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法院判决诈骗不成立检察抗诉成功 (2015)连刑二终字第00097号判决书

2017年08月31日14:23 中国裁判文书网 评论字号:T|T

核心提示:江苏省连云港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2015)连刑二终字第00097号 抗诉机关(原公诉机关)连云港市海州区人民检察院。 原审

  江苏省连云港市中级人民法院

  刑 事 判 决 书

  (2015)连刑二终字第00097号

  抗诉机关(原公诉机关)连云港市海州区人民检察院。

  原审被告人苏兰,连云港苏南贸易有限公司法定代表人。因本案,于2014年6月27日被刑事拘留,同年7月16日被逮捕,2015年9月11日被取保候审,2016年8月1日被逮捕。现羁押于连云港市看守所。

  辩护人杜家迁、葛绍山,江苏念黎律师事务所律师

  连云港市海州区人民法院审理连云港市海州区人民检察院指控原审被告人苏兰犯诈骗罪一案,于2015年9月10作出(2014)海刑初字第00371号刑事判决。连云港市海州区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。连云港市人民检察院指派检察员顾海燕出庭支持抗诉,原审被告人苏兰及其辩护人杜家迁、葛绍山等到庭参加诉讼。现已审理终结。

  公诉机关连云港市海州区人民检察院指控:1、2013年2月27日,被告人苏兰以连云港苏南贸易有限公司(以下简称苏南公司)周转资金困难为由,以借款的名义骗取被害人柴某人民币110万元。

  2、2013年7月29日,被告人苏兰编造其名下的苏南公司在江苏银行海州支行有一笔贷款到期需要资金垫还贷款的虚假事实,以借款的名义骗取被害人尚某甲人民币148万元。

  2014年6月26日苏兰主动到公安机关投案。

  公诉机关认为,被告人苏兰以非法占有为目的,在资不抵债的情况下,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取公私财物,数额特别巨大,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定,应当以诈骗罪追究其刑事责任。

  原审法院审理查明:

  (一)被告人苏兰与柴某相识多年且有经济往来。2013年2月27日,被告人苏兰与柴某签订一份借款合同,约定被告人苏兰向柴某借款人民币115万,借款期限从2013年2月27日至2013年3月17日,担保人为陆某(苏兰丈夫已故)。苏兰向柴某出具收条载明其收到柴某115万元。被告人苏兰于2013年6月25日、7月29日、9月11日分别偿还柴某4万元、5万元、5万元。

  (二)2013年7月29日,被告人苏兰经与郭家翠商议,以苏南公司银行贷款到期需要转贷为由,通过葛某甲向尚某甲借款180万元,并出具借条载明“今借到尚某甲人民币壹佰捌拾万元正(180.00万)借款人:苏兰2013年7月29日担保人:郭家翠。账号72×××21江苏银行幸福支行苏南公司”。双方口头约定100万元利息3000元/日。借款当日尚某甲将人民币180万元汇入苏南公司账户,苏兰将其中107.7万元分两次转入李爱国(郭家翠二儿子)在江苏银行62×××63账户,余款被被告人苏兰借用公司员工汪某个人账户,以转账的方式转入其他账户,具体分配如下:连云港华顿经贸有限公司(以下简称华顿公司)30万元、陆某20.5万元、偿还债务19.2万元(刘娟3.2万元、徐志亮5万元、刘某乙6万元、柴某5万元)、支付员工胡必健、王某丙等13名员工工资2.6万元。当日从李爱国账户上转账35.4万至葛某乙(葛某甲弟弟)账户,次日从葛某乙账户上转账5万元至尚某甲账户。2013年10月底、2014年6月,被告人苏兰分别偿还尚某甲7万元、20万元。

  另查明,苏兰及其关联公司的经营情况及其资产负债的相关事实:

  2005年10月8日,被告人苏兰设立苏南公司,公司注册资本150万元,公司股东为苏兰、陆某,从事酒类、定性包装食品等销售。苏南公司2005年10月至2011年11月是杭州娃哈哈集团有限公司在连云港地区的经销商,2010年6月26日至2012年6月25日是劲牌有限公司在连云港地区的经销商。

