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2016司法考试大纲考点变化综述

2016年07月02日18:25 东方法眼 评论字号:T|T

核心提示:考点:新增15个、删除14个 法律法规:新增18件、修订11件、删除5件 2016年司法考试大纲着重强调对考生法律知识水平考查的基础上加大对法

  考点:新增15个、删除14个

  法律法规:新增18件、修订11件、删除5件

  2016年司法考试大纲着重强调对考生法律知识水平考查的基础上加大对法律实务的考查力度,以主观题的形式对司法制度和法律职业道德科目进行考查,并重点以案例分析的形式考查考生在法律适用和事实认定等方面的法治实践水平。根据今年的立法变化、法学理论的发展和司法实践情况,大纲附录法律法规目录新增或修订了《食品安全法》、《刑法修正案(九)》、《商业银行法》、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题司法解释(一)》等法律法规和法律解释。这些内容在近几年的司法考试考题中均有体现,2016年仍将是考查的重点,考生务必结合老师的讲解熟练掌握。

  ◇ ◆ ◇

  中国特色社会主义法治理论

  2016年大纲评述

  2016年大纲和教材只是作了局部完善和调整,无增删考点。

  ◇ ◆ ◇

  宪    法

  2016年大纲评述

  与2015年相比,没有新增考点。近五年来,宪法部分在司法考试中的平均值约为23分。从法典整体结构来看,宪法条文的可考性很强,主要集中在第二章“公民的基本权利”和第三章“国家机构”部分。此外,历次宪法修正案的内容也列为考生复习的重点。

  法律法规增删、修订说明

  1、 大纲新增1件法律法规:《中华人民共和国国家勋章和国家荣誉称号法》

  全国人民代表大会常务委员会决定授予国家勋章和国家荣誉称号;中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定,授予国家勋章、国家荣誉称号奖章,签发证书。国务院、中央军事委员会可以在各自的职权范围内开展功勋荣誉表彰奖励工作。

  2、 大纲修订2件法律法规

  《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会选举法》

  (1)公民参加各级人民代表大会代表的选举,不得直接或者间接接受境外机构、组织、个人提供的与选举有关的任何形式的资助。

  (2)代表资格审查委员会依法对当选代表是否符合宪法、法律规定的代表的基本条件,选举是否符合法律规定的程序,以及是否存在破坏选举和其他当选无效的违法行为进行审查,提出代表当选是否有效的意见,向本级人民代表大会常务委员会或者乡、民族乡、镇的人民代表大会主席团报告。

  《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》

  县、自治县、不设区的市、市辖区的人民代表大会根据需要,可以设法制委员会、财政经济委员会等专门委员会。

  ◇ ◆ ◇

  法   理   学

  2016年大纲评述

  从2011年至2015年,法理学部分在前三卷中总分值保持在23分,2016年大纲中法理学部分考点没有新增、调整。对于法理学,考生应当在掌握重点的同时,注重理论知识的应用。法理学核心考点:法的特征、规范作用与社会作用、自由、法律规则的逻辑结构、法律规则与语言、法律规则的分类、法律原则、法律规则与法律原则的区别和适用、正式的法的渊源、不同位阶的法的渊源之间的价值冲突、同一位阶的法的渊源之间的冲突原则、非正式法的渊源、法律关系主体的权利与义务、当代中国司法的基本要求和原则、内部证成与外部证成、法律推理、法律解释、当代中国的法律解释体制、法与社会的一般关系、法与道德的联系等这些知识点几乎是每年必考的点,一定要重点把握。

  ◇ ◆ ◇

  法   制   史

  2016年大纲评述

  法制史自2003年首次列入司法考试大纲以来,年平均分值稳定为10分,但2015年比较特殊,考查的较少,只有4-5分的考查力度,2016年大纲中法制史部分考点没有新增、调整。与以往相比,近几年对本部分的考查难度有所增加,不仅仅是单纯知识点的记忆,更多是以案例形式综合性考查,所以考生在复习法制史时,除了对单个知识点的记忆外,还要注意归纳总结,加强对关联知识点的记忆和理解。

  ◇ ◆ ◇

  司法制度与法律职业道德

  2016年大纲评述

  与2015年相比,2016年司法考试大纲以完善为主,没有增删考点,但加大了考查力度。要求理解司法改革、审判独立与检察独立、司法公正、司法效率等考点;熟悉并能够运用法律职业道德的基本原则。并明确在主观题试卷中增加司法制度和法律职业道德科目的考查内容,着重考查应试人员利用宪法法律知识、法学理论和法治思维分析问题、解决问题的能力水平。

  法律法规增删、修订说明

  大纲新增1件法律法规

  《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》

  1.《规定》分别就保障律师知情权、申请权、申诉权、以及会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等方面的权利作出了规定。

  保障律师知情权:明确了律师向办案机关了解案件情况时办案机关应当依法告知和办案机关作出重大程序性决定时应当及时告知的范围。

  保障律师会见权:明确了律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的权利,尤其是明确了三类案件(危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件在押的犯罪嫌疑人)中律师提出会见申请时办案机关不得以法律规定之外的理由限制律师会见,律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听,办案机关不得派员在场等要求。

  保障律师阅卷权:人民检察院、人民法院应当为辩护律师查阅、摘抄、复制案卷材料提供便利,有条件的地方可以推行电子化阅卷,允许刻录、下载材料。辩护律师提出阅卷要求的,人民检察院、人民法院应当当时安排辩护律师阅卷,无法当时安排的,应当向辩护律师说明并安排其在三个工作日以内阅卷,不得限制辩护律师阅卷的次数和时间。有条件的地方可以设立阅卷预约平台。

  依法听取律师意见:辩护律师提出要求的,办案机关应当听取辩护律师的意见。人民检察院审查起诉、第二审人民法院决定不开庭审理的,应当充分听取辩护律师的意见。

  保障律师通信权:明确了除特殊情形以外办案机关不得对辩护律师同犯罪嫌疑人、被告人的往来信件截留、复制、删改等。

  保障律师申请收集、调取证据权:明确了律师向办案机关提交自行收集的证据材料,申请调取办案机关未提交的证据材料,申请向被害人等收集案件相关材料,申请人民检察院、人民法院收集调取证据,申请向正在服刑的罪犯收集案件相关材料等内容。

