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关于《国家统一法律职业资格考试实施办法 (征求意见稿)》的几点修改建议

2018年02月28日16:45 东方法眼 fazhi1234
   
 

核心提示:司法资格(法律职业资格)是法律职业的必要条件不是充分条件。应当作为必要条件,结合其它制度全盘考虑司法资格的定性。基于此,建议司法考试考查从事法律职业应具有的“现行法知识”,摒弃“政治素养、业务能力和职业伦理”。 建议:将“客观题考试成绩合格的方可参加主观题考试”,修改为“客观题考试成绩合格的主观题考试成绩方为有效”。

  一、关于法律职业资格考试的考查目标

  建议第十三条第一款修改为:

  国家统一法律职业资格考试每年举行一次,分为客观题考试和主观题考试两部分,综合考查应试人员从事法律职业所应具有的现行法知识。

  即将《征求意见稿》中的“政治素养、业务能力和职业伦理”修改为“现行法知识”,理由如下:

  1、法律职业资格(下依循习惯简称“司法资格”)是从事“法律职业”(特指《征求意见稿》第二条第二款涉及的职业,下同)的必要条件不是充分条件。换言之,有司法资格并非一定能从事法律职业;但是从事法律职业必须有司法资格。因此,应当从“必要性”而不是“充分性”上去把握司法资格。也就是说,司法资格不能包罗万象,不能涵概法律职业的所有要求或素养。我们尚有其它制度或考试或考察去规定或把握法律职业的其它要求或素养。因此,司法资格应当把握现行法这一基本要素,与其它制度中的考试或考察有适当分工,共同保障司法职业人员的基本素质或要求。

  2、“政治素养”不必要列为司法资格考试的考查内容。理由如下:

  从报名条件看,能参加司法资格考试已经是接受了本科及以上的高等教育。这种情况下,基本的“政治素养”应当认为是有的。没有必要再用考试的方式去考查政治素养。

  同时,不得报考的禁止条件中,比如故意犯罪受过刑事处罚,曾被开除公职,被处以终身禁止从事法律职业等,从反面强化了报考人员的政治素质。再去除这些情形,剩下的报名人员中,政治素养已基本没有问题,不必要列为考试考查的内容。

  最后,无论是初任法官,还是申请律师执业等,在司法资格之外,还有另外的制度或途径去把握从业者的政治素养。因此,不必要在司法资格考试中去考查应试者的政治素养。

  3、“业务能力”规定为考试考查内容也过于模糊。业务能力所涵概的范畴较为宽泛和抽象,比如一定的社交能力,公关能力也可以构成法律职业者的“业务能力”。但是,我们能否在司法资格考试中去考查应试者社交能力或公关能力?这个很难办到。即使将业务能力规定为司法资格考试的考查内容,其实我们也无非真正去考查应试者的“业务能力”。因此,建议将业务能力从考查目标中删除。清晰定位司法资格考试就是考查应试者从事法律职业应当具备的现行法知识。

  4、“职业伦理”与上类似。真正的职业伦理是实践性的而不是理论性的。换言之,应当从行业自律、相关惩戒规定等去形成、巩固或完善一定的职业伦理。放在“考试”的考查目标里去规划,没有具体性和有效性。而且,上已论及,司法资格并不是法律职业的全部素养,不必要包罗万象。因此,宜将职业伦理从司法资格考试的考查目标中删除。

  这样,司法资格考试的目标定位就非常清晰,就是考查应试者从事“法律职业”应当具备的现行法知识。建议人认为,这种清晰定位对于法治大厦的长远进步和真正树立现行法的体制地位以及法律至上的社会观念都有重要意义。

  二、相应的对报名条件予以适当修改

  (一)删除报名积极条件中的第九条第(三)项,即:具有良好的政治、业务素质和道德品行;

  该项内容想法是好的,但是缺少操作性。司法行政部门允许某考生报考司法资格考试必应当作出符合报名条件的判断。那么,司法行政主管部门如何审查以及要求考生如何提供具有良好的政治、业务素质和道德品行的报名材料?缺少操作性。

  再者,基于本科及以上的高等教育这一报名条件,再加上不具备第十条规定的禁止报名的条件,应当认为考生已经具备了良好的政治、业务素质和道德品行。因此,此项内容与其它报名条件重复。

  基于其本身不具有良好的操作标准;而且,其它报名条件也基本保障了这一项的要求,故建议该项从报名条件中删除。

  (二)删除报名积极条件中的第九条第(四)项,即:具有完全民事行为能力;

  建议人认为这样的“条件”有点夸张。建议删除的理由如下:

  第一、司法资格不是法律职业的充分条件,不必要规定这么详细。比如,某未成年人即使有了司法资格,也可能因为不符合《法官法》规定的年齡条件而不能初任法官。既然初任法官、检察官,申请律师执业、担任公证员,初次担任法律顾问和仲裁员(法律类),以及行政机关中初次从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的公务员等等,都不是有一张司法资格证书就能直接从事的职业或岗位,司法资格就不应该包罗万象。它只需要对从事这些职业或岗位应当具备的现行法知识进行考查,出具证书,对这些职业或岗位的“必要条件”负责。因此,有没有民事行为能力放在报名条件里,显得多余。

  如果司法资格考试能定位为现行法的知识考试,我们自然可以认可某未成年人的知识条件达到了资格的要求,从而授予其司法资格。无论在理论还是实践上均无矛盾。因为知识本身是没有年龄的严格限制的。所以,司法资格究竟是个什么属性的事物,事关诸多问题的存留。

  退一步讲,如果贵部坚持认为无民事行为能力者不应授予司法资格有道理,可以将此规定在第十条。比如该条增加一项:系无民事行为能力或限制民事能力的。实质上也是规定了取得司法资格必须考试时即具有完全民事行为能力。但是,将此规定为报名积极条件,感觉不合事宜。换言之,理论上,比如某公民17周岁,虽然不能视为完全民事行为能力人,但是,可以报名参加司法考试。但是,一旦认定为限制民事行为能力则可能报名无效或成绩无效,照样不能取得司法资格。

  第二、这一条件“事先审查”不如“事后认定”更为合理。

  报名的积极条件基本上就是报名时需要做出符合判断的条件。比如,考生具备完全民事行为能力列为报名积极条件,那么,报名时应当认定考生是否符合这一条件。实务中,其操作性也很差。一般来讲,没有特殊情况,考生都有完全民事行为能力,不需要认定。一旦要求认定,那么,司法行政主管部门根据什么,怎么认定考生的民事行为能力。考生又应当提供什么证据材料证明自己有完全的民事行为能力?因此,将此规定为报名的积极条件,会带来事先审查的不方便。

  如果贵部坚持认为授予司法资格应当具备完全的民事行为能力,建议规定为报名的消极条件。适用报名无效或成绩无效的“事后审查”方式取消司法资格的授予。

  综上,建议删除第九条第(四)项具备完全民事行为能力的报名条件。

  (三)鉴于以上谈到的一些问题,建议第九条第(二)项也作一些修改。

  该项规定:拥护中华人民共和国宪法,享有选举权和被选举权;

  建议人认为其基本问题是:1、我们怎么知道考生是否拥护《宪法》;2、选举权和被选举权是否影响司法资格的授予。

  建议该项修改为:声明拥护中华人民共和国宪法,严格遵守宪法法律等一切现行法。

  “声明”就行了。因为考生是否拥护无从实质考察。只要考生愿意作出“声明”,就符合该项报名条件。

  这种声明可以书面方式存放在司法行政机关的报名档案里。既解决了报名条件的操作性问题,也是对考生法律意识乃至政治素养和职业伦理的一种强化。

  建议人认为不宜将选举权和被选举权规定为报名的积极条件。

  现行《宪法》第三十四条规定:中华人民共和国年满十八周岁的公民,不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限,都有选举权和被选举权;但是依照法律被剥夺政治权利的人除外。

  依据宪法的规定,年满18周岁的人都有选举权和被选举权。除非“依照法律被剥夺政治权利”。

  在我们国家剥夺政治权利本身是刑法规定的附加刑。因此,被剥夺政治权利者一定是入罪者。因此,该项的这一条件大部份被第十条第(一)项所包括,即:因故意犯罪受过刑事处罚的。

  当然,理论上,因过失犯罪被剥夺政治权利也是允许的。如果贵部坚持选举权作为授予司法资格的实质条件,建议第十条第(一)项修改为:因故意犯罪受过刑事处罚,或者因过失犯罪被剥夺政治权利的;

  在报名的积极条件里,不必要再规定选举权和被选举权。

  被剥夺政治权利或犯罪的人是否可以授予司法资格,建议人认为,是更为敏感的问题。

  通常这些人是不允许参加公务员考试的,这是职业限制。那么,资格限制是否合理呢?

  还是司法资格究竟是何物的问题。清晰定性为现行法知识达到一定条件的标志,则授予司法资格当不必在意被授予者的其它个体情况。比如是否是未成年人,是否正在服刑或刑满释放人员等。因为,毕竟资格只是资格,不等于职业。比如,曾经犯罪受过刑事处罚的人,可不可以取得司法资格,担任企业的法律顾问?

