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中国法制史教程(上)

2013年12月24日18:25 东方法眼 评论字号:T|T

核心提示:课程说明 课程是一门基础性的理论课程,为法学本科教育必修的14门主干课程之一。学好法制史是学好其它部门法的基矗因为现行法律无论是刑法

  课程说明

  课程是一门基础性的理论课程,为法学本科教育必修的14门主干课程之一。学好法制史是学好其它部门法的基础。因为现行法律无论是刑法,还民法、行政法都不可能是凭空产生的,其与古代法律都有或多或少的联系。正如大陆法系国家的现代民法理念、原则渊自于古罗马私法一样,我国现行刑法的许多理念与原则与古代发达的刑法理念、原则有着密切的联系。此外,我国古代许多民法、行政法方面的规定、理念、原则亦与现代民法、行政法有着或多或少的联系。学好法制史能够更好地领会和贯彻现行法律,也会更清楚了解现代法律的不足与弊端,以及如何解决现行法律中的不足与弊端,更好地完善现行法律。加深对于法学理论的理解,更好的融会贯通各部门法学的基本知识,进一步树立起建设中国特色社会主义法治国家的信念。

  中国法制史是法学的一门基础学科,又是史学的一门专史,作为高等学校法学教育体系中的主干课程,它着重培养学生树立起正确的历史观、国家观、法律观,并为他们学习法学理论和部门法提供有关的历史知识,从而加深他们对我国现行法律的理解。

  综观中国几千年历史,历代统治者都运用法律手段,保障其国家机器的正常运转,调节国家的经济活动及各种社会关系,镇压被统治阶级的反抗,打击刑事犯罪,留下了极为丰富的可供后人借鉴的历史资料。中国法制的历史不仅悠久,而且从未中断,因此辗转相承,沿革清晰。由于民族的和历史条件的不同, 中国法制史在各个历史发展阶段形成了不同的特点

  本课程为必修课程,总学时为54学时,将分为15章进行讲解,每周3课时,并辅之以一定课时的答疑以及课后的阅读、练习。期末的考试形式一般采用闭卷形式。

  一、“法制”的起源及其定义

  “法制”一词在我国先秦史籍中就有记载。《商君书·君臣篇》中“立法制、度量,以禁之。”《礼记·月令》中“修法制,善囹圄。”历代关于“法制”的记载很多,但是“中国法制史”作为一门独立的学科,则是从清末民初开始的。20世纪初期,清政府推行“新政”,同时下令修订法律。当时担任修订法律的大臣沈家本,“参古酌今,会通中西”,一方面积极引进资产阶级国家的法律,另一方面注重总结中国法制的历史经验。这期间,日本学者浅井虎夫编写了《中国法典编纂沿革史》,东川德治编写了《中国法制史研究》等著作。可以说,“中国法制史”成为一门独立学科是受日本学界的影响。

  二、中国法制史的涵义

  (一)中国法制史概念

  中国法制史是中国法律制度的通史(4000多年),研究中国历史上各种类型法律制度发生、发展(从未中断)及其规律性的科学。

  (二)中国法制史的研究对象

  中国法制史以中国历史上的法律制度作为研究对象,主要研究中国法律的起源,各种类型的法律制度的性质、内容、特点、作用及在其产生、发展、演变的过程中所表现出的本质、特点及其规律性。

  三、中华法系及其特征

  (一)中国法制的历史至少是公元前21世纪的夏代拉开序幕,经过四千多年没有中断的发展过程,内容丰富、特点突出、沿革清晰,被公认为世界五大法系之一--中华法系。

  中华法系主要是指延续两千多年的封建法律系统,最早的封建成文法典--《法经》,最后一部封建法典--《大清律例》,其中代表性法典为《唐律疏议》。其间陈陈相因,具有十分清晰的沿革关系和内在联系,尤富民族特色,自成体系,独树一帜。

  (二)中华法系特征

  1、奴隶制时代法的特点。中国奴隶制时代,虽有成文法,但不向社会公布, 以便于奴隶主贵族临事议制,任意施刑。奴隶主贵族还竭力假借神意,执行天罚,以增加司法镇压的威慑力量。至西周,在新的历史条件下,统治者强调“明德慎罚”,以刑、德为二柄,由此而形成的用刑原则,对以后产生了深远的影响。由于奴隶制时代宗法血缘关系还有着深厚的基础,而宗法制度又与等级制度、分封制度密切联系,从而形成了家国相通、亲贵合一的政治体制。此外,奴隶制时代法峻刑残,毁伤肢体的肉刑是其基本的刑罚手段。