  2012年6月26日至2014年6月25日被告人苏兰分别以连云港华邦经贸有限公司(以下简称华邦公司)、天健酒品销售有限公司(以下简称天健公司)的名义与劲牌有限公司开展经营活动,双方的贸易额分别为9786315元、10179000元。2013年8月至2014年6月苏兰以劲之龙公司的名义与湖北劲牌保健酒业有限公司开展经营活动。

  2012年10月9日,由苏兰、陆某等11人担保,苏南公司向交通银行股份有限公司连云港分行借款350万元,因贷款到期未及时归还贷款,2014年2月12日海州区人民法院判决苏南公司偿还交行借款2786758.44元及利息,苏兰、陆某等11人承担连带责任。判决生效后,案件执行过程中海州区人民法院依法查封了苏南公司持有的江苏银行股份有限公司20万股股权及未分配红利。

  2012年11月23日,苏南公司采取“四户联保”的方式从江苏银行股份有限公司连云港海州支行贷款500万元,2013年11月22日因苏南公司未能按期还款,致其他3家联保的公司每家125万元保证金被银行扣划。

  2013年3月4日,被告人苏兰、陆某向刘某乙借款100万元,已偿还30万元,尚有70万元未能归还。

  2014年4月至5月,被告人苏兰及陆某等11人为他人担保被海州区人民法院判决连带承担800余万元还款责任。

  被告人苏兰及陆某名下共有9套房产,案发前后已分别被抵押给担保公司、银行,2013年8月以后陆续被法院查封。

  2014年6月26日,被告人苏兰主动到公安机关说明相关情况。

  2014年8月10日,被告人苏兰丈夫陆某因患胃癌去世。

  上述事实,有经原审法院质证、认证的下列证据予以证实:被告人苏兰的供述和辩解,被害人柴某、尚某甲的陈述,证人葛某甲等十七名证人的证言,尚某甲180万元借条及资金流向交易明细等,连云港市金嵘商贸有限公司100万汇票流转的相关凭证,2013年10月21日苏兰借条复印件,2013年11月5日赵绍琴汇款高某75万元银行回执、2014年6月赵绍琴汇款给尚某甲银行回执、柴某银行回执,借款借据、转帐凭证、银行明细等,苏兰、陆某房屋登记簿信息证明材料,民事判决书,苏兰、陆某个人信用报告,资产负债表,杭州娃哈哈集团有限公司、劲牌有限公司出具的证明,劲之龙公司经营、交易的相关资料,陆某住院、病逝材料,苏南公司、华顿公司、劲之龙公司、华邦公司、天健公司、翰辉公司工商登记信息资料,视听资料,被告人苏兰的户籍证明,发破案经过、抓获经过等。

  原审法院认为:(一)关于公诉机关对被告人苏兰骗取柴某110万元的指控,被告人苏兰的供述及被害人柴某的陈述相互印证,能够证实被告人苏兰与柴某相识已久,双方存在经济来往。原公诉机关提供的证据能够证实双方存在债权债务关系,但不能排除被告人苏兰因经营需要借款的事实,亦不能证明被告人苏兰对该借款具有非法占有目的。因此,公诉机关指控被告人苏兰诈骗柴某款项事实不清、证据不足,不予支持。