  2.《规定》对律师执业权利保障分四个层次设置了救济机制。一是投诉机制,《规定》明确了律师可以就办案机关及其工作人员侵犯律师执业权利的行为向办案机关及其上一级机关投诉,主要由办案机关进行处理和救济。二是申诉控告机制,《规定》明确了律师向检察机关申诉控告时的处理和救济机制。三是维护律师执业权利工作机制,《规定》明确了律师向司法行政机关和律师协会申请维护执业权益时的处理和救济机制。四是各部门联席会议制度,《规定》明确了各部门要定期沟通保障律师执业权利工作情况,及时调查处理侵犯律师执业权利的突发事件。

  3.《规定》明确规定了侵犯律师执业权利行为的责任追究机制。

  4.《规定》提出:严肃查处假冒律师执业和非法从事法律服务的行为,对未取得律师执业证书或者已经被注销、吊销执业证书的人员以律师名义提供法律服务或者从事相关活动的,或者利用相关法律关于公民代理的规定从事诉讼代理或者辩护业务非法牟利的,依法追究责任。

  大纲修订1件法律法规:《中华人民共和国公证法》

  ◇ ◆ ◇

  经  济  法

  2016年大纲评述

  经济法部分年均分值为35分,2015年经济法只考了27分,考查的分值有所下降。经济法中《劳动法》无疑是考试的大头,其他几个法浮动较大。经济法的考查方式是对法条的直接考查,因此要熟练掌握重点法条,并能够灵活运用。特别是新增的、新修订的法律法规,如2015年修订的《食品安全法》,2015年《商业银行法》修订部分等。

  法律法规增删、修订说明

  1.第二章第三节“食品安全法”部分,大纲根据新修订的食品安全法作了调整,考点“食品安全法的立法目的和适用范围”调整为“食品安全法概述”;“食品安全控制”这个一级考点下,“食品进出口管理”改为“食品进出口管理制度”,并与“食品召回制度”互换了位置,原来为一级考点的“食品检验制度”放到“食品安全控制”中,作为子考点。“法律责任”下删除了原来的“食品生产经营者责任”、“行政责任”、“第三人责任”3个二级考点,改为“行政处罚”、“行政问责”、“民事赔偿”、“刑事责任”4个二级考点,责任更细化了。

  (1)食品安全标准

  A. 食品安全国家标准由国务院卫生行政部门会同国务院食品药品监督管理部门制定、公布,国务院标准化行政部门提供国家标准编号。食品安全国家标准应当经国务院卫生行政部门组织的食品安全国家标准审评委员会审查通过。

  B. 食品安全地方标准对地方特色食品,没有食品安全国家标准的,省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门可以制定并公布食品安全地方标准,报国务院卫生行政部门备案。食品安全国家标准制定后,该地方标准即行废止。

  C. 企业标准:国家鼓励食品生产企业制定严于食品安全国家标准或者地方标准的企业标准,在本企业适用,并报省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门备案。

  (2)食品召回制度

  A.主动召回

  ①食品生产者发现其生产的食品不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的,应当立即停止生产,召回已经上市销售的食品,通知相关生产经营者和消费者,并记录召回和通知情况。

  ②食品经营者发现其经营的食品有不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的,应当立即停止经营,通知相关生产经营者和消费者,并记录停止经营和通知情况。食品生产者认为应当召回的,应当立即召回。

  ③由于食品经营者的原因造成其经营的食品有不符合食品安全标准或者有证据证明可能危害人体健康的,食品经营者应当召回。但是,对因标签、标志或者说明书不符合食品安全标准而被召回的食品,食品生产者在采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售;销售时应当向消费者明示补救措施。

  食品生产经营者应当将食品召回和处理情况向所在地县级人民政府食品药品监督管理部门报告;需要对召回的食品进行无害化处理、销毁的,应当提前报告时间、地点。食品药品监督管理部门认为必要的,可以实施现场监督。

  B.责令召回。食品生产经营者未依法召回或者停止经营的,县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以责令其召回或者停止经营。

  (3)食品安全事故处置

  ▲预防——预案

  A. 国务院组织制定国家食品安全事故应急预案。

  B. 县级以上地方人民政府应制定预案,并报上一级人民政府备案。

  C. 企业应制定食品安全事故处置方案。食品安全事故应急预案应当对食品安全事故分级、事故处置组织指挥体系与职责、预防预警机制、处置程序、应急保障措施等作出规定。

  ▲事故处置

  A.事故单位和接收病人单位应向事故发生地县级人民政府食品药品监督管理、卫生行政部门报告。

  B. 通报义务

  ①农业、质量、工商、食品部门发现事故或接到举报,应立即向同级食品药品监督管理部门通报。

  ②医疗机构发现其接收的病人属于食源性疾病病人或者疑似病人的,应当按照规定及时将相关信息向所在地县级人民政府卫生行政部门报告。县级人民政府卫生行政部门认为与食品安全有关的,应当及时通报同级食品药品监督管理部门。

  ③县级以上人民政府卫生行政部门在调查处理传染病或者其他突发公共卫生事件中发现与食品安全相关的信息,应当及时通报同级食品药品监督管理部门。

  C. 报告义务

  发生食品安全事故,接到报告的县级人民政府食品药品监督管理部门应当按照应急预案的规定向本级人民政府和上级人民政府食品药品监督管理部门报告。县级人民政府和上级人民政府食品药品监督管理部门应当按照应急预案的规定上报。

  D. 事故处理措施

  县级以上人民政府食品药品监督管理部门接到食品安全事故的报告后,应当立即会同同级卫生行政、质量监督、农业行政等部门进行调查处理,并采取下列措施:

