龙系公司和格林柯尔系公司的资金流进行了审计,并出具了毕马威调查报告,科龙电器对此发布了《关于毕马威会计师事务所调查结果的公告》。顾雏军据此要求法院去调取毕马威报告的原件,并且申请如果有需要,可请毕马威报告的会计人员出庭作证,但法院同样置若罔闻不予理会,以致本罪的事实,根本就没有查清,就作出了判决。

  2、公诉方提供的几百宗卷宗中,其中有证人证言的有一百余份,但一百多名证人中也只有一个证人刘从梦出庭作证。

  刘从梦本来是科龙电器的总裁,格林柯尔的主要负责人之一。本案注册资本变更的主要实施者,资金调拨的主要操作人,是本案不可匮缺的主要人员。原本也应该是犯罪嫌疑人。却因为他与政府合作,变成了控方污点证人。进行控制使用。

  尽管如此,他的出庭,通过控辩双方对他的讯问和质证,起码证实了张宏的在2005年3月底在广州的中国大酒店召开的所谓填补江西科龙6.37亿元资金缺口的事实是不存在的。从而证明检察院指控的七笔挪用资金犯罪中,有四笔近四亿的挪用资金不能成立。

  而且在质证过程中,刘从梦基本上全部推翻了他之前的证人证言,一审法官如果严格按照庭审笔录认定的话,则刘从梦的证言就可以认定顾雏军无罪。

  控方提供的证人证言重复、缺失或隐藏个别证言,甚至相互矛盾无法自圆其说,无法证明顾雏军所谓的犯罪事实。类似前述的王大庆的证言问题,在案件中是比比皆是,说明控方的证人证言未经出庭接受讯问和质证,其所证明的事实往往是错误的。同时,也说明,未经控辩双方质证辩证的证人证言,是完全无法作为本案的证据使用的。

  3、《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”

  法律明确规定了所有的证人均必须在法庭上经过控辩双方的讯问、质证,并且经过查实以后,才能作为定案的根据,否则,不能作为定案的根据。这里,法律明确规定并强调了证人出庭是“必须”的,是一定的,是全部的,是没有例外的。凡违反该规定的所有未经控辩双方在法庭上对证人进行讯问和质证的证人证言,全部不能作为证据使用,不能作为定案的根据。即使根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第141条的规定,“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院准许,证人可以不出庭作证。对比本案,本案的证人并不符合例外的不出庭的情形。因此,本案的所有证人都应当必须出庭作证。本案中,公诉机关要想用证人证明相关所谓犯罪事实,应当主动让证人出庭作证。法院也应当要求检察院的证人出庭作证。对于没有到庭的证人证言,由于无法查证核实,应当一律不予作为本案的证据。

  在一审案卷中,我们发现公诉机关所提供的证人陈焕平、陈艳桃的证言存在由相同的侦查人员在相同的时间和地点对不同的证人提取证言,且连续的时间超过25小时等问题,最后该证言被法院排除不予采用。

  其他证据也存在相同的情况,而且还存在受到侦查机关的恐吓、威胁、诱供和指供等问题,比如,很多证人和被告人的证言和口供中都有一句不约而同的话“没有发生真实的贸易背景”等等,这不是诱供又是什么?如果证人不出庭,就不能查清相关事实,导致认定错误。

  《刑事诉讼法》第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”顾雏军曾在原审过程中要求110多名证人出庭作证,但法官均没有通知其出庭作证。这些证人中有一半都是政府的公务员,他们有的是经办人,有的是决策者,对案情是十分清楚的,也是完全有责任出庭作证的人。据后来了解,当时有许多证人都是表示愿意出庭作证的,可法庭就是没有通知他们。有些证人主动要求出庭作证,法庭也不允许。

  (二)本案侦查、审查起诉、以及一、二审均严重超期

  正如前述,本案的一审历时一年零四个多月,二审历时一年零二个月,均严重超过了审理期限。原《刑事诉讼法》第168条规定,一审审理期限为一个月,最长不得超过二个半月(经高级法院批准)。第196条规定,二审审理期限与一审审理期限基本相同。法院一二审判决超期一年以上。法院一、二审判决均严重超期,除了顾雏军的行为因为无罪而要定罪造成判决僵局外,事实上还有很多法律之外的因素,造成了这种超期羁押的现象。对于超期羁押案件的当事人,应当取保候审,本案中所有当事人曾多次提出取保候审申请,但公安机关,检察机关和审判机关均不予准许。

  本案不仅存在审限超期的问题,而且存在严重的超期羁押、违法判决问题。以本案中的五名被告人,即刘义忠、严友松、张细汉、晏果茹、刘科为例,这五人在被判决前均已被羁押达两年半之久,但是最终均只被判处一年有期徒刑,缓刑两年。根据《刑法》第四十七条的规定:“有期徒刑的刑期,从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。”据此,这五人在被判刑之前均早已服刑完毕,且还被非法超期羁押多达一年半之久。原审法院在明明知道这五人都已经对所判一年刑期服刑完毕,并且还被非法超期羁押多达一年半之久的情况下,不是考虑着如何对这五个人进行国家赔偿,弥补自己犯下的性质极其严重的错误,而是在判处这五个人本已服刑完毕的一年有期徒刑的基础上,再分别判处每个人缓刑二年。此外,本案的被告之一曾俊洪被判无罪。原审法院在明明知道曾俊洪无罪的情况下,仍然对其长期、非法羁押,多次明确拒绝其取保候审申请,明显违反《刑事诉讼法》第73条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关如果发现对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施不当的,应当及时撤销或者变更。”就原审法院对曾俊洪、刘义忠、严友松、张细汉、晏果茹、刘科的超期、非法羁押的严重违法行为而言,原审法院无疑是知法犯法,并且是公然藐视法律权威滥用司法权。