  2、引礼入法,礼法结合,法律以礼教为指导原则和理论基础。

  中国古代法律不受宗教影响,而强调遵循礼教,强调维护纲纪伦常。经过汉儒改造,礼融进了诸子中的可取成分, 成为指导立法、司法的原则和理论依据。其要旨即是“三纲” 以及由此而衍生的“亲亲”“尊尊”的政治和伦理原则。在这种原则下, 礼的许多内容被直接定为法律。

  3、特权法与等级法。

  中国封建制的法,公开确认良贱不平等的法律地位。良贱既异制,同罪又异罚,贵族官僚享有公开的法定特权。同时又为特权等级设定了特殊的程序,以确保其权利不受损害。因此,封建法律的公平实际就是要求社会各阶级、阶层不得逾越法定的权利。

  4、法自君出,权高于法。

  中国古代社会中,先有强人政治,建立国家,然后产生法律。法律作为治理百姓的工具之一,作为德治的辅助手段而存在。这种思想在中国几千年的古代历史发展中占着主导地位。它的经济基础是封闭的、不发达的,没有自由竞争经济发展的内在驱动力,只是一种自上而下的外在推动,归根到底要视统治者的重视程度、认识甚至兴趣而发展。它没有民主的政治传统,是强权政治的组成成分。

  中国古代法自君出,君主始终掌握着国家最高立法权。一切法典、法规皆以君主名义颁行。皇帝的诏敕往往直接成为法律。历史上从无治君之法, 而法律一直是皇帝治理臣民的工具。皇帝又拥有最高司法权,一切重案、要案、疑案,以及死刑案件皆需皇帝裁决与批准。与专制制度日益强化的过程相适应,司法权越来越受行政权的掣肘。在中央,表现了行政对司法的干预。在地方,唐以后虽然强化了地方司法职能,但司法活动仍受上级行政长官的左右; 省级以下则由府州县行政长官兼理司法, 融司法、行政于一体。

  5、家族本位的伦理法治。

  中国古代是沿着由家而国的途径进入阶级社会的,因此,以家族为本位,宗法的伦理精神和原则渗透和影响着整个社会。在封建的法律体系中,国家制定法居于主导地位,而调整家族关系的家法、族规是整个法律体系中的重要组成部分。家法、族规以维护伦理关系特别是家长、族长统治权为主要任务,这与国家制定法的中央集权具有一致性。

  6、天理、国法、人情的协调统一。

  法治是公平文明正义的体现。讲法治的时期,社会就安定、政治就清明、秩序就稳定,但实践中往往不能长久。因为它是统治的附庸、皇帝的侍臣、政治的工具。它的推行依然靠“势”、“术”,没有势无法施行法治,而且法治其实就是一种术,遇到权势往往就驻足不前、甚至“礼崩乐坏”。

  汉初经过董仲舒将三纲神秘化,其后宋儒进一步将三纲奉为天理,以论证和鼓吹宗法政治等级制度的永恒性和不可侵犯性。天理通过国家立法而法律化。与此同时,封建统治提倡执法原情,为了防止法与情的矛盾,历代统治者在立法上力图使亲情义务法律化。在天理、国法、人情三者的关系上协调统一,法治、人治、礼治、德治相互为用。

  7、重刑轻民。

  中国古代在专制主义统治下, 维护国家利益重于维护私人利益, 加上家族本位的社会结构,决定了中国古代重公权而轻私权,重刑事而轻民事,历代主要的法典均为刑法典。由于重刑,使得刑法体系严密,刑罚手段残酷。重刑轻民使得人们私权的不发达,也决定了调整私权的法律规范的薄弱,无法形成一个相对独立的法律部门。

  8、注重吏治,职官管理法自成体系。

  官是管理国家的群体,是实现国家职能具有人格的工具,中国古代所言人治,实质就是官治。为了发挥官治的作用,就需要治官。为了以法治官,制定了较为完备的职官管理法,历代考课官吏均有法定的标准,以督励其尽职尽责。此外,还形成了严密的监察系统和监察法,以保证官僚队伍的整肃,维持必要的吏治。

  9、无讼是求,调处息争。

  无讼是儒家所追求的理想的境界。为了减少诉讼,一方面提倡明德教化, 另一方面推行调处息争。由于中国古代宗法血缘关系的深厚和地缘关系的悠久影响,使得民间发生的诉讼可以经过调处达到息争的目的。但有些调处特别是族内调处是带有强制性的,漠视了诉讼当事人的权利要求,也造成了中国人诉讼权利观念的薄弱。

