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司法考试复习:行政法难点重点内容

2013年11月25日18:17 东方法眼laweye 评论字号:T|T

核心提示:在实际操作过程中,判断行政行为是否合理的原则主要是比例原则。因此,必须对比例原则作充分的掌握。比例原则包括三项基本内容:

  第二章 行政法的基本原则

  一、合法行政原则

  合法行政是行政活动的基本准则。行政决定的法律效力和法律后果,取决于该行政决定与法律的一致性。行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据,行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。

  行政程序合法包括三方面:

  具体说来,判断具体行政行为的合法性,按照行政复议法、行政诉讼法国家赔偿法的要求,有五个方面的标准:(1)不得超越职权。(2)不得滥用职权。(3)主要证据确凿。(4)适用法律正确。(5)符合法定程序。一个具体行政行为只有全部符合这五个方面,才是一个合法的行政行为。缺少其中一个,就是不合法的行政行为。在以后的多个地方还会介绍这五个方面的基本要求。我总结为主体合法、事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法、处罚得当。

  关于判断抽象行政行为是否合法的标准,主要是:(1)有无权力制定。(2)是否符合法定程序。(3)是否与上位法相抵触。

  二、合理行政原则

  在实际操作过程中,判断行政行为是否合理的原则主要是比例原则。因此,必须对比例原则作充分的掌握。比例原则包括三项基本内容:

  1.妥当性原则。即行政机关采取的行政管理手段必须与所要达到的目的之间成比例,或者说,行政机关的行政管理手段必须是能够达到行政管理目的的,不能达到行政管理目的的手段就是违法的手段。行政处罚法中的处罚与教育相结合原则。

  2.最小损失原则。即行政机关必须使用对当事人造成最小损失的行政管理手段,以达到行政管理的目的。能够以给当事人造成最小损失的手段达到行政目的而采用了给当事人造成更大损失的手段,该手段违法。法律只规定了罚款,你却要拘留人家,当然违法。举个不恰当的例子,我们的民事诉讼法中规定的执行拘留是不超过30天,有位老法官说,"被执行人太可恶了,建议拘留他60天",这就不行。

  3.利益衡量原则。即行政机关要在采用某种措施与不采用某种措施的利弊之间进行比较;在保护的利益与损失的利益之间进行衡量。如果因采用行政管理手段而保护的利益大于因此损失的利益,该手段合法;反之,该手段违法。这种突出表现在城管执法上。我们有鹰派和鸽派之分。说到义士,就是你怎么样对待弱势群体的问题。

  第五章  国家公务员

  根据2006年1月1日实施的新的《国家公务员法》第2条的规定,本法所称公务员,是指依法履行公职、纳入国家行政编制、由国家财政负担工资福利的工作人员。

  判断一个人是不是行政系统的公务员,有两个条件:1.在行政机关系统里工作。2.行使行政职权、执行行政公务。

  1、公定力。行政机关作出一个行为,这个行为一旦作出,在有权机关撤销前,就假定这个行为是合法的。如果将来法院根据法律程序撤销它,另外再说。但是一旦作出,就假定合法。既然合法,当然就有效。

  2.确定力。就是指行政机关作出决定以后,就不能轻易更改的效力。这个力,叫确定力。行政行为所决定的内容具有确定性。行政机关如果改变已经确定的内容而给当事人造成损失的,要予以补偿。这就要求行政机关不能朝令夕改。

  这就是信赖利益保护原则。已经确定的内容才能去拘束当事人,并且强制执行。

  3.拘束力,是指具体行政行为一经生效,行政机关和对方当事人都必须遵守行政行为已经确定的内容,其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。

  4.执行力,是指国家强制地迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。行政行为的执行力是与其确定力和拘束力联系在一起的,是最终保障性效力。行政行为的这三种效力是行政法上诸多规则产生的基础,比如在行政法上,对于生效的行政行为一般采取不停止执行的原则,即使相对人有异议,或在申请行政复议或提起行政诉讼期间,也不能停止行政行为的执行。只有在例外的情形下,才可以暂停行政行为的执行。

