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法律冲突三大适用规则关系论──兼论新普旧特法冲突的适用模式

2017年05月24日20:44 东方法眼余文唐 评论字号:T|T

核心提示:上位优先规则对其他两规则的适用制约不仅绝对而且单向,其他两规则不可能对上位优先规则进行反制约

  内容提要:上位优先、特别优先和新法优先三规则之间的适用关系是:上位优先规则对其他两规则的适用制约不仅绝对而且单向,其他两规则不可能对上位优先规则进行反制约;特别优先与新法优先两规则之间则互不关涉,不存在竞合、交叉、冲突等制约关系。而新普旧特法冲突适用模式应为“效力识别”模式,即通过法律明示、抵触判断和规则运用等途径,识别“新普规定”与“旧特规定”之间的效力关系,进而确定法律的适用。

  关键词:法律冲突 规则关系 新普旧特 效力识别

  法律冲突的三大适用规则,即上位法优于下位法、特别法优于普通法和新法优于旧法(简称:上位优先、特别优先、新法优先)。 对于该三规则的适用关系问题,目前不论在法学界还是司法中都还存在着种种认识误区,由此导致法律冲突尤其是新普旧特法冲突的适用选择上疑惑重重。 因此,理顺该三规则的适用关系,既有法学理论澄清上的必要性,更有司法实践指导上的现实意义。本文先就该三规则之间的适用关系进行探讨,在此基础上提出重构新普旧特法冲突适用模式的初步设想。

  一、上位优先规则制约其他两规则的适用

  在上位优先与其他两规则之间的适用关系方面,存在的问题主要有两个方面:一是忽视上位优先规则对其他两规则的制约关系。这种情形主要存在于司法实践中,最高法院颁布的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》对新普旧特法冲突法律适用的规定,只言及新法指示而未提到上位法在其中的作用就是典型的一例。二是误认为上位优先规则也受到其他两规则的反制约。例如:有论者在阐述税法与其下位法的关系时称:“特别法优于普通法原则打破了税法效力等级的限制,即居于特别法地位级别较低的税法,其效力可以高于作为普通法的级别较高的税法。” 有鉴于此,有必要在此着重阐明以下三个问题:

  一是上位优先规则对其他两个规则制约的必要性。许多人在阐述或适用新法优先规则和特别优先规则时,往往止于对其各自法律冲突内部关系的考虑,很少顾及其与上位优先规则之间的关系。这就可能导致法律适用上的偏差:将与上位法相抵触而无效或失效的新法规定和特别规定予以“优先”适用。法律适用必须在整体的法律秩序中寻求答案,这是法律适用者必须牢记的一个重要的原则。德国法理学家伯恩·魏德士指出:“法律适用通常不是对某个具体规范的适用,而是对散布在法律秩序的若干法律部门中相关规范的适用。法律适用者寻找的不是适用于具体案件间的某个规范的答案,而是整个法律秩序的答案。” 其实,法律冲突本来就是寻求整体答案而发现的,相应地其适用规则也就是法律整体适用的经验结晶。而上位优先规则介入新法优先规则和特别优先规则的适用,也正是法律整体适用以求法律秩序的统一无矛盾的重要司法救济手段。在新法优先规则和特别优先规则中,实际上蕴含着这么一种假设:作为该两规则前提的法律冲突中相互冲突的法律规范与上位法无抵触。换个角度说,就是只有在相互冲突的新旧规范或普特规范没有与上位法相抵触的前提下,新法优先或特别优先规则才能成立。然而,现实中与上位法相抵触的新法或特别法绝非鲜见,因此在适用新法优先或特别优先规则时,是不能不考虑到上位优先规则对该两规则的制约作用的。尤其是在法律之下的法规、规节等内部冲突的适用选择中,上位优先规则的介入更有其必要性。

