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合议庭发言顺序由“资历”确定,合理吗?──评最高法司法责任制改革(之四)

2017年09月09日09:13 东方法眼fazhi1234 评论字号:T|T

核心提示:先进的司法责任制改革夹杂了多少陈旧思维和落后意识,这是停留在哪年哪月的思维和意识,又是要停留到哪年哪月?

  《最高人民法院司法责任制实施意见(试行)》(以下简称《实施意见》第44条规定:……合议庭成员发表最终处理意见时,应当按法官资历由低到高的顺序进行。

  对这样一个规定,笔者当有不解。合议庭评议案件的发言顺序,法律没有规定。因此,最高院该规定系对法未规定的事项进行了规范。这一规范的根据又是什么呢?

  简单的说,取了“资历”因素。

  合议庭成员发表意见时,为什么应当按资历由低到高的顺序进行,有观点认为:如果职务高或者资历深的法官首先发言,职务低、无职务或者资历较浅的法官可能出于尊敬、世故、顾虑或盲从等原因,迎合前者的意见,不敢或不愿展示自己的真实想法。所以,设定发言顺序的一般原则应当是:以职务和资历为标准,无职务且资历最浅的法官最先发言;两人职务相同的,以资历浅者先发言;两人资历相同的,以年龄小者先发言;依此类推。[①]

  笔者认为,这种设定规则,显然是以存在资历或职务的实际影响为前提的。如果合议庭内部存在因职务或资历所造成的成员“不平等”,我们首先应当解决的是变这种“不平等”为“平等”。不是在发言顺序上作一些看似合理的变通。

  如果合议庭成员之间不存在这种职务或资历造成的不平等,以资历或职务为取舍确定发言顺序,就很不正常。

  因此,这一发言顺序的确定原则,表明我们实际存在某些不平等。同时,这种顺序的确定又一次强化了这种不平等。故,笔者认为,这样的发言顺序不可取。

  那么,职务或资历对于合议庭成员平等议案到底有没有影响,我们又应当如何处理?

  如果说没有影响,恐怕不符合实际。如果说这种影响就是很确定的什么东西,恐怕也不符合实际。实际上,我们的这种影响或大或少,或有或无,却不是一两点事情能够完全概括的。必须置身于体制的具体环境,有针对性的全面梳理,方能找到根源,并根本解决。

  一般来讲,审判事务行政化总是与一定的职务相伴而生。但是,沿着同一思维而建立起的等级体制却不限于职务。其延伸之一就是资历。没有职务,资历也可以换取一定的体制地位。那么,某种意义上,资历也和职务一样,代表一种权威。这种权威或对或错一言难尽。不过,凡是权威了东西都有一个共同特点,那就是不容轻易否定。否定它,都要承受压力和风险。这自然就成为一种平等议事的羁绊。

  有观点认为,合理、科学的合议庭评议制度应当包括以下民主原则: 地位平等、共同参与、充分陈述、独立表决、多数决定、异议保留。[②]笔者认为,这种归纳较为全面。该观点同时认为,“地位平等是合议庭成员行使各项具体民主权利的法律基础”[③]。

  那么,合议庭成员之间是否应当保留资历所形成的不平等地位?资历很深和资历很浅的法官,能否平等合议案件?或者,应不应该平等合议案件?

  笔者基于对司法实际的个体观察,略谈一二。

  在笔者看来,具体到某一案件的观点,真的不一定资历深的法官见解一定正确,而资历浅的法官见解一定不正确。

  在案件评议过程中,抓取资历因素,容易给合议庭成员造成权力不平等的错觉。实际上,特别年青的法官或许容易出现一些观点不太全面的问题,但是这个问题并非年青法官专属。笔者亲见所谓的资深专委,案件观点也是出奇的邪乎。比如,法院可以到教委去查扣教师的工资。那么,行政行为和民事行为有没有区别,法院有没有权力干涉行政机关的法定职责?工作二年以上,逐渐过了五到六年的法官,往往与职业十几年甚至二十几年的法官没有差距。相反,后者往往没有创新,观点陈旧,缺少法律基础。如果一味的突出资历因素,实在是不宜形成平等的议事氛围以及正确的案件观点。

  据网易新闻报道,最高法如何啃法官员额制这块“硬骨头”呢?——从严掌握、宁缺毋滥。文中称,最高人民法院党组成员、政治部主任徐家新连用四个“从严”描述:从严控制员额比例,从严设置员额岗位,从严限定入额标准和条件,从严规范入额方式,不搞论资排辈,不搞平衡照顾。[④]

  那么,我们想一想,最高法这么“从严”的掌握员额法官遴选,入额法官应该个个都是精兵良将。这种情况下,合议庭成员再以资历而分是不是空洞无味?

  所以,入额的合议庭成员地位应当平等自不待言。资历相对而浅,并不等于对案件没有成熟观点(否则怎么入的额?);资历相对而深不见得具体案件观点的见解一定正确。从而,员额制后,打破资历的身份属性更显得尤为必要。

  不过,发个言竟然按资历分先后,这种平等从何说起呢?

