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城管清除马路市场是强制措施还是强制执行?

2017年03月23日19:17 东方法眼刘建昆 评论字号:T|T

核心提示:城管在执法中遭遇阻挠的现象屡见不鲜,可谓是太阳底下没有新鲜事,闹家务是一哭二闹三上吊,阻挠执法是一夺二打三装死。近日,笔者在清除马路市场

  城管在执法中遭遇阻挠的现象屡见不鲜,可谓是太阳底下没有新鲜事,闹家务是一哭二闹三上吊,阻挠执法是一夺二打三装死。近日,笔者在清除马路市场时就亲身经历一场闹剧,细节没什么可说的。

  公安机关在查处“阻碍国家机关工作人员依法执行职务”的治安案件中,对城管执法的定性有不同看法。

  一种观点是,阻碍行为人阻挠的是城管进行行政强制措施的职务行为。城管在现场执法中,确实对占道经营者的货架、电子秤等财物进行了扣押,并在事后开具了证据先行登记保存文书。《行政处罚法》第三十七条第二款规定“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”在现实中,各行政机关对所谓“先行登记保存”理解和应用上五花八门。有的认为“登记保存”应当在行政处罚案件立案后作出,有的认为可以在立案前作出;有的认为登记后仍由原占有人保存,有的认为占有权转移到行政机关。但是事实上,因为《行政处罚》程序繁琐,相关法律文书的制作十分困难,城管对于占道经营很少能立案,进入行政处罚程序。

  另一种观点是,阻碍行为人阻碍的是城管行政强制执行的职务行为。《行政强制法》第五十条、五十一条对行政机关的行政强制执行排除妨碍、恢复原状和代履行普通程序进行了授权;第五十二条则对简易程序进行了授权。该条规定:“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物,当事人不能清除的,行政机关可以决定立即实施代履行”。城管清理马路市场,涉及对物品的转移占有,属于对当事人道路障碍物的清除义务的代履行。

  笔者赞同第二种观点。

  一、城管清除马路市场的执法的实体权力来源很多。《中华人民共和国道路交通安全法》第一百零四条规定:“未经批准,擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的,由道路主管部门责令停止违法行为,并恢复原状,可以依法给予罚款”。国务院《城市道路管理条例》第四十二条规定:“违反本条例第二十七条规定……由市政工程行政主管部门或者其他有关部门责令限期改正,可以处以2万元以下的罚款;造成损失的,应当依法承担赔偿责任”。本人所在行政机关作为市政工程行政主管部门,具有对擅自占用城市道路进行占道经营的违法行为相关责令权和处罚权的法定职责。另外《山东省城市建设管理条例》等很多地方法规、规章,都有类似的规定。

  二、城管的上述职权,尤其是关于“责令”部分,不属于行政处罚权,而是一种行政命令权,本质上是行政机关对于道路作为行政法上典型的公众用公物的管理权和保护权,学理上可以归入“公物警察权”。从物权法角度观察,国家对国家公物享有完全的物权,民法上保护物的手段和措施权利,如排除妨害、恢复原状,经过行政法的转化,成为“排除妨碍、恢复原状”的行政权力。但在《行政强制法》总则中“排除妨碍、恢复原状”是一种独立的行政强制执行措施,但是到了分则,则只能与代履行结合起来运用。不能不说,这是行政强制法的一个“BUG”。

  三、对于马路市场而言,摊贩占道经营属于对公物的不法占据和非法利用,妨碍了市民和车辆的正常通行,也造成道路公物被污染。具有排除妨碍职责的行政机关,比如基于道路公物权的住建局,基于通行安全权的公安机关交警,基于综合执法权的综合执法机关,有职责,有义务执行排除妨碍的权力。而清除马路市场,属于“情况紧急”的情形,应当适用《行政强制法》第五十二条规定,且不受第四十三条的拘束,完全可以夜间或者法定节假日实施行政强制执行。

  四、对于强制执行排除妨碍中物品处理问题,《行政强制法》没有详细规定,我们认为,如果障碍物具有财产价值,应当按照《行政强制法》的规定通知当事人到行政机关,缴纳代履行费用后返还;如果不具有财产价值,可作为无主物或垃圾抛弃;如果事后进入行政处罚的普通程序,可转化为扣押的强制措施。

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