  10、法典编纂体例上采用“诸法合体,民刑不分”的形式。

  中国从法经开始到清末一直沿袭诸法合体、民刑不分的法典编纂体例,其原因是和自然经济长期占统治地位,习惯法对民事法律关系的实际调整,以及专制制度的严酷统治分不开的。尽管在这个漫长过程中,行政法与民法逐渐趋于法典化, 但在代表性的法典中,仍然是以刑法为主,涵盖了民事、行政、经济、司法等各个部门法。“诸法合体、民刑不分”的成因与其所反映的社会关系一致。

  11、制定法与判例法相互为用。

  中国古代重视国家制定法, 成文的法典是传统法律的主要形式。 但在司法实践中也适用判例弥补律文的不足。早在先秦时期便适用判例, 秦简中“廷行事” 就是一种判例形式。 此后, 如汉代的决事比, 宋朝的编例, 明清的律例并用, 都反映了判例法的重要地位。

  (三)中华法系对世界法制文明贡献

  日本文武天皇大宝元年(761年)编制的《大宝律令》是以唐律为楷模制定的。朝鲜古代法律《高丽律》也大半摹仿唐律而来。越南李太尊明道元年(1042年)颁布的《刑书》三卷;陈太尊建中六年颁布的《国朝刑律》,也都依循唐律。

  (四)中华法系的解体

  在清末变法过程中,数千年相传的中国古代法受到了西方法律制度、法律观念的强烈冲击,中国法律制度逐步走上了大陆法系的模式。

  四、学习方法

  1、抓住每一历史时期法律制度的特点。

  2、按照立法思想、主要法典、法律制度、司法制度等专题理出学习线索。

  3、使用前后对比的方法进行比较。

  4、以点带面、点面结合,注意核心概念的掌握。

  5、充分利用图书馆和网络资源助学。

  五、中国法制史的学习目的

  1、健全完善社会主义法制。

  2、提高法律意识。

  3、为学习部门法拓宽广阔的知识背景。

  六、《中国法制史》学习线索

  (一)每章节的几大知识模块

  1、法律指导思想

  2、法律形式

  3、立法概况

  4、刑法制度

  5、民法制度

  6、婚姻家庭制度

  7、经济法制度

  8、司法制度

  (二)几大法典的一脉相承

  禹刑--汤刑--九刑、吕刑--法经--秦律--汉律--魏律、北魏律、晋律、北 周律、北齐律--大业律、开皇律--唐律--宋刑统--明律--清律(周、秦、汉、隋、唐、明、清是重点朝代。)

  (三)发展历程中的几个关键时期

  中国古代法制的源头:夏朝法制

  中国古代法制的基础:西周法制

  封建法典之源:李悝《法经》

  中华法系的代表:《唐律疏议》

  中国法制近代化的标志:清末部门法体制的建立

  人民民主政权的新型法制

  (四)法律形式多样

  秦:律、命、令、制、诏、程、式、课、法律答问、廷行事等;

  汉:律、令、科、品、比;

  晋:律、令、故事;

  隋唐:律、令、格、式;

  宋:律、令、格、式外,重视编敕,并有断例和指挥;

  元:重视条格和断例;

  明清:律之外,注重编例,并有谕旨、诰、榜文、地方法规、乡规民约等。

  七、学术前沿问题

  1、中国国家和法的起源

  2、封建专制主义的政治制度的基础、历史作用与深远影响

  3、儒家思想对于立法司法的影响

  4、家法、族规在整个法律体系中的地位

  5、民刑不分、诸法合体的成因与它反映的社会关系

  6、法治、人治、礼治、德治的相互为用

  7、中央政府对少数民族地区司法管辖的深入,对巩固统一多民族国家的作用

  8、明清刑名书吏对诉讼的操纵

  9、西方资产阶级法制的影响及其在中国的变异

  10、社会主义法制的道路和特点

  思考题:

  1、中华法系的形成及其解体。

  2、中华法系主要特征是什么?

  第一章   夏商的法律制度

  学习目的和要求:

  约在公元前21世纪,中国古代社会开始从原始氏族公社制社会过渡到奴隶制社会,出现了国家。随着国家的产生,我国之有法律,也始于夏朝。商又称殷, 或殷商。它是我国历史上奴隶制经济文化相当发达的一个朝代,法律制度也得到了进一步的发展。学习本章,应着重了解我国法的起源及其特点,了解夏商时期法制的主要内容。

  学习重点:

  1、基本概念:禹刑、五刑、神判、天罚

  2、中国古代国家与法的形成特点。

  3、神权法思想与夏商法制的关系。

  4、夏商法制的基本内容。

  主要参考书目

  1.张晋藩∶《中华法制文明的演进》,中国政法大学出版社1999年版。

  2.张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社1999年版。

  学时分配:2学时

  教学方法:以讲述式为主,积极开展研究性、探究性学习,鼓励学生自主学习

  一、中国古代法的起源及其形成过程中的特点

  由于世界各个民族赖以生存和发展的具体环境各有特点, 历史传统和生活方式也不尽相同, 因而其国家与法的具体形成途径又有所不同。中国国家与法在形成过程中也具有中国特色的一些要点。