  行政机关的具体行为都有确定力、拘束力,但不一定都有执行力。执行力产生的条件有两个:一个是负有作为的义务;一个是不作为。如果行政行为所确定的内容不是要求相对人作为,也就不产生执行力;或者相对人已经履行作为的义务的,也同样不产生执行力。

  行政行为的成立和效力

  一、行政行为的成立

  行政行为的成立,是指行政行为在法律上的存在。行政行为成立的一般条件是:

  1.在主体上,作出行政行为的是享有行政职权的行政机关,实施该行政行为的工作人员意志健全,具有行为能力。

  2.在内容上,向对方当事人作出具有行政法上法律效果的意思表示。

  3.在程序上,按照法律规定的时间和方式进行送达。

  在单行法律另有规定的情况下,成立要件可能还有其他的要求。如:《行政处罚法》第41条规定,行政机关根据一般程序在作出行政处罚决定之前,必须要告知对方当事人将要作出处罚的事实、理由和根据。行政机关在告知以后还要听取当事人的陈述和申辩。行政机关如果没有履行这两个程序作出了处罚决定,按《行政处罚法》的规定叫"不成立"。

  行政行为的无效、撤销和废止

  (一)行政行为的开始、停止和终止

  行政行为效力的开始。符合行政行为的成立条件,不存在行政行为的无效因素,行政行为在理论上就可以开始发生法律效力。行政行为的开始有三种方法:第一种是送达生效。这里的送达有两个含义,它既标志着行政行为的成立,又标志着行政行为的生效。第二种是附期限生效。第三种是作出的时候生效,也就是即时生效。

  行政行为效力的停止。申请行政复议和提起行政诉讼可能会导致行政行为执行力的停止。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》规定了停止具体行政行为执行的情形。特殊情况下停止,不停止是原则,停止是例外。什么情况下停止呢?行政复议当中规定了四种情况,行政诉讼当中规定了三种情况。行政复议中的四种情况是:(1)被申请人认为需要停止的。被申请人即作出行政行为的行政机关。(2)复议机关依申请停止的。(3)复议机关依职权停止的。(4)法律规定停止的。行政诉讼法当中规定了三种需要停止的情况:(1)被告认为需要停止执行的。(2)法院依申请需要停止的(不能依职权停止)。(3)法律规定的停止。行政诉讼中只有三种情况下的停止,行政复议中规定了四种情况的停止,不同在于,法院与作出原决定的行政机关属于不同性质的国家机关,它不能主动依职权去停止具体行政行为的执行。而行政复议机关作为作出决定的行政机关的上级机关,它可以依职权去停止执行具体行政行为。谁可以去停止呢?三类机关:(1)作出行为的机关。(2)复议机关:依申请、依职权。(3)人民法院:依申请。

  (二)无效的具体行政行为

  这里所说的"无效",并不是说该行政行为因违法而被行政复议机关或者法院确认违法或者撤销而失去效力的情形。

  1.构成行政行为无效的条件。如果一个行政行为有严重和明显的法律缺陷,这种违法达到一个有正常理智的普通人的常识性理解都可以明显看出的程度,那么它就是无效的行政行为。

  如果一个行政行为发生如下情形,就可以构成无效的理由:(1)要求从事将构成犯罪的违法行为。(2)明显缺乏法律依据的。(3)明显缺乏事实根据的。

  2.行政行为无效的后果。无效就意味着这个行为根本就没有,意味着相对人可以去抵抗,可以不服从,因为它没有公定力。如在行政处罚当中,行政机关如果当场收缴罚款的话,必须要提交省级财政部门统一制发的收据,如果没有提交收据,被处罚人可以拒绝交纳罚款,因为它明显违法。如果在此情形下,去法院起诉,没有一个时效问题,什么时候都可以去法院起诉,对于无效行为,法院应当怎么判呢?法院只能确认它无效,自始无效。但是,法院不能去撤销,因为行为从开始就没有。

  在实体法上,无效的具体行政行为自它发布之时就没有任何法律约束力,当事人不受它的拘束,其他国家机关和社会成员也可以不尊重它。当事人不履行它所规定的义务,不承担法律责任。