  建议完全撕掉合议庭成员相互比较的资历标签,合议庭成员应当按承办法官、其他法官的顺序发言。其他法官按合议庭组成的随机顺序确定发言顺序。另外,建议评议分为一般性辩论和决议两个阶段。发言顺序的规范仅限于一般性辩论的首轮发言和决议阶段。其它时间可以打破顺序随机发言。

  关于合议庭评议,有观点认为可能出现三种以上的意见,并非非此即彼。比如三人合议庭,可能出现三种意见,形成不了多数。并针对这种问题提出了“票数顺次递加规则”。[⑤]

  笔者认为,合议庭形成不了多数意见并非正常。有两个因素作为根据:首先,一般来讲,合议庭成员的专业素质越是参差不齐越容易出现这种情况。除此之外,就是案件性质所决定的极少数所谓特殊案件所形成的形式上的多极意见。

  前者,自然不需要改变议事规则。一群专业素养很差的法官,或者专业素养很强和很差混搭的法官所组成的合议庭,很简单的案件也能出现多种意见不能统一,甚至缺少讨论案件的基础。比如某民事案件,原告否认自认事实,承办人认定的事实与原告先前自认事实不符。本来焦点是原告能否撤销自认,其撤销的条件是否具备。但是,合议庭另法官认为自认事实不能否认,否认没有法律依据。认为原告对自认事实陈述很详细,故不能悔改。自认事实当然可以否认,认为否认没有法律依据这不是笑话吗?否认自认事实当然需要条件(详见最高院的相关司法解释),认为陈述很详细就不能否认,这不是乱弹琴吗?如果合议庭有这样的法官,不是捣乱就是专业素质真的太差,评议的顺利进行确会受到制约。这个问题自然与议事规则无关。怎么解决,今天也不去探讨。但是,笔者基本观点认为,一般而论究竟是体制让人没有了素质,还是没有素质的人不配什么样的体制?这个辩证的关系应该用机制创新倒逼素质提升来解决。齐宣王喜欢三百人一起吹竽,结果南郭处士便滥竽充数。齐湣王(田地)继承了王位喜欢听一个一个地独奏,南郭处士就逃跑了。可见,吹竽机制对竽手的素质有决定性作用。这就是方法论。

  后者,为什么说是形式上的“多极意见”呢?因为,一个相对复杂一些的案件,所谓跳出非此即彼的多种观点,又排除了法官专业素质上的原因,其实往往是涵概的问题出现了多样化。如果能够将问题细化具体化,所有问题都可以成为非此即彼的选择题。一旦能正确的识别问题,我们就可以按少数服从多数的议事规则决定问题。

  之所以会如此的一个重要原因,是因为我们是制定法国家——法官并不需要去创新创立规则。因此,很少有可能出现非此即彼不能涵概括的问题。

  以民事诉讼为例,简单的说只有事实认定和法律适用两个问题需要解决。事实认定只有证据能证明和不能证明某一特定事实两个选择;只有证明达到了民事诉讼证明标准和未达到两种可能;只有一方当事人有举证责任和没有举证责任两个问题;事实问题最终就是按诉讼规则去认定或推定。整个民事诉讼的事实认定均可转化为非此即彼的选项。故,民事诉讼案件事实认定不存在“不能认定”的问题。只要合议庭是单数,抓取正确的问题就一定可以形成多数意见,不存在“不能决”的问题。

  事实既定,法律既定,案件处理结论只有符合和不符合法律规定两种可能。或者说,任何一种事实既定的案件处理结果只有符合和不符合法律规定两种结论。完全可以按照非此即彼的原则进行表决。

  有人可能认为,有些案件就是法律规定有问题,从而可能形成多种意见,不能用非此即彼的问题方式去表决。那么,我想问一下,法律规定本身的问题是合议庭能够或应该解决的问题吗?一个没有立法权限也没有司法解释权的合议庭凭什么非要解决法律规定本身的问题?这不是没事找事儿吗?为什么非要用这种极端的案件去讨论合议规则?

  真遇到这样的问题怎么办?那还用问吗?自然是按照法定权限提交有权机关或部门处理。反正不能用合议规则解决。

  民事诉讼如此,刑事诉讼也如此。简单的说被告人有罪还是无罪,当然是非此即彼。或者说一个刑事案件只存在证据达到证明标准还是未达到两个问题。行政诉讼只存在被诉行政行为合法还是不合法两个问题。

  在制定法国家,由合格的职业法官所组成的奇数合议庭不能形成多数意见不是一个正常现象,我们必须识别出正确问题。当真存在合议庭不能表决的情形,笔者认为,只能是上面提到的归属于立法解释或司法解释范畴的问题。这种问题合议庭自然不应该用自行表决的方式解决。

  所以,尽管合议庭的议事规则学界有不少研究。细言之,方方面面的问题也挺多。但是少数服从多数,或者说形成多数意见并不存在理论上的障碍。这种议事规也不需要根本改变。我们最应该做的,还是让实际符合法律,或者说用现行法规范司法实际。

  首先就是合议庭成员的平等。必须撕掉职务、资历等各种标签,切实让成员平等起来,各抒已见,才是司法公正的坚实基础。只有成员平等成为现实,才可能有真正的合议规则值得研究。

  但是,最高院《实施意见》却规定,按资历深浅确定发言顺序,是不是很不合时宜?莫不是行政化这个鬼又跳出来了?其实,只要谙熟现行法,就能得出一个很普通的结论:合议庭成员应当基于审判员身份成就全面平等的议事地位。

  现实却屡做屡错,一直错到当今最高法《实施意见》第44条还不知止。如果结合《实施意见》审判长、庭长的相关规定进行分析,问题还多。让人不禁想问:先进的司法责任制改革夹杂了多少陈旧思维和落后意识,这是停留在哪年哪月的思维和意识,又是要停留到哪年哪月?

  故“勿以恶小而为之”,合议庭发言之“资历”顺序还是止了吧。

  [①] 林劲松:《我国合议庭评议制度反思》,《法学》2005年10期

  [②]林劲松:《我国合议庭评议制度反思》,《法学》2005年10期

  [③ 同上。

  [④]参见网易新闻,《砍掉12%法官!最高法员额制改革严把遴选入口关》,网址:

  http://news.163.com/17/0704/00/COF93FFH00018AOQ.html,2017年8月29日最后访问。

  [⑤]林劲松:《我国合议庭评议制度反思》,《法学》2005年10期。

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