  (二)关于公诉机关对被告人苏兰诈骗尚某甲148万元的指控,该指控事实不清,证据不足。理由如下:1、在案证据能够证实被告人苏兰系由郭家翠担保,通过葛某甲以银行贷款到期需要转贷为由向尚某甲借款180万元。被告人苏兰将其中107.7万元交付担保人郭家翠。因郭家翠尚未归案,上述款项是共同借款还是共同诈骗后的分赃无法查清,不能因借款理由虚假即认定苏兰对该借款具有非法占有的目的。2、被告人苏兰实际使用的款项用于发放员工工资、归还部分欠款、打入其丈夫陆某个人银行卡以及其控制的另一公司。该事实不能证实苏兰对其使用的款项有挥霍、隐匿行为。3、结合本案被告人苏兰丈夫陆某的病历、出院记录、死亡证明等,能够证实2013年至2014年借款期间苏兰丈夫病重、病危的事实,不能证实被告人苏兰存在恶意躲避债务行为。4、关于还款数额,苏兰与尚某甲对已偿还32万元均无异议。但对是否另外归还35万元双方各执一词,根据在案证据,被告人苏兰与尚某甲之间有部分款项系通过中介人还款,苏兰通过高某给付尚某甲35万元,现有证据无法排除该款系用于归还180万元借款。5、本案证据证明被告人苏兰在借款时虽负有多笔债务(包括担保债务),但其在借款前后名下亦有一定资产,且其一直从事经营活动,从2012年6月至2014年6月,苏兰控制的公司向劲牌有限公司支付的货款约二千万元,现有证据不能证实被告人苏兰借款时资不抵债。综上,公诉机关指控被告人苏兰以非法占有为目的,在资不抵债的情况下,采取虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取公私财物,数额特别巨大,构成诈骗罪的事实不清,证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第(三)项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第(四)项的规定,作出被告人苏兰无罪的判决。

  抗诉机关海州区人民检察院提出的抗诉意见为:1、原审判决认定公诉机关指控原审被告人苏兰诈骗被害人柴某110万元的事实不清、证据不足,与在案证据明显不符;2、原审判决认定公诉机关指控原审被告人苏兰诈骗被害人尚某乙148万元的事实不清、证据不足,有违刑事证据采信标准。现有证据能够证实苏兰的行为构成诈骗罪。

  江苏省连云港市人民检察院支持抗诉的意见为:1、原审被告人苏兰虚构事实、隐瞒真相,骗取被害人尚某乙180万元,后陆续归还了32万元;2、原审被告人苏兰明知其资不抵债的情况下,实施了诈骗行为;3、原审被告人苏兰实施诈骗后有逃匿、拒不归还的行为,其非法占有的故意明显。

  原审被告人苏兰及其辩护人提出的辩解、辩护意见是:其没有诈骗的主观故意,与柴某、尚某甲之间系民间借贷关系,且尚某甲借款中其自己使用的部分已还清,原审判决认定其无罪正确。

  经审理查明,2013年7月29日,原审被告人苏兰与郭家翠通过葛某甲以苏南公司银行贷款到期需要转贷为由,向尚某甲借款180万元,并向葛某甲出具借条一张,借条的内容为“今借到尚某甲人民币壹佰捌拾万元正(180.00万)借款人:苏兰2013年7月29日担保人:郭家翠。账号72×××21江苏银行幸福支行苏南公司”。双方口头约定借款十天归还,利息为100万元每天3000元。借款当日,尚某甲将人民币180万元汇入苏南公司账户,原审被告人苏兰将其中107.7万元分两次转入郭家翠二儿子李爱国在江苏银行62×××63账户,余款被原审被告人苏兰转入其公司员工汪某的个人账户,分别转帐到连云港华顿经贸有限公司30万元、陆某帐户20.5万元、偿还其所欠债务19.2万元,支付欠其公司员工胡必健、王某丙等13名员工工资2.6万元。当日李爱国账户上转账35.4万元至葛某乙(葛某甲弟弟)账户,次日从葛某乙账户上转账5万元至尚某甲账户。2013年10月底、2014年6月,原审被告人苏兰分别偿还尚某甲7万元(通过郭家翠)、20万元。期间,原审被告人苏兰,为逃避他人向其追讨债务,更换了手机号码。至案发,原审被告人苏兰尚有148万元没有归还尚某甲。

  另查明,原审被告人苏兰个人及其关联公司的经营情况:2005年10月8日,原审被告人苏兰设立苏南公司,公司注册资本150万元,公司股东为苏兰、陆某,从事酒类、定性包装食品等销售。苏南公司2005年10月至2011年11月是杭州娃哈哈集团有限公司在连云港地区的经销商,2010年6月26日至2012年6月25日是劲牌有限公司在连云港地区的经销商。

  2012年6月26日至2014年6月25日,与苏兰有关联的连云港华邦经贸有限公司、天健酒品销售有限公司与劲牌有限公司开展经营活动,贸易额分别为9786315元、10179000元。2013年8月至2014年6月,与苏兰有关联的劲之龙公司与湖北劲牌保健酒业有限公司也有经营活动。