  在程序法上,该具体行政行为致使其合法权益受到损害的公民、法人或者其他组织,可以在任何时候主张该具体行政行为无效,有权国家机关可在任何时候宣布该具体行政行为无效,因为无效行政行为不具有确定力。因此,当事人申请行政复议或者向法院提起诉讼时,没有时效上的限制。

  在后果处理上,具体行政行为被确定无效后,原则上应当尽可能恢复到具体行政行为发布以前的状态。

  (三)可撤销的具体行政行为

  1.可撤销的具体行政行为的条件。构成可撤销具体行政行为的条件,主要是具体行政行为违法和明显不适当。

  2.可撤销的具体行政行为的后果。在程序法上,可撤销的具体行政行为必须经过法定程序由国家有权机关作出撤销决定,才能否定法律效力。法定程序是指行政复议、行政诉讼和行政监督程序。

  在实体法上,具体行政行为被撤销的效力可以溯及至该具体行政行为成立之日。在处理后果上,具体行政行为因为被撤销而丧失或者不能取得法律效力后,如果相关义务已经履行或者已经执行的,能够恢复原状的应当恢复原状。

  违法不一定无效,违法在大部分情况下无效,少量的情况下有效。如果确认无效的弊大于利,就承认它的效力。

  具体行为违法不一定都予以撤销,无法撤销的或者撤销会导致更严重后果的,只能确认其违法。

  我们比较以下无效具体行政行为与可撤销具体行政行为的区别:(1)原因不同。前者是明显的违法;后者是违法和明显不当。(2)有无公定力不同。前者没有公定力,即在行政行为作出后不推定其合法;后者有公定力,即在行政行为作出后推定其合法。(3)有无起诉时效不同。前者没有起诉时效;后者有起诉时效。(4)确认或者撤销判决有无溯及力不同。前者没有溯及力,因为一开始就没有公定力;后者因为曾经有效过,所以有溯及力。(5)判决类型不同。前者适用确认判决;后者一般情况下适用撤销判决,在特别情况下适用确认判决。(6)确认判决的对象不同。前者确认具体行政行为的无效状态;后者确认具体行政行为违法。

  再来比较一下吊销和撤销的关系。撤销的对象是行政机关的行为,撤销的原因是行政行为违法;吊销的对象是当事人所获得的许可证和执照,原因是当事人违法,而不是行政机关的行为违法。吊销是一种处罚;撤销不是一种处罚。吊销是对当事人的处罚;而撤销是对行政机关责任的追究。《行政处罚法》里只有吊销而没有撤销,撤销是一种管理活动,不适用于行政处罚法的程序。行政机关发给当事人一个许可证,这是正确的、合法的。当事人领到许可证以后运用许可证中赋予他的资格、权能时发生违法行为,这时予以吊销。撤销一般情况下自始无效;吊销是从吊销决定作出的那一天开始无效,被吊销之前是有效的。

  (四)具体行政行为的废止

  1.具体行政行为废止的条件。废止是行政机关依职权使具体行政行为丧失法律效力的行为。废止的理由和条件是由于客观条件的变化,具体行政行为没有继续保持其效力的必要。废止的条件通常有:

  (1)具体行政行为所依据的法律、法规、规章、政策,已经为有权机关依法修改、废止或撤销。

  (2)具体行政行为所根据的客观事实已经发生重大变化或者已经不复存在,具体行政行为的继续存在已经没有事实根据,需要废止原来的具体行政行为。

  (3)具体行政行为所期望的法律效果已经实现,没有继续存在的必要。

  2.行政行为废止的法律结果。被废止的具体行政行为,自废止之日起丧失效力。如果废止使当事人的合法权益受到严重损失,或者带来严重的社会不公正,行政机关应当给予受到损失的当事人以必要的补偿。

  第十章、行政立法(抽象行政行为)

  抽象行政行为包括行政法规、行政规章和有普遍约束力的决定和命令。习惯上,把行政法规和行政规章称为行政立法。行政立法可以作以下分类:

  (一)职权立法与授权立法

  (二)中央行政立法和地方行政立法

  (三)执行性立法与创制性立法

  行政规则的适用

  (一)效力等级

  宪法具有最高的法律效力,行政法规、规章都不得同宪法相抵触。法律的效力高于行政法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。

  (二)规则冲突

  同一机关制定的行政法规、规章相互抵触的,适用时采用以下两个规则:(1)特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;(2)在无法区分特别规定与一般规定,或者说都是特别规定或者都是一般规定的情况下,新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。

  地方性法规与规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:

  1.地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,向国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。

  2.部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院解释或者裁决。

  第二节  国务院行政法规

  一、制定权限

  在制定条件方面,国务院制定行政法规应当以宪法和法律为根据。在行政法规的规定事项方面,有以下三个方面:

  1.执行具体法律规定事项,即为执行法律的规定需要制定行政法规的事项。

  2.实施宪法规定职权事项,即《宪法》第89条规定的国务院行政管理职权的事项。但不得违反《立法法》第8、9条关于法律保留的规定。

  3.全国人大授权事项。

  二、制定程序

  国务院制定行政法规,需要经过立项、起草、审查、决定与公布程序。

  行政法规的起草工作由国务院组织,可以由一个或者几个部门承担具体起草工作,也可以确定由国务院法制机构起草或者组织起草。

  报送应当由起草部门主要负责人签署;几个部门共同起草的,应当由该几个部门主要负责人共同签署。报送时,要一并报送说明和有关材料。

  负责审查草案的是国务院法制机构。审查的内容:(1)是否符合宪法、法律的规定和国家的方针政策。(2)是否符合起草要求。(3)是否与有关行政法规协调、衔接。(4)是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见。(5)其他需要审查的内容。

  经过审查,可以缓办或者退回的是:制定行政法规的基本条件不成熟的;有关部门对送审稿规定的主要制度存在较大争议的;起草部门未与有关部门协商的;上报送审稿有程序缺陷的。

  行政法规草案由国务院常务会议审议,或者由国务院审批。国务院对行政法规草案提出审议意见后,由国务院法制机构对行政法规草案进行修改形成草案修改稿,报请总理签署国务院令公布施行。行政法规的标准文本,是在国务院公报上刊登的文本。

  行政法规应当自公布之日起30日后施行。但是涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍行政法规施行的,可以自公布之日起施行。行政法规在公布后的10日内由国务院办公厅报全国人民代表大会常务委员会备案。

  三、行政法规的解释

  1.明确界限或者作出补充规定的解释。有权提出解释要求的主体:(1)国务院各部门。(2)省、自治区、直辖市人民政府。国务院法制机构拟定解释草案,报国务院同意,由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。

  2.应用解释。提出主体:(1)省、自治区、直辖市人民政府法制机构。(2)国务院有关部门法制机构。国务院法制机构研究答复。但涉及重大问题的,由国务院法制机构提出意见,报国务院同意后答复。

  立法法对于监督程序作出了明确的规定。

  全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规。行政法规有下列情形的,可以由有权机关予以改变或者撤销:超越权限的;违反上位法规定的;违背法定程序的。

  提出的程序是:中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规同宪法或者法律相抵触,可以向全国人大常委会书面提出进行审查的请求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。其他的国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民,认为行政法规同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会提出进行审查的建议,由常委会的工作机构进行研究,必要时送有关的专门委员会进行审查、提出意见。全国人大法律委员会或者全国人大有关的专门委员会认为行政法规与宪法、法律相抵触的,要求国务院进行修改;在国务院不作修改的情况下,再向全国人大常委会委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案,由委员长会议决定是否提请常委会审议决定。

  根据《立法法》的规定,限制人身自由的行政处罚和行政强制措施,只能由法律规定,行政法规不能规定。发生在广州的孙志刚案,执法的依据是国务院制定的《收容遣送办法》。这个行政法规是限制人身自由的,而国务院没有权力去制定限制人身自由的规范,所以《收容遣送办法》是违反《立法法》的,后来国务院把它废除了。