  (一) 氏族血缘纽带随着国家的形成而更加强韧

  以血缘关系联结起来进行生产和生活, 是人们摆脱原始群体后最早的组织形式,即氏族组织。无论是从母系氏族向父系氏族过渡所形成的父权家长制,还是此后逐步联结各氏族、部落、部落联盟以至形成国家,人们的血缘关系不但没有松动、解体,反而是逐渐被打上阶级烙印,越来越牢固,并且这种家国一体的格局,因国家的形成而越来越明确。在国家形成之后,国家组织的发展,不过是统治者贵族的血缘关系亲疏尊卑的日益制度化、法律化的反映。西周宗法制即是这种历史必然的产物。这一特点决定了中国古代法比较强调维护宗法伦常关系。

  (二) 部落联盟首领的权威在向国家过渡的过程中日益加强

  传说中的三皇五帝,都曾是为民办了好事的德高望重的部落联盟首领。从先秦起, 学者提到尧、舜,大多表示极其崇拜的敬意, 儒家尤其如此。反映了当时氏族民主制的色彩。而禹继位后, 随着权威日益扩大,禹手中已经掌握了凌驾于其他部落首领之上的权力, 说明氏族民主已经走到尽头。 而夏启袭天子之位,则成了家天下的始祖。 既然没有统治阶级内部的民主, 由此走向君主专制, 则是历史的必然。 这个特点 (即由氏族民主向君主专制发展)就决定了中国古代法以君主意志为转移, 君主拥有立法司法行政大权。

  (三)原始的礼由习惯演化为法

  礼的最早涵义是为祭祀而举行的仪式,是人们自觉自愿遵循的习惯。氏族晚期,成员之间权力和财富的差别日益显著,富贵贫贱的分野日益明显,掌权者逐渐变成了氏族中的贵族。 贵族垄断了祭祀的主祭权, 同时也控制了萌芽状态中的政治权利。在这个转变过程中,政权与神权合而为一。

  原始状态的礼也逐渐由氏族的习惯演化为具有法的性质和作用,原来用以区别血缘关系亲疏尊卑的礼,同时成了确定人们在国家组织中等级地位的法。西周的宗法制则是这种事实的总结。古代法最先是由礼转化而来,并最终成为法的一部分这一特点,也就决定了古代法是礼法结合与礼的指导地位。

  (四) 刑起于兵

  古人经常兵刑并提,兵即是战争。刑起于兵,就是说刑与战争分不开。所谓“大刑用甲兵”,即指最重的刑罚就是实行军事讨伐,有兴师问罪之意。国家形成之后,夏启对有扈氏进行的战争等,均属于动用甲兵的“大刑”。而“其次用斧钺;中刑用刀锯, 其次用钻凿; 薄刑用鞭朴”则是惩治内部人们的重轻不同的刑罚。刑出于兵,兵刑同制, 还表现为司法与兵政的掌管者的一身二任。司法官称“士” 或“士师”、“司寇”、“廷尉” 等等, 原来都是军职。最后,为了取得战争的胜利,必须有严格的军纪即军法,因而战争中的军法就是中国法中最早的一种主要形式。

  综上可见,中国法的起源是由中国所处的具体历史条件所决定的。在生产力不断提高,私有财产出现,社会逐渐划分为阶级,以至形成国家的全过程中,氏族血缘纽带的顽强存在和加固,对祖先崇拜的礼逐渐具有阶级性,频繁的战争促进了刑的形成与发展,氏族首领的权威则随着这些进程的加剧而日益强化。这些因素在中国法的形成中交互作用,并决定了中国古代法以君主意志为转移,强调礼的指导意义,强调维护宗法伦常,以及偏重刑法、行政兼理司法等主要特点。

  二、夏朝的法律制度

  (一)奉“天”罚罪的法制观

  氏族社会信奉天地鬼神念,对于夏朝法制具有极深的影响,是解释和论证罪与刑的基本根据。假借天意发布的王命是夏朝法的主要形式,如诰、誓、命等。部族之间的战争,也假借天意进行,政权与神权的密切结合,体现了浓厚的神权法色彩。