  ①开展应急救援工作,组织救治因食品安全事故导致人身伤害的人员。

  ②封存可能导致食品安全事故的食品及其原料,并立即进行检验;对确认属于被污染的食品及其原料,责令食品生产经营者依照本法第六十三条的规定召回或者停止经营。

  ③封存被污染的食品相关产品,并责令进行清洗消毒。

  ④做好信息发布工作,依法对食品安全事故及其处理情况进行发布,并对可能产生的危害加以解释、说明。

  发生食品安全事故需要启动应急预案的,县级以上人民政府应当立即成立事故处置指挥机构,启动应急预案,依照前款和应急预案的规定进行处置。

  发生食品安全事故,县级以上疾病预防控制机构应当对事故现场进行卫生处理,并对与事故有关的因素开展流行病学调查,有关部门应当予以协助。县级以上疾病预防控制机构应当向同级食品药品监督管理、卫生行政部门提交流行病学调查报告。

  E. 事故责任调查与追究

  ①发生食品安全事故,设区的市级以上人民政府食品药品监督管理部门应当立即会同有关部门进行事故责任调查,督促有关部门履行职责,向本级人民政府和上一级人民政府食品药品监督管理部门提出事故责任调查处理报告。涉及两个以上省、自治区、直辖市的重大食品安全事故由国务院食品药品监督管理部门依照前款规定组织事故责任调查。

  ②调查食品安全事故,应当坚持实事求是、尊重科学的原则,及时、准确查清事故性质和原因,认定事故责任,提出整改措施。

  ③调查食品安全事故,除了查明事故单位的责任,还应当查明有关监督管理部门、食品检验机构、认证机构及其工作人员的责任。

  ④食品安全事故调查部门有权向有关单位和个人了解与事故有关的情况,并要求提供相关资料和样品。有关单位和个人应当予以配合,按照要求提供相关资料和样品,不得拒绝。任何单位和个人不得阻挠、干涉食品安全事故的调查处理。

  【注意】2016年经济法部分变动最大的就是《食品安全法》,因此,今年可考的价值显著增加,但纵观历年经济法的命题特点,食品安全法为小法,考查的分值很低,平均2~3分。

  因此,备考时要对考点进行筛选,重点掌握就其新修订点、亮点、要点。

  2.第三章第一节“商业银行法”部分,大纲考点作了调整,考点“商业银行的业务”和“贷款法律制度”调整为“商业银行概述”和“商业银行的业务规则”。

  重点掌握“商业银行的业务规则”

  (1)贷款业务

  ①贷款担保

  A一般情况下:商业银行贷款,借款人应当提供担保。商业银行应当对保证人的偿还能力,抵押物、质物的权属和价值以及实现抵押权、质权的可行性进行严格审查。同时,向关系人发放担保贷款的条件不得优于向其他借款人发放同类贷款的条件。

  B特殊情况下:经商业银行审查、评估,确认借款人资信良好,确能偿还贷款的,可以不提供担保,即可发放信用贷款。但商业银行不得向关系人发放信用贷款。

  关系人: a.商业银行的董事、监事、管理人员、信贷业务人员及其近亲属;

  b.前项所列人员投资或者担任高级管理职务的公司、企业和其他经济组织。

  ②贷款对资产负债比例管理的要求:资本充足率不得低于 8%;流动性资产余额与流动性负债余额的比例不得低于25%;对同一借款人的贷款余额与商业银行资本余额的比例不得超过 10%;国务院银行业监督管理机构对资产负债比例管理的其他规定。

  (2)投资业务

  ①禁止性规定:商业银行在我国境内不得从事信托投资和证券经营业务;不得投资于非自用不动产;不得向非银行金融机构和企业投资。

  ②因行使担保权取得的投资产品的处置

  商业银行因行使抵押权、质权而取得的不动产或股权,应当自取得之日起 2 年内予以处分,即拍卖或者转让给他人。商业银行不允许持有或者长期持有非银行主业所必需的不动产和其他公司的股权。

  (3)拆借业务

  同业拆借,应当遵守中国人民银行规定。禁止利用拆入资金发放固定资产贷款或者用于投资。拆出资金限于缴足存款准备金、留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后的闲置资金。拆入资金用于弥补票据结算、联行汇差头寸的不足和解决临时性周转资金的需要。

  法律法规增删、修订说明

  新修5部法律

  《中华人民共和国食品安全法》

  《中华人民共和国商业银行法》

  《中华人民共和国税收征收管理法》

  《中华人民共和国税收征收管理法实施细则》

  《中华人民共和国城乡规划法》

  ◇ ◆ ◇

  国际法、国际私法、国际经济法

  2016年大纲评述

  2015年三国法(包括国际公法、国际私法、国际经济法)在司法考试当中的分值在29分左右。与2015年相比,2016年三国法部分以修订完善为主,大纲没有新增考点。国际公法的基础知识很少有相关的法律法规作为依托,其中国籍法、外交关系与领事关系、条约法需要考生特别关注;国际经济法考题特点是非常灵活,仅仅参考法条是不够的,必须以教材为主学习相关的理论,其中国际货物买卖、国际货物运输与保险、信用证、贸易救济措施等仍然是我们复习的重点;国际私法的考查重点集中在涉外民商事法律的适用上。

  法律法规增删、修订说明

  国际私法部分删除法律法规3件,新增法律法规2件:

  1. 最高人民法院《关于认可和执行台湾地区法院民事判决的规定》

  2. 最高人民法院《关于认可和执行台湾地区仲裁裁决的规定》

  ◇ ◆ ◇

  刑    法

  2016年大纲评述

  相比2015年,2016年刑法部分,大纲删除考点10个,新增考点12个。在过去五年的司法考试中,刑法在试卷二选择题的平均分值超过58分,在试卷四的案例分析题的平均分值为22分(2008年增加一道25分的论述题),总计分值约为81分。近两年,考题的综合性越来越强,对于刑事部分的案例考查也更为综合,融合了民法、刑事诉讼法、法理学等学科。从近年试题来看,对刑法总则部分的考核占了近一半的分值,而客观题部分的难度明显增加。考生在复习刑法时,要特别注意对刑法分则条文与相关理论的理解和记忆,并结合分则中重点法条,融会贯通。