  第四节  行政规章和有普遍约束力的决定、命令

  一、国务院部门规章

  1.制定机关。国务院部门规章的制定机关是国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。这类制定机关可以分为国务院组成部门和直属机构两大类。

  制定部门规章的主体,还因为单行法律的授权规定而出现。如国务院的直属事业单位中国务院证券监督管理委员会,可以行使部门规章制定权。

  2.制定权限。部门规章规定的事项,应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。部门规章是执行性或者补充性的行政规范,而不是自主性的行政规范。

  超越一个国务院部门规章制定权限的,是涉及两个以上国务院部门职权范围的事项,可以提请国务院制定行政法规,或者由国务院有关部门联合制定规章。

  3.决定和公布。部门规章应当由部门的部务会议或者委员会会议决定。本部门首长签署命令予以公布。及时在国务院公报或者部门公报和在全国范围内发行的报纸上刊登。在部门公报或者国务院公报上刊登的规章文本为标准文本。原则上,规章应当在公布之日起30日后施行,除非涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布后不立即施行将有碍规章施行的,可以自公布之日起施行。部门规章应当在公布后30日内报国务院备案。

  规章解释权属于规章制定机关。

  国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章;地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章;省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。

  根据立法法的规定,规章有下列情形之一的,由有权机关依照立法法第88条规定的权限予以改变或者撤销:(1)超越权限的。(2)下位法违反上位法规定的。(3)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的。(4)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的。(5)违背法定程序的。

  二、地方政府规章

  1.制定主体。地方政府规章的制定主体分为两类:第一是省、自治区、直辖市的人民政府;第二是较大的市的人民政府。较大的市的人民政府,是指省、自治区人民政府所在地的市、经济特区的市,以及经过国务院批准的较大的市的人民政府。

  2.制定权限。地方政府规章制定权限:(1)为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。(2)属于本行政区域的具体行政管理事项。

  3.决定和公布。地方政府规章应当经过政府常务会议或者全体会议决定。首长签署命令予以公布。本级人民政府公报和本行政区域范围内发行的报纸应当及时刊登,在地方人民政府公报上刊登的规章文本为标准文本。

  根据《规章制定程序条例》第34条的规定,规章应当自公布之日起30日内,由法制机构依照《立法法》和《法规规章备案条例》的规定向有关机关备案。

  根据《规章制定程序条例》第35条的规定,国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的,可以向国务院书面提出审查的建议,由国务院法制机构研究处理;国家机关、社会团体、企业事业组织、公民认为较大的市的人民政府规章同法律、行政法规相抵触或者违反其上位法的规定的,也可以向本省、自治区人民政府书面提出审查的建议,由省、自治区人民政府法制机构研究处理。

  根据《法规规章备案条例》第3条的规定,法规、规章公布后,应当自公布之日起30日内,依照下列规定报送备案:

  (1)地方性法规、自治州和自治县的自治条例和单行条例由省、自治区、直辖市的人大常委会报国务院备案。

  (2)部门规章由国务院部门报国务院备案,两个或者两个以上部门联合制定的规章,由主办的部门报国务院备案。

  (3)省、自治区、直辖市人民政府规章由省、自治区、直辖市人民政府报国务院备案。

  (4)较大的市的人民政府规章由较大的市的人民政府报国务院备案,同时报省、自治区人民政府备案。

  (5)经济特区法规由经济特区所在地的省、市的人大常委会报国务院备案。

  三、有普遍约束力的决定、命令

  规章以下的规范性文件,没有名称,通常称为"有普遍约束力的决定、命令"。所谓具有普遍约束力的决定、命令,是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。

  制定发布行政决定、命令的机构,可以是国务院和地方各级人民政府。各级人民政府有权以发布决定、命令的形式行使其各种职权。国务院除了制定行政法规以外,还发布一些规范性文件;国务院各部委和地方一定级别的政府在制定规章以外,还可以制定规章以外的规范性文件;规章制定主体以下的行政机关,也可以制定规范性文件。以上三种文件,统称为"有普遍约束力的决定、命令"。县级以上地方各级人民政府有权改变或者撤销各工作部门的不适当的命令、指示和下级人民政府的不适当的决定、命令。