  建议人认为在制度层面上,应当未偿不可。当真改造的很好了呢,真的重新做人了呢?一次失足,社会便终身不给其机会了吗?更何况有些犯罪并非主观恶性有多深。总体上来讲,一概否定,不见得是最为正确合理进步的制度设计。

  犯罪受过刑事处罚仍然可以取得司法资格,可能需要更大的勇气和社会承受能力。退一步讲,建议人认为,即使不如此,将选举权和被选举权从报名的积极条件里删除,应当完全可以。

  如果贵部认为这个问题很重要,建议修改第十条第(一)项,将其涵概在报名的消极条件里。

  综上,建议报名积极条件只规定三方面的内容:第一、国籍;第二、声明;第三、学历条件。简言之,只要有中国国籍,声明“拥护宪法,严格遵守现行法”,达到要求的学历条件,就可以报名参加司法资格考试。

  以上是关于考试内容和报名条件的建议。司法资格考试本质是考试,考试要考查的内容事关这一资格的定性。建议人认为,司法资格是法律职业的必要条件不是充分条件。应当作为必要条件,结合其它制度全盘考虑司法资格的定性。基于此,建议司法考试考查从事法律职业应具有的“现行法知识”,摒弃“政治素养、业务能力和职业伦理”。并非对于法律职业这些不重要,而是对于“司法资格”不重要。司法资格作为法律职业的“必要条件”去把握,必须保证其质量和实际内涵符合法律职业的要求。这自然提出了司法资格属性的清晰定位问题。如果我们将考查目标规定的非常宽泛,实际就可能重点不够突出,影响司法资格的质量,错乱司法资格的作用。

  报名积极条件应当具备可操作性。所有报名条件应当满足司法资格的基本属性。条件过多或过少都不必要。所有报名条件应当互不包含,在逻辑上不混乱。综上,建议对法律职业资格考试的考查目标和报名条件作以上修改。

  三、关于考试的方式方法

  《征求意见稿》第十三条透露了至少两个信息:第一、国家统一法律职业资格考试每年举行一次;第二、应试人员客观题考试成绩合格的方可参加主观题考试。

  考虑到客观题未必能当场出成绩,而考试每年一次不变,那么,带来的现实问题可能是,相对于以前,通过法律职业资格考试至少需要两年的时间。第一年,客观题考试合格,取得主观题考试资格;来年,主观题考试合格,取得司法资格。

  建议人认为,这一定程度上增加了考生的备考压力和负担。但是,主客观题分开计分有其合理性。综合两者的优点,建议:将“客观题考试成绩合格的方可参加主观题考试”,修改为“客观题考试成绩合格的主观题考试成绩方为有效”。也就是说,可以一次考试,但必须首先客观题考试成绩合格,才能承认主观题的考试成绩。

  这样,基本上承袭了《征求意见稿》新设这一制度的优点,又不至于增加考生压力和负担。按照这一建议,考生仍然可以像既往一样,同时参加主客观题的考试。如果客观题成绩合格,可以在连续两个年度只参加主观题考试。如果均合格,可以当年取得司法资格。

  综上,我建议的第十三条和第九条、第十条内容如下:

  第九条 符合以下条件的人员,可以报名参加国家统一法律职业资格考试:

  (一)具有中华人民共和国国籍;

  (二)声明拥护中华人民共和国宪法,严格遵守宪法法律等一切现行法;

  (三)具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位;或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历,并获得法律硕士、法学硕士及以上学位;或者全日制普通高等学校非法学类本科及以上学历并获得相应学位且从事法律工作满三年。

  第十条 有下列情形之一的人员,不得报名参加国家统一法律职业资格考试,已经办理报名手续的,报名无效;已经参加考试的,考试成绩无效:

  (一)因故意犯罪受过刑事处罚,或者因过失犯罪被剥夺政治权利的;

  (二)曾被开除公职或者曾被吊销律师执业证书、公证员执业证书的;

  (三)被吊销法律职业资格证书的;

  (四)被处以二年内不得报名参加国家统一法律职业资格考试(国家司法考试)期限未满或者被处以终身不得报名参加国家统一法律职业资格考试(国家司法考试)的;

  (五)因其他情形被处以终身禁止从事法律职业的;

  (六)系无民事行为能力或限制民事行为能力的。

  第十三条 国家统一法律职业资格考试每年举行一次,分为客观题考试和主观题考试两部分,综合考查应试人员从事法律职业所应具有的现行法知识

  应试人员客观题考试成绩合格的主观题考试成绩方为有效。客观题考试合格成绩在连续的二个考试年度内有效。


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