  (三)对顾雏军要求调取的关键证据,法官都没有调取

  在原审过程中,法院没有为顾雏军调取过一份证据。特别是广东省政府在顾雏军被逮捕后,专门请毕马威会计师事务所做了科龙系与格林柯尔集团内所有公司的资金往来的专项审计报告。该报告表明,科龙系至少欠格林柯尔集团2.93亿元资金,这是证明顾雏军无罪的十分关键的证据。法官却完全不顾顾雏军的强烈要求,自始至终都没调取这份证据到庭。

  没有程序正义,就不可能有实体正义。对于一个权力陷害如此明显的案件,尤其如此。原审过程中,证监会、公安机关、公诉机关、审判机关均存在如此十分恶劣的、严重的程序错误,直接导致了本案黑白颠倒的错误判决。

  合议庭五位法官:

  综上所述,顾雏军被错判十年,冤枉坐牢七年多,完全是个令人难以置信的冤案。从中国证监会指控的八项重罪,到检察起诉的四项重罪,到法院判决的三项罪名,经过上述的摆事实、讲道理、讲证据、讲法律的条分缕析,竟然没有一项,最终是能够站得住脚的。

  顾雏军是一个守法的、一心扑在事业上的、带了1.7亿美元,回国投资的企业家,从来没有想到会遭遇这样的厄运。

  顾雏军的冤案是中国民营企业受行政滥用职权、公权腐败、司法不公而遭摧毁的典型事例。顾雏军的错案的铸成,在中国大型民企、外向性高科技公司中,是极具代表性的。是肆意侵害民营企业合法产权的典型冤假错案。

  对于一个满怀热情、带着资金、带着技术,回国投资创业的人,顾雏军的命运极具悲剧性。正象顾雏军一再公开举报的,他是被那些利用证监制度漏洞、别有用心、又贪得无厌的掌握权力的贪官,活活整垮的。

  对于顾雏军主持的这样一个高速发展的五个上市公司的大规模的实业和资本并重的公司,按照中国现在一百多个市场秩序的犯罪的罪名,用三年多的时间鸡蛋里挑骨头,戴上有罪推定的有色眼镜去找毛病,用各种手法进行罗织,一般是不可能找不出一点茬子的。

  而顾雏军恰恰用事实证明了他的清白。他们关了顾雏军三年多,进行侦查、找证据、对证人进行违法的恫吓和关押逼供,研究定罪借口,对顾雏军罗织罪名,结果一个个不实罪名,都被事实推翻。

  证监会和公安部里的个别人指令的、莫须有的、梳头一样的审查,反而检验了顾雏军,帮助其澄清了很多诬告不实之辞。顾雏军是经得起审查的民营企业家。

  顾雏军没有虚报注册资本,也没有虚假销售虚报业绩,更没有为私利去挪用公司资金。如果为了赚钱,带回国的1.7亿美元,早够顾雏军花一辈子了。他不是为了回祖国来赚钱的。而是为了创办实业,为了祖国的家电业创新,为了民族工业的世界市场,为了中国人应该做的事业,才回国创业的。但是他却在回国五年后被作为罪犯整成这样。

  顾雏军挪用了什么资金?他所有财产都是从国外投到国内来的,五年中都没有分红,没有套现股权,没有把钱汇出国外。按照现代企业制度,他这种调动自己控制的集团化公司里的资金,用于企业规模化发展,是完全合法合规的。而中国为什么会发生这样摧残他的事件?只有一个原因,落后陈旧的思想,腐败贪婪的官僚,亳无节制的司法权。组合起来对他进行围剿。打着保护国有资产不流失的漂亮口号,为自己和自己的利益圈子竞争牟利,扼杀中国蓬勃向上的真正干事业的中国民营企业。

  无辜的科龙和格林柯尔系五家上市公司被活活地摧毁了。他们甚至都没有进行清算和转让,顾雏军就丧失了一切。本来一直巨额盈利、国际市场上已经打开局面的科龙电器,顾雏军接管了一个亏损近20亿的科龙,当年就靠打开国际市场实现盈利。而顾雏军被抓当年,就重新巨亏近37亿元。这不是人祸又是什么?这不是滥用职权又是什么?谁才是真正的罪犯?

  顾雏军的案件是一个标志。是国家司法机关贯彻中共十九大精神、重振民族工业、保护民营经济、保护合法财产权的一个风向标。顾雏军的案件的实事求是的纠正平反,才有可能让海外投资人和国内民营企业家重新树立信心,真正天下归心,凝聚人心,共同振兴中国制造业和国民经济。才能重塑法律的尊严。

  恳请最高人民法院,能够重视顾雏军的冤案,认真审查广东司法错判的根源性问题,贯彻实事求是、有错必纠,让人民群众在每一个案件中感受到公平正义的司汀精神,采纳辩护人的上述辩护意见,还顾雏军公道,还中国民营企业以正常的创业环境,彰显国家司法的尊严和公正。

  谢谢法庭。

  京衡律师事务所

  陈有西律师

  2018年6月13日14日


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