  《行政复议法》把规章制定主体制定的规章以外的其他规范性文件,以及规章以下的规范性文件,纳入了行政复议申请权的范围,并统称为"规定"。对规定不服,可以在对具体行政行为申请复议的同时,一并要求复议。统称的"规定"与作为单个行政法规和规章名称的"规定"要区分开来认识。当然,复议的对象,不包括国务院的行政法规和其他规范性文件,也不包括行政规章。

  第十一章  行政许可

  第一节  行政许可概述

  行政许可是政府机关管理经济社会事务的一种重要手段,事关人民群众的切身利益,事关政府与人民群众的关系。一个公民在一生中,要办理无数次行政许可,甚至在尚未出世时,就要办理行政许可---准生证。 可以说,行政审批几乎浸透我们人生的每个阶段以及生活的每个角落。曾经,一些审批名目无奇不有:保姆证、模特证、玉米砍伐证等等。这其中,最著名的当属郑州"馒头办":要生产、销售馒头,厂家必须经过馒头办公室的审批,办一个许可证要交上千元费用。后来经媒体曝光,"馒头办"被取消。

  为改革行政许可工作中长期存在的"门难进,脸难看,事难办"现象,从2001年起,我国先后废止和移交了1277个行政审批项目,并历经7年起草、审议,通过了行政许可法这部具有中国特色的法律。这是继国家赔偿法行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行政行为的重要法律。按照合法与合理、效能与便民、监督与责任的原则,行政许可法把制度创新摆在了突出位置,确立了行政许可的一系列原则和重要制度,对行政许可的设定、实施主体和程序、监督检查和法律责任作了全面规范。从字里行间中,我们可以看出,行政许可法把传统的"公民义务本位,政府权力本位"改变为"公民权利本位,政府义务本位",处处体现着以民为本执政为民的立法精神。毫无疑问,行政许可法的2004年7月1日实施,标志着中国迈出了走向法治政府的关键一步。但大家须知, "夫天下之事,不难于立法,而难于法之必行"。

  一、基本涵义

  《行政许可法》第2条规定:"本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。"根据这一规定,可以将行政许可的基本特征分解如下:

  1.行政许可是依申请的行政行为。

  2.行政许可的内容是国家一般禁止的活动。

  3.行政许可是行政主体赋予行政相对人某种法律资格或者法律权利的具体行政行为。

  4.行政许可是一种外部行政行为。《行政许可法》第3条第2款规定:"有关行政机关对其他机关或者对直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。"根据这一规定,行政许可是行政机关针对行政相对人的一种管理行为,是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。至于行政机关对其他行政机关,或者对机关直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,则属于内部管理行为,不属于行政许可。

  5.行政许可是一种要式行政行为。行政相对人申请行政许可,必须以书面形式提出。

  二、行政许可的种类

  根据不同的标准,可将行政许可作如下分类:

  1.以许可的性质为标准,分为行为许可和资格许可。

  2.以许可的书面形式及其能否单独使用为标准,分为独立的许可和附文件的许可。

  3.以许可是否附有附加义务为标准,分为权利性许可和附义务的许可。

  4.以许可享有的程度为标准,分为排他性许可和非排他性许可。

  5.以许可的范围为标准,分为一般许可和特殊许可。

  6.以许可有效期的长短,分为长期许可和短期许可。

  三、行政许可的原则

  1.合法原则。《行政许可法》第4条规定:"设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。"

  2.公开、公平、公正原则。《行政许可法》第5条规定:"设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。"

  3.便民原则。《行政许可法》第6条规定:"实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。"

  4.救济原则。《行政许可法》第7条规定:"公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。"

  5.信赖保护原则。《行政许可法》第8条规定:"公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。"

  6.禁止转让原则。《行政许可法》第9条规定:"依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。"

  7.监督原则。《行政许可法》第10条规定:"县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。"

  第二节  行政许可的设定

  一、行政许可的设定原则

  行政许可的设定是指国家机关依照职权和实际需要,在有关法律、法规、规章中自行创制行政许可的行为。

  《行政许可法》第11条规定行政许可的设定原则是:"设定行政许可,应当遵循经济和社会发展规律,有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性,维护公共利益和社会秩序,促进经济、社会和生态环境协调发展。"