  (二)“禹刑”的内容及其本质

  所谓“禹刑”,最早见于《左传》,后人大多作为夏朝法律的总称。“禹刑”主要是启及其后继者根据氏族晚期习俗陆续积累下来的各种习惯法或经验法,具体内容无可详考, 但在长期的司法实践中也积累了不少案例, 归纳出一些罪名,汇成了所谓“夏刑三千条”。据郑玄的说法, 这三千条是“大辟二百,剕辟三百,宫辟五百,劓、墨各千”,说明夏刑已包括大辟(死刑) 、剕(砍脚) 、宫(毁坏生殖器) 、劓(割鼻) 、墨 (刺面颊或额并涂墨) 五个刑种,奴隶制五刑开始初步形成。

  据文献记载, 夏刑的主要内容有:“昏、墨、贼, 杀”。见于《左传》:“己恶而掠美”为昏,“昏”是自己做了坏事而剽窃别人的美名;“贪以败官”为墨,“墨”是贪得无厌,败坏官纪;“杀人不忌为贼”,“贼”是肆无忌惮地杀人。根据夏代皋陶的刑法, 犯这三种罪行,都要被处死。“不用命戮于社”。启在《甘誓》中宣布了一条文献记载最早的军法。夏朝还有一条为后世所传诵的刑事政策原则,“与其杀不辜, 宁失不经”。意思是说,宁肯不依常规办事也不要错杀无罪的人。

  三、商朝法律的主要内容

  (一)法律形式

  《左传》: “商有乱政, 而作汤刑”。商原有自己的习惯法, 灭夏以后又承袭了夏朝的一些典章制度。 商朝的法律形式也和夏朝一样, 主要是国王的命令,

  如诰、训、誓等,以及符合奴隶主贵族统治需要的某些习惯。商王掌握着国家的最高立法权和司法权。此外,商朝的权臣的训诰也具有法律效力。

  (二) 严惩违抗王命的行为

  劝说和动员臣民投入重大政治行动,必须以刑罚为后盾。对反对迁都和违抗王命的庶民, 明确声称必须予以极严厉的制裁: “乃有不吉不迪(不按正道办事),颠越不恭(狂妄放肆), 暂(诈欺) 遇(邪恶) 奸(外奸) 宄(内奸), 我乃劓殄灭之(株连家族处死),无遗育,无俾易种于兹新邑”。意即谁敢胡作非为,不恭奉上命, 实行各种犯罪,我就把他们斩尽杀绝,不让他们的劣种遗留在将要搬迁的新邑去。

  (三) 惩治“乱政”“疑众”罪

  为了维护贵族的统治,商朝规定了以下犯罪必须予以惩治: “析言破律, 乱名改作,执左道以乱政,杀;作淫声异服,奇技奇器以疑众,杀;行伪而坚,学非而博,顺非而泽以疑众,杀;假于鬼神、时日、卜筮以疑众,杀”。

  (四) 商朝的刑罚

  古老的五刑 (墨、劓、剕、宫、大辟) 在商代已较通行,但处刑的手段尚未规范化, 因而带有很大的随意性,且有许多刑罚在五刑之外。甲骨文中也有使用其他肉刑的记载。死刑除大辟之外,还有活埋、沉水、火焚等形式,不能期望此时会有一整套严格的刑罚制度。此外,文献记载商朝还有孥戮、劓殄,以及炮烙、剖心、醢、脯等酷刑。但除炮烙一项是“纣乃重刑辟,有炮烙之法”外, 其他都属一时针对某事或某人而发。

  (五)行政法规

  《尚书﹒伊训》记载,商汤“制官刑,儆于有位”。《官刑》,严格约束统治集团成员,惩治国家官吏犯罪,属于行政法规性质,以刑事制裁惩治行政违法。自古以来,国家法律打击的矛头都是官。依法治官,促进了行政规范的发展,稳固了奴隶制政权。

  四、商的司法制度

  夏朝的司法官称为"士“, 或称”理“,中央最高司法官称”大理“,实即军法官兼理一般狱讼案件的制度。但司法机关的组织和诉讼程序究竞是怎样的,都已无可查考。

  商代行政、军事、司法是没有严格划分的,商王是国家元首,最高军事首领, 又是最高的司法裁判者。在司法方面,他掌握着生杀予夺和决定诉讼胜败的大权,重大案件都由商王作最后裁决。 商王之下的最高司法官是司寇,下设正、史等司法官吏,实际上贞人(卜者) 也参与了司法工作。商朝的诉讼和审判,可资参考的主要是《礼记、王制》中的有关记载。 商朝对于重大案件实行史、正、大司寇三审,三公参审, 国王作最后裁决的诉讼程序。如果是”疑狱, 泛与众共之, 众疑赦之,必察大小之比以成之。“即对于事实或情节尚存疑,须与众人讨论征询意见,比照类似的判例作出适当裁决。”神判“与”天罚“是商朝司法审判的一大特点。当时负责占卜的官吏也参与了诉讼活动,并掌有一定的司法权。