  考点增删、变更说明

  相比2015年,2016年刑法部分,大纲删除考点10个,新增考点12个:

  1. 第十章“刑罚种类”中新增第三节“非刑罚处罚措施”,其下包括1个考点“职业禁止”。

  2. 第十二章第二节“假释制度”中,新增考点“假释的程序”。

  3. 第十六章“危害公共安全罪”,第二节“普通罪名”中:

  考点“资助恐怖活动罪“修改为“帮助恐怖活动罪”,新增考点“准备实施恐怖活动罪”;删除考点“危险物品肇事罪”。

  4. 第十七章“破坏社会主义市场经济秩序罪(1):生产、销售伪劣商品罪”第二节“普通罪名”中,删除考点“生产、销售不符合安全标准的医用器材罪”。

  5. 第二十章“破坏社会主义市场经济秩序罪(4):破坏金融管理秩序罪”第二节“普通罪名”中,删除考点“对违法票据予以承兑、付款、保证罪”。

  6. 第二十五章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”:

  (1)第一节“重点罪名”中,《刑法修正案(九)》修改考点为“强制猥亵、侮辱罪”。

  (2)第二节“普通罪名”中,新增“侵犯公民个人信息罪”和“虐待被监护、看护人罪”2个考点。

  强制猥亵、侮辱罪

  (1)强制猥亵罪的客体由“妇女”改为“他人”(包括男性),同时增加“有其他恶劣情节的”规定。

  (2)强制猥亵致人死亡的,成立强制猥亵罪和过失致人死亡罪的想象竞合犯。强奸妇女的过程中实施的强制猥亵行为,是法条竞合关系,不另定为强制猥亵罪。

  (3)针对幼男实施的强制猥亵、侮辱行为包括狭义性交的行为。

  侵犯公民个人信息罪

  (1)主体:自然人和单位

  (2)行为:?违反国家有关规定,向他人出售或提供公民个人信息,情节严重;?违法国家有关规定,将在履行职责或提供服务过程中获得的公民个人信息,出售或提供给他人(无需“情节严重”)?窃取或以其他方法非法获取公民个人信息。

  【注意】本罪的主体不再限于“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员”。

  虐待被监护人、看护人罪

  (1)主体:自然人和单位

  (2)行为对象:未成年人、老年人、患病的人、残疾人等被监护、看护的人

  (3)虐待被监护人、看护人罪不同于虐待罪,没有规定结果加重犯,故实施本罪同时构成其他犯罪,如故意伤害罪、故意杀人罪等的,属于想象竞合犯,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  7. 第二十七章“妨害社会管理秩序罪(1):扰乱公共秩序罪” 第二节“普通罪名”中:

  (1)《刑法修正案(九)》修改考点为“伪造、变造、买卖身份证件罪”和“盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪”。

  (2)新增“组织考试作弊罪”、“非法出售、提供试题、答案罪”、“代替考试罪”、“非法利用信息网络罪”、“帮助信息网络犯罪活动罪”、“编造、故意传播虚假信息罪”6个考点。

  (3)删除“聚众冲击国家机关罪”和“引诱未成年人聚众淫乱罪”2个考点。

  伪造、变造、买卖身份证件罪

  对居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件进行伪造、变造或者买卖的。

  盗窃、侮辱、故意毁坏尸体、尸骨、骨灰罪

  行为方面增加了“故意毁坏”;犯罪对象增加了“尸骨、骨灰”。

  “组织考试作弊罪”、“非法出售、提供试题、答案罪”、“代替考试罪”

  (1)在国家考试中组织作弊的,成立组织考试作弊罪;

  (2)在国家考试中,向实施考试作弊行为,非法出售或者提供考试的试题、答案的,成立非法出售、提供试题、答案罪;

  (3)在国家考试中,当“枪手”者或雇“枪手”者,一律构成犯罪。

  非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪

  单位可以构成“非法利用信息网络罪”和“帮助信息网络犯罪活动罪”。

  【注意】网络传谣(谣言是虚假的险情、疫情、灾情、警情、恐怖信息之外的谣言),扰乱社会管理秩序的,成立寻衅滋事罪。

  8. 第三十二章“妨害社会管理秩序罪(6):破坏环境资源保护罪”第二节“普通罪名”中,删除考点“非法占用农用地罪”。

  9. 第三十三章“妨害社会管理秩序罪(7):走私、贩卖、运输、制造毒品罪”,第一节“重点罪名”中,修改考点“非法生产、买卖、运输制毒物品罪”。

  (1)增加了“非法生产、运输”两种行为;

  (2)共犯方面,由“明知他人制造毒品而为其提供前款规定的物品的”,修改为“明知他人制造毒品而为其生产、买卖、运输前款规定的物品的”。

  10. 第三十四章“妨害社会管理秩序罪(8):组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪”,第一节“重点罪名”中,删除考点“嫖宿幼女罪”。

  11. 第三十七章“贪污贿赂罪”,第二节“普通罪名”中,新增考点“对有影响力的人行贿罪”。

  新增“对有影响力的人行贿”构成犯罪的相关规定,单位可以构成本罪。

  (1)主体:一般主体,自然人和单位都可以成立本罪。

  (2)行为:为谋取不正当利益,?给予国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人财物的,?给予离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人财物的。

  12. 第三十八章“渎职罪”第二节“普通罪名”中,删除考点“国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪”。

  13. 第三十九章“军人违反职责罪”删除第二节“普通罪名”,包括“投降罪”和“盗窃、抢夺武器装备、军用物资罪”2个考点。

  法律法规增删、修订说明

  (1)《刑法修正案(九)》

  (2)《最高人民法院关于<中华人民共和国刑法修正案(九)>时间效力问题的解释》

  (3)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》

  (4)《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》

  (5)《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》

  (6)《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》

  ◇ ◆ ◇

  刑 事 诉 讼 法

  2016年大纲评述

  相比2015年大纲,2016年大纲中刑事诉讼法部分考点没有变动。

  法律法规增删、修订说明

  1.新增《公安机关办理刑事案件程序规定》(由于《刑诉法解释》和《高检规则》中已有相关规定,只是三者的制定主体不同,法条中的实施主体也是不同的,此处只列公安机关的特别规定,和《刑诉法解释》和《高检规则》规定相同的便不再列)。