  二、行政许可的设定事项

  根据《行政许可法》第12条规定,下列事项可以设定行政许可:

  1.直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动,需要按照法定条件予以批准的事项。

  2.有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等,需要赋予特定权利的事项。

  3.提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业,需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项。

  4.直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品,需要按照技术标准、技术规范,通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项。

  5.企业或者其他组织的设立等,需要确定主体资格的事项。

  6.法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。

  同时,《行政许可法》第13条还规定了行政许可设定的优先原则,即通过下列方式能够予以规范的,可以不设行政许可:第一,公民、法人或者其他组织能够自主决定的;第二,市场竞争机制能够有效调节的;第三,行业组织或者中介机构能够自律管理的;第四,行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。

  三、行政许可设定权的分配

  有关行政许可设定权的分配问题,行政许可法分别规定了法律、行政法规、地方性法规和规章的权限。

  1.法律的设定权。《行政许可法》第14条规定:"本法第十二条所列事项,法律可以设定行政许可。"基于法律的制定主体为全国人大和全国人大常委会,因此,法律可以设定任何行政许可。

  2.行政法规的设定权。根据《行政许可法》第14条规定,尚未制定法律的,行政法规可以设定行政许可。必要时,国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后,除临时性行政许可事项外,国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律,或者自行制定行政法规。

  行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

  3.地方性法规的设定权。《行政许可法》第15条规定:"本法第十二条所列事项,尚未制定法律、行政法规的,地方性法规可以设定行政许可。"

  地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

  4.规章的设定权。《行政许可法》第15条规定,尚未制定法律、行政法规和地方性法规的,因行政管理的需要,确需立即实施行政许可的,省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的,应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。

  规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内,对实施该行政许可作出具体规定。

  四、行政许可设定权的限制

  1.对地方性法律文件的限制。地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可;不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可,不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务,不得限制其他地区的商品进入本地区市场。

  2.内容上的限制。法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。

  3.法律文件的限制。《行政许可法》第17条规定:"除本法第十四条、第十五条规定的外,其他规范性文件一律不得设定行政许可。"

  五、行政许可设定权的要求

  1.行政许可的设定内容,有明确的要求。《行政许可法》第18条规定:"设定行政许可,应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。"

  2.设定行政许可,应当听取意见和说明理由。《行政许可法》第19条规定:"起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。"

  3.《行政许可法》还规定了行政许可的评价制度和授权停止实施行政许可制度。该法第20条规定:"行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。"第21条规定:"省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该行政许可。"

  第三节  行政许可的实施

  一、行政许可的实施机关

  行政许可由具有行政许可权的行政机关在其法定职权范围内实施。法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织,在法定授权范围内,以自己的名义实施行政许可。被授权的组织适用本法有关行政机关的规定。

  行政机关在其法定职权范围内,依照法律、法规、规章的规定,可以委托其他行政机关实施行政许可。委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。委托行政机关对受委托行政机关实施行政许可的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。受委托行政机关在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政许可;不得再委托其他组织或者个人实施行政许可。

  经国务院批准,省、自治区、直辖市人民政府根据精简、统一、效能的原则,可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权。

  行政许可需要行政机关内设的多个机构办理的,该行政机关应当确定一个机构统一受理行政许可申请,统一送达行政许可决定。行政许可依法由地方人民政府两个以上部门分别实施的,本级人民政府可以确定一个部门受理行政许可申请并转告有关部门分别提出意见后统一办理,或者组织有关部门联合办理、集中办理。

  行政机关实施行政许可,不得向申请人提出购买指定商品、接受有偿服务等不正当要求。行政机关工作人员办理行政许可,不得索取或者收受申请人的财物,不得谋取其他利益。

  对直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫,除法律、行政法规规定由行政机关实施的外,应当逐步由符合法定条件的专业技术组织实施。专业技术组织及其有关人员对所实施的检验、检测、检疫结论承担法律责任。

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