  二是上位优先制约其他两规则的法理根据。上位优先规则作为与其他两规则均为法律冲突的适用规则,为什么能够介入其他两规则适用中而起制约作用呢?质言之,就是上位优先制约其他两规则适用的法理根据是什么?这里涉及法律适用的基本前提和法律规定的效力位阶问题。我们知道,法律适用必须以法律规范的合法有效为基本前提,只有合法有效的法律规定才能适用于当下的案件,无效或失效的法律规定是不得在司法中予以适用的。而判断某一法律规定是否有效力的一个重要方法,就是看上下位法是否相抵触。即与上位法相抵触的下位法无效,与上位法不相抵触的下位法有效。这是因为,法律体系存在着自宪法开始从上而下高低有序的效力等级,这就是法律规定的效力位阶。它主要根据法律制定机关在国家权力体系中的地位高低区分不同等级法律的权威性,进而以“下级服从上级”的原则来保证法律体系的统一。法律的位阶效力越高,其权威也越高,处于下位的法律对其就越应服从。如果下位法与上位法相抵触,法律的位阶效力就会自动发挥作用,下位法的效力就要被上位法所否认而不得适用。这正是上位优先规则的实质之所在。 这样,特别法与普通法或者新法与旧法,只要其中的任何一个规定与其上位法相抵触,特别优先或新法优先规则就无从适用; 如果它们都与上位法相抵触,那就必须适用上位法优先规则而适用上位法规定。

  三是上位优先规则对于其他两规则的制约是绝对而单向的。这里的“绝对制约”,是指上位优先规则对其他两规则的适用制约是必须而无条件的,司法中适用其他两规则时均要注意所涉及的法律规定是否与上位法相抵触。 这是因为任何下位法规定都必须与上位法不相抵触,与上位法相抵触的下位法规定都得排除出司法适用。而这里的“单向制约”,则是指只有上位优先规则制约其他两规则的适用,其他两规则不可能对上位优先规则的适用进行反制约。上位优先规则适用于相互抵触的上下位法之间,而特别优先和新法优先两规则只能适用于同位阶(同一机关制定)法律规定相互冲突的场合。也就是说,上下位法之间不论下位法是特别法还是普通法、新法还是旧法,只要上下位法相抵触,都得适用上位优先规则而无其他两规则的适用空间。即使下位法是特别法、新法,也仍然是如此。那种认为特别优先和新法优先规则可以对上位优先规则予以反制约的观点,其根本症结就在于没有注意到特别优先和新法优先两规则的适用范围,而将其不适当地扩大到上下位法之间。 这种“扩大”一是不符合《立法法》关于法律冲突三大适用规则的规定,二是无谓地将简单的问题复杂化从而导致理论上的繁琐混乱和适用中的难以把握,因而是不可取的。

  二、特别优先与新法优先两规则互不关涉

  在特别优先与新法优先的关系上,目前在法学界是自说自理、各持一端。这里仅涉及三类观点:一是特别优先制约新法优先。例如,台湾学者黄茂荣称:“后法优于前法的原则,依'中央法规标准法'地16条之规定,必须受'特别法优于普通法'原则的限制”。 二是新法优先制约特别优先。例如:“同一效力层级的法律,首先是新法优于旧法,而后才是特别法优于普通法。新法优于旧法是无条件的、绝对的,特别法优于普通法是有条件的、相对的。” 三是两规则有时互为制约。例如:“在实践中还有可能存在特别法优先与后法优先原则竞合的情况,即新的一般法与旧的特别法之间发生冲突的问题”。

  上述诸种观点共同的一个关键性误区是:将新法优先规则误认为是新旧规定之间的普遍适用规则。本文比较赞同台湾学者史尚宽的下列看法,即:“施行日期较新之民法规定应优先于旧者,但此新旧,应比较一般法、民法与民法之新旧,或比较特别法与特别法之新旧。” 换句话说,就是新法优先规则只适用于新的一般规定与旧的一般规定之间,或者新的特别规定与旧的特别规定之间;而在新的一般规定与旧的特别规定之间,或者新的特别规定与旧的一般规定之间,并不存在新法优先规则的适用问题。基此认识,特别优先与新法优先两规则之间也就不存在什么制约限制、绝对相对以及交叉竞合等关系。为进一步说明这一观点,下面从三个方面加以阐述。

  (一)新法优先规则不可能制约特别优先规则的适用。新法之所以应当优先于旧法而适用,其法理根据在于旧法规定与新法规定相抵触,从而使旧法规定失去原有的效力。这里面有两个机理:一是逻辑规则。形式逻辑上有这样一个规则,即:同一素材的两个命题相互矛盾或对立,不可同真,必有一假。在新法优先规则中就是指:事实构成完全竞合而法律效果相互排斥的新旧两个法律规范之间,不可能同时有效,必有一个为无效。 二是意志推定。最近的意志表达最体现表达者的当前意志。因而在新旧两个法律规范相抵触时,可以推定立法者有意以新法废止旧法的效力。在这里,逻辑规则是前提,只有符合逻辑规则,才可以进行意志推定。易言之,只有新的规定与旧的规定在“事实构成”上完全重叠且法律效果不可并立,才能使旧的规定被新的规定所废改而失效,才能适用新法优先规则。而这种“完全重叠”的情形,只有在新旧法规定同为普通规定或者同为特别规定的场合才有可能,而不可能出现在新旧规定的“事实构成”不完全重叠的普特关系场合。由此可以得出的结论便是,新法优先规则不可能制约特别优先规则的适用。

