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东方法眼 [dffyw.com]

 

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“委托”与“授权”私法和公法的比较──再评《城市管理行政执法办法》

2017年04月16日08:33 东方法眼刘建昆 评论字号:T|T

核心提示:2016年,我本想写一篇关于委托行政的文章。当时查出来的数据是:我国有90部现行有效的法律使用了“委托”一词。另外有522部行政法规及规范性文件

  2016年,我本想写一篇关于委托行政的文章。当时查出来的数据是:我国有90部现行有效的法律使用了“委托”一词。另外有522部行政法规及规范性文件和8321部委规章及文件也使用了“委托”。各种委托的不光内容大相径庭。在形式上也是各有差异。

  近几日,一则《城市管理行政执法办法》废弃了原先的委托执法模式,而采用授权模式,引起我的关注;二来,正在跟随钟秀勇先生的课程学习民法代理的内容。对这个问题重新进行了思考。“业精于勤,荒于嬉;行成于思,毁于随。”这是一个颠扑不破的真理。

  按照钟秀勇先生的介绍,委托代理,只是代理的一种,是指给予委托合同这样一种基础关系,代理关系成立的情形。其他还有给予人身权基础关系的法定代理、基于无偿委托(或好意施惠)为基础关系的好意代理,基于雇佣基础关系的职权代理。据说将基础关系与代理授权分开,是法学的七大发现之一。这种精密的法律思维,正是我们作为法律人所应该学习和训练的。从听课感觉,如今民法的学术程度,已经不是20年前我当学生的时候可比。钟先生常说“当年我们不懂事的时候,规定云云”确实是这样。学术水平决定立法水平。

  由此我想到,我们行政法,对于“委托”“授权”的理解是不是也出现了什么问题?按照民法的理解,授权是一种单方意思表示,不必以基础关系的存在为要件,不以受权方的同意为要件,该意思表示一经达到授权方或第三人即生效。

  行政法上,一般认为,授权必须以法律、行政法规做出,但是并无法律明文。山东省法法制办刘东生先生认为:授权有两种形式,一种是直接授权,即由法律、法规直接、明确的规定有关机关、机构或组织的行政管理权,无需其他中介因素,“法律、法规的授权具有行政主体资格的直接赋予与确定的性质。”这属于立法授权,是对行政权之初次设定,如《中华人民共和国道路交通管理条例》第八十六条规定,“对违反交通管理行为的处罚,由县或市公安局、公安分局或者相当于县一级的公安交通管理机关裁决。”“警告、50元以下罚款、吊扣2个月以下驾驶证,可以由交通警察队裁决。”“公安交通管理机关”和“交通警察队”均属于公安机关内部工作机构,本无行政处罚权,在此因该法规的直接授权而获得;另一种是间接授权,即:由法律、法规明确规定,享有行政管理权的有关行政机关可以依法将其职权授予所属机构或其他组织行使,是行政主体对行政权的依法转让,相对于立法授权,可称之为“再授权”。被授权者之职权虽最终亦源于法律法规的规定,但其权力获得的直接启动机制,却是行政机关的授权行为,故可称为“行政授权”,如《中华人民共和国公路法》第八条规定,县级以上地方人民政府交通主管部门主管本行政区域内的公路工作,并可以决定由公路管理机构依照本法规定行使公路行政管理职责。此处公路管理机构的行政管理权即来自于县级以上交通主管部门的依法授予。

  此次住建部规定:“城市、县人民政府城市管理执法主管部门负责本行政区域内的城市管理执法工作。”这种授权模式除了实在法上不具有法律、行政法规的“再授权条款”依据以外,比较符合“再授权”的外观。“相对集中行政处罚权”都能僭越立法机关,由省级人民政府调整部门行政职权,那么住建部依据党中央、国务院《指导意见》对城市管理主管部门进行授权,也不是什么大问题。将自有职权分解授予地方各级“城市管理执法主管部门”从现实和法理上是可以理解的。(此处似乎不能当然理解为城市、县级住建行政机关)。

  结合民法理论,鉴于我国的立法水平现状,我很怀疑1996年的《行政处罚法》对于“委托”的用法根本就是错误的,混淆了委托基础关系和授权关系的区别。行政机关对所属事业单位如城管大队的所谓“委托执法”也应该是不同主体之间在有委托合同的基础关系上,进行的代理授权。《行政强制法》明文规定“行政强制措施权不得委托”,行政强制执行事务是可以委托,但从法理角度观察,行政强制执行的决定权也不应当委托。这样的进步是我们乐意看到的,那就是“委托执法”必将走向消亡。

  我一直坚定的认为:执法主体的行政机关化、执法人员的行政,是我们改革的必然方向。事业单位分类改革提出将行政职权的事业单位划为行政机关或行政机关的内设机构,公务员分类改革提出将执法人员划为行政执法类公务员,都是具体的措施,我相信这条路起码是正确的。钟秀勇引用不知哪位先贤的格言说:一个在正确的路上缓慢前行的人,必将比错误的路上狂奔的人更快到达。以此共勉。

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