  原审被告人苏兰的资产及债务情况为:2012年10月9日,苏南公司向交通银行股份有限公司连云港分行借款350万元,由苏兰、陆某等11人担保,因贷款到期未及时归还,2014年2月12日连云港市海州区人民法院判决苏南公司偿还交通银行股份有限公司连云港分行借款2786758.44元及利息,原审被告人苏兰及陆某等11人承担连带责任。判决生效后,案件执行过程中连云港市海州区人民法院依法查封了苏南公司持有的江苏银行股份有限公司20万股股权及未分配红利。

  2012年11月23日,苏南公司采取“四户联保”的方式从江苏银行股份有限公司连云港海州支行贷款500万元,2013年11月22日因苏南公司未能按期还款,致其他3家联保的公司每家125万元保证金被银行扣划。

  2013年3月4日,原审被告人苏兰、陆某向刘某乙借款100万元,已偿还30万元,尚有70万元未能归还。

  2014年4月至5月,原审被告人苏兰及陆某等11人为他人担保,因贷款到期没有归还,被连云港市海州区人民法院判决连带承担800余万元还款责任。

  原审被告人苏兰及陆某名下共有9套房产,于苏兰向尚某甲借款前后均被抵押,2013年8月以后因债务陆续被法院查封。

  2014年6月26日,原审被告人苏兰主动到公安机关接受讯问。2014年8月10日,原审被告人苏兰丈夫陆某因患胃癌去世。

  本院还查明,原审被告人苏兰与柴某相识多年且有经济往来。2013年2月27日,苏兰与柴某签订一份借款合同,约定苏兰向柴某借款人民币115万,借款期限从2013年2月27日至2013年3月17日,担保人为陆某。苏兰向柴某出具收条,载明其收到柴某115万元。原审被告人苏兰于2013年6月25日、7月29日、9月11日分别偿还柴某4万元、5万元、5万元,共14万元。苏兰借款之后,陆某与柴某之间仍有经济往来。

  上述事实,有经一、二审庭审质证、认证的下列证据予以证实:原审被告人苏兰的供述和辩解,被害人柴某、尚某甲的陈述,证人葛某甲、高某、葛某乙、王某甲、王某乙、李某、宋某、汪某、王某丙、刘某甲、钟某、熊某、刘某乙、朱某、张某、徐某甲、徐某乙的证言,尚某甲180万元资金流向图、转账凭条、交易明细等,180万元借条、180万元的江苏银行现金缴款单,汪某银行转账凭条及对账单、李爱国转账凭证、葛某乙银行明细,高某银行明细,陆超银行明细、朱某银行交易明细、赵绍琴银行明细、陆某银行交易明细,借款合同、收条、银行承兑汇票,连云港市金嵘商贸有限公司100万汇票、证明、背书、托收凭证、进账单等,连云港润普食品配料有限公司江苏银行对账单、银行承兑汇票,2013年10月21日苏兰借条复印件,2013年11月5日赵绍琴汇款高某75万元银行回执、2014年6月赵绍琴汇款给尚某甲银行回执、柴某银行回执,2013年3月4日借款凭证、借条,江苏银行小企业联贷联保授信合同、借款借据、交易明细,苏兰、陆某房屋登记簿信息证明材料,民事判决书,原审被告人苏兰、陆某个人信用报告,连云港地方税务局第四税务分局资产负债表,杭州娃哈哈集团有限公司出具的证明一份,2015年4月22日劲牌有限公司出具的证明一份,2015年5月5日劲牌有限公司出具的说明一份,劲之龙公司交易明细、借款合同、保证合同、抵押合同、房产抵押合同、转账支票存根、汇款凭证,陆某的住院病历、病逝材料,苏南公司工商档案、华顿公司工商档案、劲之龙公司工商档案、华邦公司工商登记信息、天健公司工商登记信息、翰辉公司工商登记档案,劲牌有限公司出具的劲酒在江苏省连云港市经销商的基本信息等材料,视听资料,原审被告人苏兰的户籍证明,发破案经过、抓获经过等。