  (1)管辖:利用计算机网络实施的犯罪管辖,一句话总结:沾边的都能管

  (2)辩护律师的权利:辩护律师向公安机关了解案件有关情况的,公安机关应当告知(罪名、已查明的该罪的主要事实、强制措施情况、延长侦查羁押期限等)

  (3)强制措施

  (4)立案

  自诉案件证据调取:法院依法调取公安已经收集的案件材料和有关证据的——公安应及时移交

  (5)侦查

  ( 6)交付执行

  (7)当事人和解的刑事案件——不能够由当事人和解的刑事案件:

  2.新增《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于依法保障律师执业权利的规定》

  3.新增《人民检察院办理羁押必要性审查案件规定》

  (1)羁押必要性审查申请的受理主体:同级检察院刑事执行检察部门

  (2)其他检察院收到申请的:应告知向同级检申请,或2个工作日内移送并告知

  (3)检察院可以公开审查,公开审查可以邀请与案件没有利害关系的人大代表、政协委员、人民监督员、特约检察员参加。涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私不公开审查

  (4)应当提出释放或变更强制措施建议的情形:

  ①不能证明其犯罪

  ②可能被判处非监禁刑、免予刑事处罚或者判决无罪的

  ③继续羁押将超过可能判处刑期的

  ④事实查清、证据收集固定,符合取保或监居条件的

  (5)可以提出释放或者变更强制措施建议的情形:

  ①预备犯或者中止犯②从犯或者胁从犯③过失犯罪的④防卫过当或者避险过当的

  ⑤主观恶性较小的初犯⑥系未成年人或者年满七十五周岁的人⑦与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的⑧患有严重疾病、生活不能自理的

  ⑨系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女⑩系生活不能自理的人的唯一扶养人

  ?可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的

  (6)无继续羁押必要的——检察长或分管副检察长批准——向办案机关发建议书(注意不是通知)

  4.对《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》作出修改

  5.删除《最高人民检察院、公安部关于审查逮捕阶段讯问犯罪嫌疑人的规定》

  ◇ ◆ ◇

  行  政  法

  2016年大纲评述

  相比2015年大纲,2016年大纲中行政法与行政诉讼法考点没有变动,而新增的两部司法解释引人注目。去年,立法法行政诉讼法的较大幅度修改之后,考点也作出相应变化。因此,今年行政法与行政诉讼法的考查范围将会扩大,内容更加精细。新增的两部司法解释也将出现在考查范围之中。

  考点增删、变更说明

  与2015年相比,2016年司法考试大纲中行政法与行政诉讼法部分,没有增删、改动部分。今年是立法法行政诉讼法修改之后的第二年,对这些修改内容的考查力度将会加大,不仅仅会涉及基础理论内容,还会深化考查内容,因此考生应务必掌握。

  法律法规增删、修订说明

  新增司法解释2件:

  1.《最高人民法院关于适用 <中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》

  该解释具有很强的针对性,会与新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》配套考查去年增加和修订的内容,同时也有可能会对于旧解释中与新法和新解释中相一致的内容进行考查。

  复议维持案件

  (1)复议维持与复议改变的认定

  复议机关决定维持原行政行为包括复议机关驳回复议申请或者复议请求的情形,但以复议申请不符合受理条件为由驳回的除外;复议机关改变原行政行为是指复议机关改变原行政行为的处理结果。

  【注意】这是对旧的《行政诉讼法》相应内容的变更,考试中可能会根据旧法设置陷阱。

  (2)复议维持情况下的共同被告

  复议维持后起诉的案件中,被告必须是两个,也即作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告。原告遗漏其中一个被告的,人民法院应当告知原告追加被告。原告不同意追加的,法院应当依职权追加另一机关为共同被告。司法实践表明,复议维持将原机关和复议机关作为共同被告的,更有利于促使复议机关对原行政行为进行合法合理审查,发现错误及时纠正,防止复议机关为了不作为行政诉讼的被告一味对原行政行为进行维持,保障当事人的合法权益。

  【注意】在这类案件中,原告没有选择被告的权利,法律强制原机关和复议机关为共同被告。

  (3)复议维持案件级别管辖的认定

  根据“就低不就高”原则,作出原行政行为的行政机关和确定复议维持的复议机关为共同被告的,以作出原行政行为的行政机关确定案件的级别管辖。

  【注意】考试可能会以复议机关为县政府出题,这种情形下依然以原行政机关确定级别管辖,不能因为被告中有县政府而混淆。

  (4)复议维持案件的举证责任

  复议维持案件中,法院不仅应当审查原行政行为的合法性,还应该审查复议程序的合法性。因为复议决定的实体方面就是原行政行为,因此复议机关为了证明复议决定的合法性,也必须对原行政行为的合法性承担举证责任。