  思考题:

  1、夏商神权法思想及其发展。

  2、夏代刑法的主要内容。

  3、商代刑法的主要内容。

  4、商代民事、婚姻和继承制度的主要内容。

  第二章    西周的法律制度

  学习目的和要求

  西周在夏商的基础上,对法制进行了重大改革,使周初无论政权组织或法律制度,都在商朝的基础上有了明显的发展。周初统治者的法制指导思想以及据此制定的主要原则和制度,历来被传统法制奉为理想的蓝本。周初发展完备的宗法制和礼,对于西周法制的确立和发展,具有重大意义,对于后世封建法制也有深远影响,是学习本章应着重了解的内容。

  学时分配:4学时

  教学方法:开展研究性学习、探究性学习,鼓励学生自主学习

  参考书目

  1、张晋藩∶中华法制文明的演进》 中国政法大学出版社1999年版。

  2、张晋藩主编:《中国法制通史》第一卷,法律出版社1999年版。

  一  周初法制的指导思想

  (一) “敬天保民” 、“明德慎罚”。

  周初统治者从夺取政权和巩固政权的斗争中深刻意识到“唯命于不常”,即天命难料,但其中也有规律可循,天命总是归于能够为民作主的有德统治者。所谓“作民主”,就是应当像周文王那样“怀保小民”。 周初对周人贵族内部的文告中反复强调保民、安民以及类似的提法,可见他们标榜“敬天”,却落实在“保民”上。周初统治者从夏特别是商王朝兴亡的史实中,悟出天命转移的另一条规律: 天命总是归属于有德者。因此,要“祈天永命”,必须“疾敬德”,时刻以高标准的德严格要求自己,同时注重“德之用”,将德落实在国家活动的各个方面。该理论运用于法制实践中,便是“明德慎罚”, 立法、司法都必须崇德,慎重从事;任用法官、审理案件及施用刑罚等, 都要反复思考,不可轻率。

  (二)“亲亲” 、“尊尊”。鉴于统治者的内部关系是事关国家命运和政局稳定的决定件之一,周初统治者十分重视在贵族内部提倡和贯彻“亲亲”“尊尊”

  的原则。亲是对疏而言,“亲亲” 要求父慈、子孝、兄友、弟恭。尊是对卑而言, “尊尊”的涵义较广,不但父子、夫妻之间尊卑有别,在贵族之间、贵族与庶民之间,特别是君臣之间,尊卑也截然不同。通过“亲亲”、“尊尊”,便把人们的血缘关系同政治关系紧密联结在一起。 在“敬天保民”、“明德慎罚” 的前提下,

  将“亲亲”、“尊尊”原则制度化、法律化,落到实处,这是西周法制的基本特点。

  二  周公制礼和吕侯制刑

  西周的法律主要是由礼与刑两部分组成的。中国奴隶制时代的法律,经过夏商两代的发展,到西周集其大成。西周开国之初,为统治形势的需要,进行了制礼的工作。在周公旦的主持下,以周族自己的习惯法为基础,同时吸收夏商两代礼仪制度中的有用部分,经过整理之后,制定了有关国家制度、调整社会关系以及生活规范的礼典。经过周公制礼活动,力求使西周的社会制度、国家制度,直到人们的生活和思想言行,无不以礼为依据,以礼为准绳。西周中期穆王命司寇吕侯制作的《吕刑》从内容看,其基本精神仍在于贯彻周初法制的指导思想, 在“明德慎罚”方面尤其突出,可说是西周法制经验富有理论色彩的总结。做到“中”正。

  司法必须慎重是《吕刑》反复着重要求的一个主题。从选择司法官到执法的各个环节都必须十分慎重,并指出应防止和惩治营私舞弊,贪赃枉法等犯罪。为防止典狱官受财卖放,还制定了“五过之疵”的条文。

  另外,赎刑开始制度化。

  三  西周的宗法制

  宗法制,是指以宗族血缘关系为纽带,与国家制度相结合,以维护贵族世袭统治的系列制度。 在宗法制度下, 根据“尊尊” “亲亲” 的原则,经过序尊卑、定亲疏、别贵贱而划分的等级关系,也就是政治上的等级制度,所以,宗法制度同等级制度是互为表里的。西周初期周公制礼,主要目的就是要把这种宗法等级关系,用礼的形式固定下来,并用刑的制裁力保证它实施,可见西周的法律--礼和刑,都是维护宗法等级制度的工具。