  关于抗诉机关提出“原审判决认定公诉机关指控原审被告人苏兰诈骗被害人柴某110万元的事实不清、证据不足,与在案证据明显不符”的抗诉意见,经查,原审被告人苏兰的供述及被害人柴某的陈述相互印证,能够证实原审被告人苏兰与柴某相互熟识,且存在经济来往;柴某与陆某银行卡转账记录也证实,在苏兰向柴某出具借条后,双方仍有经济往来;同时在案证据也不能证明柴某出具的100万元面额的承兑汇票与苏兰有关联。江苏省连云港市人民检察院也没有支持抗诉机关的该抗诉意见,抗诉机关提出的上述抗诉意见不能成立,本院不予支持。原审被告人苏兰及其辩护人提出的“其与柴某之间系民间借贷关系,不构成诈骗罪”辩护辩解意见成立,本院予以采纳。

  关于抗诉机关提出“原审判决认定公诉机关指控原审被告人苏兰诈骗被害人尚某乙148万元的事实不清、证据不足,有违刑事证据采信标准,现有证据能够证实苏兰的行为构成诈骗罪”的抗诉意见及江苏省连云港市人民检察院支持该抗诉的意见,经查,原审被告人苏兰明知苏南公司经营状况不善,且其个人及苏南公司均负有债务,资产明显不足以清偿债务的情况下,虚构苏南公司要偿还江苏银行海州支行的贷款并重新贷款的事实,以短期借款的方式骗取被害人尚某甲180万元。于当天将107.7万元汇入郭家翠二儿子李爱国的帐户,剩余72.3万元,被其用于偿还个人债务、发放拖欠的员工工资,转入其控制的华顿公司和其丈夫陆某个人帐户的款项,也不能说明实际用途。借款到期后,原审被告人苏兰虽然曾偿还过部分款项,除了第一笔5万元是以支付利息的形式支付,郭家翠归还过7万元外,其余20余万元亦非其主动归还,且其存在更换电话号码,逃避被害人尚某甲等人追讨债务的行为。对于剩余的148万元,其以“部分已归还,或其余款项不是其使用”为由,拒不归还,故其存在非法占有他人财物的主观故意。至于原审被告人苏兰丈夫重病住院及其是否还有其他经营活动,并不影响对其犯罪主观故意的认定。综上,原审被告人苏兰虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,拒不归还的行为,符合诈骗罪的犯罪构成,应以诈骗罪对其定罪处罚。抗诉机关的该抗诉意见及连云港市人民检察院的支持抗诉意见成立,本院予以支持。原审被告人苏兰及其辩护人提出的“其与尚某甲之间系民间借贷关系,其没有诈骗的主观故意,且尚某甲借款中其自己使用的部分已还清,原审判决认定其无罪正确”的辩解、辩护意见,与本院查明的事实不符,不能成立,本院不予采纳。

  本院认为,原审被告人苏兰以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相,骗取他人财物,数额特别巨大,其行为构成诈骗罪,依法应予惩处。原审被告人苏兰虽然自动投案,并供述了部分犯罪事实,但其在一、二审审理过程中,对其诈骗他人财物的事实均予以否认,依法不能认定其系自首。原审判决认定原审被告人苏兰无罪系认定事实、适用法律错误,本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(二)、(三)项,《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定,判决如下:

  一、撤销连云港市海州区人民法院(2014)海刑初字第00371号刑事判决;

  二、原审被告人苏兰犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年,并处罚金人民币五万元。

  (刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2016年8月1日起至2026年5月15日止。)

  三、责令原审被告人苏兰退赔被害人尚奕辰人民币一百四十八万元。

  本判决为终审判决。

  审 判 长 倪 洁

  代理审判员 齐 扬

  代理审判员 张清磊

  二〇一六年八月一日

  书 记 员 乔以娜

  法律条文附录

  《中华人民共和国刑事诉讼法

  第二百二十五条第一款第(二)、(三)项第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件,经过审理后,应当按照下列情形分别处理:

  (二)原判认定事实没有错误,但适用法律有错误,或者量刑不当的,应当改判。

  (三)原审判决事实不清楚或者证据不足的,可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。

  《中华人民共和国刑法

  第二百六十六条诈骗公司财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

  第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。

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