  【注意】复议机关不因维持决定而免除举证责任。

  (5)复议维持案件的判决

  因为法院应当审查原行政行为的合法性和复议程序的合法性,因此法院对原行政行为和复议决定一并作出判决。

  【总结】原行政行为是否合法、复议决定是否合法,法院依据事实作出不同的判决,并对赔偿责任的分担作出认定。

  行政协议案件

  (1)行政协议案件的起诉时限

  【注意】此考点是对行政协议案件起诉时限的分割。对于行政协议履行纠纷的案件适用民事诉讼法起诉期限;对于行政协议履行纠纷以外的其他争议案件,适用行政诉讼起诉期限。

  (2)行政协议案件的管辖

  【注意】行政协议案件不适用协议管辖。

  (3)行政协议案件的法律适用

  【注意】此类案件的审查可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。

  附带民事诉讼

  (1)附带民事诉讼的提起

  原告请求一并审理相关民事争议的,应当在第一审开庭审理前提出,最迟在一审的法庭调查中提出。

  【注意】不能再法庭辩论过程中提出。

  (2)附带民事诉讼的立案

  在行政诉讼中一并审理相关民事争议的,民事争议应当单独立案,由同一审判组织审理。但是,民事争议是有关裁决类型的案件,不再另行立案,可以合并审理。

  【注意】该条为难点,加以理解。

  (3)附带民事诉讼的审理

  首先,民事争议部分的审理应该适用民事法律规范的规定。其次,行政争议和民事争议具有两个诉讼标的,应分别裁判。再次,两个判决在上诉期满后就发生法律效力。

  【注意】未发生法律效力的上诉案件都由二审行政庭审理,已发生法律效力的应当再审。

  对规范性文件的附带审查

  (1)附带审查的提起

  对规范性文件的附带审查应该在第一审开庭审理前提出,最迟在法庭调查中提出。

  【注意】不能在法庭辩论过程中提出。

  (2)附带审查的处理

  法庭作出生效裁判后,应当阐明规范性文件的不合法性,同时,应当向制定机关提出处理意见,并可以抄送同级人民政府或上一级行政机关。

  【注意】提出处理意见是“应当”,抄送同级人民政府或上一级行政机关是“可以”,不可混淆!

  2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》

  终止追究刑事责任的情形(第2条)

  该条文的出台背景是近些年刑事诉讼过程中久拖未果的案件在各地普遍存在,案件审理亟需对“终止追究刑事责任”的内涵与外延进行明确,对公民申请刑事赔偿的程序性权利予以保障。之前的司法解释并未清楚地对这一问题作出划分,以致于“疑罪从挂”案件久拖不决。而该《司法解释》以条文的形式对终止追究刑事责任作出了认定,不仅对权利进行了保障,提供途径进行救济,而且能有效地规范刑事诉讼中公权力的使用,这在一定程度上减少“疑罪从挂”侵犯权利的情形。

  【总结】“疑罪从挂”案件的受害人有权获得国家赔偿。

  侵犯财产权的赔偿情形(第3条)

  在之前的法庭审判及其他司法实践中,侵犯财产权的刑事赔偿审查范围大抵存在两种观点:第一、在没有撤销案件、不起诉或判决无罪的情况下,哪些情形可以进入国家赔偿程序纳入国家赔偿法规定的侵犯财产权的审查范围;第二、法院作出生效有罪裁决后,对裁决没有处理的财产,刑事赔偿程序中是否有权对相应涉财行为进行审查并作出赔偿决定。两种争议相持不下,而该条文对这两种观点的可采用性作出了认定。

  ◇ ◆ ◇

  民     法

  2016年大纲评述

  与2015年大纲相比,2016年大纲民法部分进一步完善,只增加了一个考点。主要根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)、最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)等新增的法律法规对附录的法律法规做了修订。民法历来是司法考试中占分最多的学科,最近五年平均分值均为91分左右,随着我国民事立法不断完善,本部分的可考点也越来越多,在复习中,考生应当注意结合最新增加的司法解释,理解和记忆相关理论知识和法条内容。

  考点增删、变更说明

  相比2015年,2016年大纲民法部分以完善为主,只增加了一个考点,在第三章第二节“法人的能力”中新增考点“法人人格否认”。在第二十章第三节“借款合同”中,考点“自然人借款合同”调整为“民间借贷”,将第三十四、三十五章全部重新撰写,相应考点做了调整。

  法人人格否认

  该考点一直列于商法的考查内容中,此次大纲同时在民法部分新增此考点,考生需要注意的是法人人格否认限于特定的法律关系中,在其他方面并不否认法人作为一个独立的实体,即能以自己的名义享有民事权利、承担民事责任。此外还应注意法人人格否认的后果是出资人或者股东在特定的法律关系中与公司法人承担连带责任。

  民间借贷

  借贷合同种类及特征:

  1、自然人之间的借款合同:实践性合同、不要式合同、单务合同

  2、自然人(法人、其他组织之间)与法人、其他组织之间的合同:诺成合同、不要式合同、双务合同

  注意事项:该规定不调整商业借贷合同(金融机构为出借人)【第1条第2款】

  借贷合同的效力:

  法人、其他组织之间的借贷以及法人其他组织内部向职工的借贷如用于生产经营目的的,有效;如果一方转贷或者其他违法目的且另一方知情的,借贷合同无效。【第11条、第12条、第14条】

  总结:法人、其他组织之间的借贷合同在无其他效力瑕疵的情形下可以为有效的。

  借贷合同的利息:

  1、没有约定利息,不得主张利息;利息约定不明,自然人之间借款不得主张利息,其他借贷可以主张,具体利息标准,结合合同内容、交易方式、习惯、市场利率等。【第25条】

  2、当事人自愿支付利息,借款人不得以不当得利为由要求出借人返还。除外:支付的数额超过年利率36%。【第31条】

  借贷合同的利率:【第26条】

  1、年利率小于等于24%;有效,可强制执行

  2、年利率大于24%小于等于36%;约定有效,但超过24%的部分,不受法律的强制力保护

  3、年利率大于36%;无效,构成不当得利

  关于逾期利率的问题:

  逾期利率有约定,从其约定,但不得超过年利率24%。未约定或约定不明,分如下情况处理:【第29条】

  (1)既未约定借期内的利率,也未约定逾期利率,借款人应按年利率6%支付逾期利息

  (2)约定借期内的利率,未约定逾期利率,按借期内的利率支付逾期利息(不超过24%)

  (3)当事人既约定了逾期利率,又约定了违约金或其他费用,出借人可以选择主张其一,也可以一并主张,但总计不得超过年利率的24%【第30条】

  例:甲向乙借款100万元并约定:“借期2年,借期内的年利率为40%,未约定逾期利率;若甲逾期4个月未归还,甲还应向乙支付10万违约金。”借款期限届满后,甲逾期5个月未还借款,乙向法院起诉甲要求甲偿还借款、利息、逾期利息以及违约金。