  四  周礼的实质及其作用

  (一)  礼的性质和作用

  因为礼是周朝的典章制度和礼仪规范,所以内容极为广泛,大而包括国家的根本法,小而遍及待人接物等生活细节,几乎整个上层建筑领域都在它的支配之下。

  关于礼的分类,有五礼,六礼,九礼等名目,其实内容基本相同。礼又可以分为“本”和“文”两个方面,本指礼的精神和原则,文指仪节。比如,婚礼有一套礼节和仪式,同时还有“同姓不婚”等精神原则, 这比仪节范围要广得多。礼在西周是奴隶主阶级意志和利益的集中表现。礼不但体现了当时的阶级关系, 也确认了贵族内部不同等级的地位和权利: 天子有天子的礼, 诸侯有诸侯的礼, 卿大夫有卿大夫的礼,士有士的礼,上下有别,等级森严,以防止贱不妨贵,下不犯上。因此,西周初期礼制极其严格,不同等级奴隶主贵族的礼仪,服饰器用, 以至宫室建筑,都有一定的规格,不得僭越。

  礼的另一个重要作用, 就是“以为民坊”。坊,就是堤防:认为礼的防乱, 正象堤防一样,没有堤防就要发生水患, 没有了礼就要发生祸乱。这就是说,

  礼起着“绝恶于未萌”的作用,因此它不能不具有法律的性质,要用国家的强制力来保证其实施。

  (二)  礼与刑的关系

    礼与刑是西周法的两个基本方面,二者皆为西周的主要法律形式。礼与刑的关系,主要表现在礼刑并用和相互适用两个方面。礼主要是确认和维护封建伦理和等级关系, 主要施于贵族内部, 要求通过教化使人们自觉地从积极方面为善,即“禁于将然”,“绝恶于未萌”。同时,礼又具有防止被统治者犯上作乱的功能。 因此, 礼作为行为规范, 主要属于道德范畴,部分地兼及法律范畴,它是积极的规矩, 是禁恶于未然的预防。

  刑,则是消极的处罚,是统治者惩治“已然” 犯罪的制裁手段。刑是礼的必要补充, 礼借刑的强制力为后盾, 用刑正是为了更切实有效地维护礼, 两者的目的,都是为了调整社会关系和规范人们的生活行动。

  礼与刑在相互适用方面, 表现为“礼不下庶人,刑不上大夫”。它是西周法制的又一特点, 也一直被视为西周以来古代法制的一条重要原则。但是, 作为法的适用原则,并不是说礼对于庶人就没有约束力,也不是说奴隶主贵族犯罪可以不处刑。

  五西周法律的主要内容

  (一)  刑事法律规范

  1、定罪量刑的主要原则及罪名

  (1)因地因时制宜。

  “刑新国, 用轻典”;“刑平国, 用中典”;“ 刑乱国,用重典”。 用刑必须区别对待的原则,在后来的《吕刑》中表达为“轻重诸罚有权”,“刑罚世轻世重”, 意即如何量刑, 应结合犯罪的主观条件和当时客观形势, 进行全面权衡, 有时从轻, 有时从重, 不可拘泥。

  (2)区分故意和过失、惯犯和偶犯。

  “人有小罪,非眚,乃唯终--有厥罪小,乃不可不杀。乃有大罪,非终, 乃唯眚灾--时乃不可杀”。意即虽犯小罪,却不是由于过失,而是惯犯,就不可不杀;反之,罪虽大,但不是惯犯,又出于过失,就不可处死。

  (3)严惩犯上作乱, 杀人越货。史载周公制礼时确定:“毁则为贼,掩贼为藏,窃贿为盗,窃器为奸, 主藏之名,赖奸之用,为大凶德,有常无赦”。

  (4)严禁错杀无辜。“与其杀无辜,宁失不经”,即处理两可的疑难案件,宁可偏宽不依常法,也不能错杀无辜。

  2、刑罚

  西周的刑罚基本上沿用以前的五刑。

  此外, 还有鞭刑、扑刑、流刑、赎刑等, 合称“九刑”。

  赎刑作为一个制度的适用, 应当是从西周开始的。

  (二) 民事性质的法律规范

  西周对民事关系的调整, 大都归之于礼, 民事法规极不发达。

  1、所有权。

  西周主要生产资料土地,以及附着在土地上的人民,在法律上全属周王所有。 除王室直接控制王畿的土地外,实行“授民授疆土”,即分别赐给各级诸侯多少不等的土地连同附着于土地上的臣民,诸侯又将其封国内部分土地分别赐给卿大夫,卿大夫再将其采邑的部分土地分给其臣属。自天子至卿大夫,都把土地分成小块给生产者耕种,史称井田。土地的授予者有权向接受者征收贡赋与租税。 周天子有权收回所赐的土地,诸侯以下分得的土地只能由嫡长子世袭占有使用和收益, 而不得买卖或转让。