  解析:(1)本题中,甲与乙约定的年利率不超过24%的部分有效,可强制履行,超过24%未超过36%的部分,按约定支付利息,不具有强制履行,债务人自愿给付,不构成不当得利;还有4%的年利率无效;(2)逾期利率未做约定,约定了借期内利率,但借期内利率超过40%。应当按24%来计算逾期利率,逾期利息为100*24%÷12*5=10万元(3)虽然甲乙既约定了逾期利率,又约定了违约金的情形下,乙可以主张其一,也可一并主张,据此乙可以主张10+10=20万元,但总计不得超过年利率的24%,即100*24%÷12*5=10万元,故乙只能主张不超过10万元逾期利率。

  PTP网贷平台法律责任的明确:【第22条】

  原则上无担保责任,但明示提供担保的须承担担保责任

  以买卖合同担保民间借贷情形的认定:【第24条】

  1、认定为民间借贷关系

  2、当事人坚持以买卖合同起诉,拒绝变更诉讼请求的,裁定驳回起诉

  3、借贷关系的金钱债务不被履行,出借人可以申请拍卖买卖合同标的物,以偿还债务

  4、拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额,借款人或者出借人有权主张返还或补偿

  法定代表人的借款:【第23条】

  1、法定代表人或负责人以企业名义签订民间借贷合同,作为人个人使用,企业列为被告,法定代表人列为共同被告或者第三人

  2、法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同,款项用于企业生产经营,法定代表人与企业承担连带责任

  法律法规增删、修订说明

  新增2件法律法规

  ◆ 最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释(一)

  异议登记:

  异议登记因申请人在异议登记之日起15日内不起诉失效后,当事人提起民事诉讼,请求确认物权归属的,应当依法受理。异议登记失效不影响人民法院对案件的实体审理。【第3条】

  预告登记:

  1、《物权法解释(一)》没有规定预告登记的适用范围,一般适用于房屋买卖。

  2、未经预告登记的权利人同意处分该不动产的,不发生物权效力。【第4条】

  注意事项:

  (1)“处分”是指转移不动产所有权,或者设定建设用地使用权、地役权、抵押权;

  (2)“不发生物权效力”是指第三人不能取得所有权、建设用地使用权、地役权、抵押权。

  例:甲向乙开发商购买在建商品房一套并办理了预告登记,房屋建成后不久乙将房屋卖于出更高价的丙,并办理过户登记,后甲向乙要求交付房屋,并办理过户登记,问甲的主张能否得到支持?

  解析:乙在房屋进行预告登记的情形下,将房屋卖给了丙,并托关系办理了过户登记,对预告登记的房屋进行了处分,但不能发生物权的效力,即丙不能取得房屋的所有权,甲有权要求乙交付房屋,办理过户登记。如果将房子卖于丙改为设立抵押权,抵押权同样不能设立。

  3、预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。

  注意事项:债权消灭主要包括以下情形:买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除,或者预告登记的权利人放弃债权。【第5条】

  非基于法律行为的物权变动:自法律文书生效时当事人即取得物权

  注意事项:法律文书包括:人民法院、仲裁委员会作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书,以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书。【第7条】

  例:甲乙约定甲买乙的一辆汽车,后乙到期未交付,甲诉至法院要求乙交付汽车,法院作出甲胜诉的判决。甲自判决生效时能否取得汽车的所有权?

  解析:根据上述法律文书的范围,一般是形成判决,而上述甲的胜诉判决是确认判决,故甲自判决生效时,不能取得汽车的所有权。形成判决主要包括行使可撤销合同中的撤销权、共有物分割请求权等所形成的生效判决。

  善意取得:

  该考点主要涉及善意取得的认定、认定的时间以及不适用善意取得的情形。

  1、善意的认定

  (1)受让人受让不动产或者动产时,不知道转让人无处分权,且无重大过失的,应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的,应当承担举证证明责任。【第15条】

  (2)动产权利转让中的善意认定:动产权利转让中,受让人受让动产时,交易的对象、场所或者时机等不符合交易习惯的,应当认定受让人具有重大过失,即其不构成善意。【第17条】

  2、善意认定的时间点:为受让人受让该不动产或者动产时,具体是指当事人依法完成不动产物权转移登记或者动产交付之时。【第18条第1款】

  3、占有改定不适用善意取得【第18条第2款】

  例:甲与乙约定:甲把自有的相机卖给乙,但甲再借用一个月,乙同意。后来,甲把相机又卖给不知情的丙,又与丙约定借用相机一个月。相机的所有权归谁?

  解析:甲以两次占有改定的方式将相机分别卖于乙丙,在第一个占有改定中,相机所有权发生转移,乙已经取得房屋的所有权,甲把相机卖于丙,此时,甲为无权处分,虽然以占有改定的方式交付相机,但丙不能善意取得相机所有权,相机的所有权归乙。

  4、特殊动产所有权善意取得的特殊规则:

  (1)特殊动产的的所有权,受让人已经支付对价并取得占有,虽未经登记,受让人可以对抗主张其为物权法第24条所称“善意第三人”的转让人的债权人。【第6条】

  例:甲把汽车卖给乙,甲已交付汽车,但未办理过户登记。后甲欠丙的债务到期未还,丙起诉甲并获得胜诉判决,经申请强制执行法院查封了该汽车。此时,乙已经支付对价,合法占有该汽车,可以对抗甲的债权人丙。

  (2)特殊动产所有权的善意取得,转让人必须将特殊动产交付给受让人,如未完成交付而仅登记于受让人名下,则受让人仍不符合善意取得的条件。【第20条】

  总结:特殊动产的善意取得以“交付”为生效要件,而不以“登记”为生效要件

  5、因合同效力瑕疵而不适用善意取得的情形:【第21条】

  转让合同具有下列情形之一的,受让人不得主张善意取得:

  (1)转让合同被认定无效

  (2)转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销

  按份共有中优先购买权:

  1、不适用优先购买权的情形:

  (1)共有份额的权利主体因继承、遗赠等原因发生变化时,其他按份共有人不得主张优先购买权,共有人之间另有约定的除外【第9条】

  (2)按份共有人之间转让共有份额,其他按份共有人不得主张优先购买权,共有人之间另有约定的除外【第13条】

  2、“同等条件”的认定:应综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定【第10条】

  3、优先购买权的行使期间:【第11条】

  优先购买权的行使期间,按份共有人之间有约定的,按照约定处理;没有约定或者约定不明的,按照下列情形确定:

  (1)转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的,以该期间为准

  (2)通知中未载明行使期间,或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的,为十五日

  (3)转让人未通知的,为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日

  (4)转让人未通知,且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的,为共有份额权属转移之日起六个月

  4、行使优先购买权的限制:【第12条】

  按份共有人在行使优先购买权时,具有下列情形之一的,不予支持:

  (1)未在行使期间内主张优先购买,或者虽主张优先购买,但提出减少转让价款、增加转让人负担等实质性变更要求

  (2)以其优先购买权受到侵害为由,仅请求撤销共有份额转让合同或者认定该合同无效

  5、多个按份共有人主张优先购买权的处理:两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时,应按照转让时各自份额比例行使优先购买权【第14条】

  注意事项:应注意与《物权法解释(一)》第13条相区别,此处多个按份共有人主张优先购买权的处理是以转让人向按份共有人以外的第三人转让自己份额为前提,按份共有人之间的转让,其他按份共有人不得主张优先购买权。

  ◆ 最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)

  ◇ ◆ ◇

  民  事  诉  讼  法

  2016年大纲评述

  近几年的司法考试中,民事诉讼法与仲裁制度所占分值均超过60分,在司法考试中占很大的比重。与2015年相比,2016年大纲和教材作了部分完善和调整。由于民事诉讼法的程序性特征,重点仍在对于法条及司法解释的考查。在复习中,请根据新大纲进行重点复习。

  考点增删、变更说明

  相比2015年,2016年民事诉讼法部分,大纲新增2个考点:

  1.   第十三章第二节“普通程序的基本阶段”中,新增考点“庭审调解”。

  调解贯穿整个诉讼程序,在庭审过程中,法院可以对纠纷进行调解,即便法庭辩论终结,审判长也可以根据当事人自愿的原则进行调解。

  2.   第十四章第三节“对小额案件审理的特别规定”中,新增考点“适用小额案件审理程序异议的处理”

  小额诉讼采取一审终审,当事人若对适用小额程序有异议的,应当在开庭前提出,经审查,理由成立的,适用简易程序的其他规定审理案件。应当适用普通程序的,转为普通程序。

  法律法规增删、修订说明

  新增1件法律法规

  《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

  近三年来,执行程序都是重点考查内容,其中执行异议既是重点又是难点。

  ◇ ◆ ◇

  商    法

  2016年大纲评述

  在2009年之前的三年的司法考试中,商法年平均分值为50分左右,重点集中在新修订的法律法规上。2009年《证券法》从经济法调整到商法中,最近四年前三卷平均分值为34分,卷四往往有一道20分左右的案例分析题(2011年无)。与2015年相比,2016年商法部分,大纲与教材以修订完善为主,没有新增考点。

  毋庸置疑,《公司法》是商法的龙头,且《公司法》与《证券法》、《合伙企业法》等之间有紧密的联系,是商法中其他单行法的基础。考生在复习商法的过程中,一定要熟练掌握各单行法的重点法条,从整体上把握商法中的知识点,将公司法和其他各法比较记忆。2015年新增加了《保险法解释(三)》,新增之处必然是考试的重点。

  法律法规增删、修订说明

  (一)新增法律法规1件:

  <最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释(三)>

  (1)受益人指定的效力及争议处理原则

  ①争议处理规则的适用前提包括:“当事人对保险合同约定的受益人存在争议”+“投保人、被保险人在保险合同之外未有约定”。②“法定”的“法”系指继承法

  ③受益人为“姓名+身份”,身份关系发生变化的,认定为未指定受益人。

  ④当受益人仅约定为身份关系时,受益人的确定存在两种情形:第一,投保人与被保险人为同一主体时,根据保险事故发生时与被保险人的身份关系确定受益人;第二,投保人与被保险人为不同主体时,根据保险合同成立时与被保险人的身份关系确定受益人。

  (2)变更受益人规则

  ①变更受益人为单方法律行为;②突破了《保险法》对意思表示的书面形式要求;

  ③明确投保人或被保险人负有通知的法定义务,不通知则不产生变更效力;

  ④同指定受益人一般,明确变更受益人同样应由被保险人同意,否则变更行为无效。

  (3)变更受益人的时间点

  不能在保险事故发生后变更受益人。这是因为保险合同为射性合同,保险给付权利系不确定的,在保险事故发生后,不确定的期待权已转化为确定的给付请求权,故不得再行变更,否则有违保险法基本原理。

  (4)在保险事故发生前部分受益人死亡或放弃、依法丧失益权的处理原则

  ①有约定的,依保险合同的约定处理。②未约定的,按受益顺序及份额处理。

  ③未约定受益顺序和份额,按平均分配原则处理。

  2.体检与如实告知义务的关系

  (1)体检不能代替如实告知义务。

  (2)保险人基于体检而“明知”或“应知”的,投保人对此免除告知义务。

  3.继承法司法解释与保险法有关推定死亡规则的冲突问题

  《保险法解释(三)》第15条规定同时存在继承和保险受益法律关系时,在保险合同法律关系中应适用《保险法》第42条第2款规定,进而确定保险金归属。

  应当注意,该条规定仅是明确了基于保险合同关系的保险金归属,在保险金作为被保险人遗产进行分配时,仍应根据《继承法意见》第2条进行推定。

  (二)修订法律法规2件:

  1.《中华人民共和国证券投资基金法》

  2.《中华人民共和国保险法

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