  2、交易与借贷关系。

  西周时期,民间买卖奴隶、牛马和兵器、珍异之物,要通过“质人”成立“质”“剂”。质人是市场管理人员。买卖奴隶、牛马使用较长的契券,称“质”; 买卖兵器、珍异之物使用较短的契券, 称“剂”。质、剂皆由官方制作,说明官方己经对市场交易进行干预。

  借贷契约采用“傅” “别” 的形式。“傅” 即债券,债券一分为二称“别”。债权人执左券, 债务人持右券。 春秋时期审理这类纠纷,大多要债务人以右券与债权人以左券相合,以作判断。

  (三)婚姻、家庭和继承制度

  1、周朝的婚姻制度,形式上实行一夫一妻制。

  所谓一妻,指的是嫡妻只许一个。这是因为宗法制度以嫡长继承为核心,因此不能不重视嫡庶之分。但自从男子成为社会和政治活动的中心后,父权家长制决定了男子在家庭中的主宰地位,因此在贵族之家,实际上往往不是一夫一妻,而是男子以种种名义占有妻以外的多个女子, 并使之制度化。

  2、婚姻须要合于礼,才能被承认。西周婚姻必须秉承“父母之命”,经过“媒妁之言”。在宗法制下,婚姻大事必须父母主持, 再加媒人撮合,才算循礼合法,才能为宗族和社会所承认。

  3、“同姓不婚”。 西周实行同姓不婚的原则, 主要基于两点: 一是“男女同姓, 其生不蕃”, 二是“娶于异姓, 所以附远厚别也”。附远,就是加强与异姓贵族间的联系;厚别,就是严格区别和维护宗族内的伦常关系,兼有明显的政治用心。

  4、“六礼”是西周婚姻成立的条件。“六礼”:纳采,问名,纳吉,纳征,请期, 亲迎。

  5、婚姻的解除。是为“七出”。

  所谓“七出者: 无子,一也;淫佚,二也;不事舅姑,三也;口舌,四也; 盗窃,五也;妒忌,六也;恶疾,七也”。七出之中任何一条都足以成为丈夫把妻子赶出家门的借口。但是已婚妇女在以下三种情况下可以不被夫家休弃,即所谓“三不去”:“有所取无所归不去;与更三年丧不去;前贫贱后富贵不去”。

  6、继承。商朝后期几代王位己经是嫡长子继承了。周朝则用宗法的组织形式把它固定下来。宗法制严格确定了嫡长子的继承权。在财产方面,其余庶子也只能由嫡长子分给,而无所谓继承权;至于女子,因被置于附属地位,所以也无继承权。

  六 西周的司法制度

  周朝的司法制度已发展得比较完备。

  1、在司法机关方面,周王是最高裁判者,重大案件和诸侯间的争讼,都由他裁决。周王之下设有专理刑狱的司寇,司寇下设有士师、士,分别负责处理司法工作。地方的司法机关设有士,受理辖狱讼; 重大案件经过初审后上交司寇复审,最后由周王在三公或六卿的参与下作出裁决。各诸候国区内的的司法机关,制度同于朝廷, 不过规模较小,也设有司寇、士师等司法官吏。

  2、西周对刑事、民事诉讼似己作了区分,即“狱”与“讼”有别。

  3、 五听狱讼

  审问重口供,以原被告双方的供词作为判决的主要根据,同时并不排除其它显而易见的人证、物证或书证。在审讯中要求法官察言观色,注意当事人的表情,即所谓“以五听狱讼,求民情”。五听即“辞听”(理屈则言语错乱);“色听”(理屈则面红);“气听”(无理则喘息);“耳听”(理亏则法官的话听不清);“目听”(无理则双目失神), 在此基础上,结合其陈述,并核实证据,然后进行判决。

  3、刑罚的执行。周朝对犯人的刑杀,采取“与众共弃”的原则,因此行刑的场所通常是在朝市,大夫于朝,庶人于市。但是,“公族其有死罪,则磬于甸人”,甸人 (周礼作甸师),是管理郊野地区的官吏,磬是悬缢使死,这说明有爵位的王族不公开行刑。周代的监狱,称为囹圄,习惯亦称圜土。

  思考题

  1、基本概念:

  明德慎罚  宗法制 周公制礼 吕刑 非眚 九刑 七去 三不去 五听

  2、西周法制思想对中国古代法制产生的影响。

  3、礼与刑的作用及其相互关系。

  4、西周的婚姻和继承制度对古代社会的影响。

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