  (二)特别优先规则无从制约新法优先规则的适用。特别优先规则的基本法理为:特别规定与一般规定虽均对现实案型有适用力,但特别规定比一般规定更为适合于该现实案型。这里有与新法优先规则不同的两个特点:一是普特两个法律规范的事实构成只是部分竞合而非完全竞合。法律规范的“事实构成”可以进一步划分为“调整事项”和“适用条件”两项, 具有普特关系的两个规定的“事实构成”的部分竞合,是指“调整事项”相同而“适用条件”有所相异--特别规定的适用条件中比普通规定多出时间、地点或主体等方面的限制。二是普特两个规定均为有效而非特别规定废改普通规定。普通规定和特别规定由于其适用条件不同,因此尽管两者的调整事项相同,也不可能发生存在效力有无式的法律冲突而只能发生效力优劣关系的法律冲突。也就是说,特别规定不可能使普通规定失效,普通规定也不可能使特别规定失效。即使特别规定是新的规定,由于普特规定的适用条件的不同,新的特别规定也不可能使旧的普通规定失去其原有的法律效力。如此,特别优先也就无从制约新法优先规则的适用。

  (三)新普旧特法冲突本质上仍为普特型法律冲突。《立法法》第八十五条规定:“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”这里的“同一事项”究竟应当如何理解?能否将其理解为“新普规定”与“旧特规定”的“事实构成”相同?如果可以那样理解,那么就应当是新法优先规则中的新旧法冲突。然而,答案显然是否定性的。《立法法》写的明明是新的普通规定与旧的特别规定,也就是新法规定是普通规定而旧法规定为特别规定。既然是普通规定与特别规定之间,就只能是“调整事项”相同而不可能是“事实构成”相同。因此,这里的所谓“同一事项”应理解为同一调整事项。 这样,新普旧特法律冲突的新法与旧法冲突就不是可以适用新法优先规则的新旧法冲突,其本质应当是特别法与普通法冲突。由此可以看出,所谓特别优先与新法优先两规则的竞合、冲突之说是站不住脚的。

  三、关于新普旧特法冲突适用模式的探讨

  这里所讲的新普旧特法冲突适用模式,是指在出现新普旧特法冲突时,法官选择所应适用的法律规定之根据和途径。其所要解决的问题是,新普旧特法冲突应当根据什么、如何确定所应适用的法律规定。对此,法学界更是众说纷纭、莫衷一是。其中较有代表性的是基于“规则竞合说”的两种观点:一是主张“在两者发生冲突时,应确立'后法优先适用于前法'优先于'特别法优先一般法'的原则”; 二是认为须经裁决才能适用。 《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》采用“新法指示”模式,即:“新的一般规定允许旧的特别规定继续适用的,适用旧的特别规定;新的一般规定废止旧的特别规定的,适用新的一般规定。不能确定新的一般规定是否允许旧的规定继续适用的,……逐级上报……送请……裁决。”

  在上述观点中,确立新规则的主张不能成立,对此本文第二部分已作阐释,在此不再赘述;而认为须经裁决后才能适用的观点,既与《立法法》关于“不能确定如何适用时”才送请裁决的规定不合,也不符合司法的实际,所以也不足为凭。至于“新法指示”模式,也仍存诸多欠缺,有必要加以修正补充。依笔者之见,该模式提出的从新法是否允许“旧特规定”继续适用、是否废改“旧特规定”这两个方面来确定该类法律冲突的适用选择,只应是确定适用“新普规定”或“旧特规定”的途径之一而非全部。而且,其以新法允许“旧特规定”作为适用“旧特规定”的前提,也还很有商榷之余地。本文主张,新普旧特法冲突的适用选择,应当采用“效力识别”模式:即通过法律明示、抵触判断和规则运用等途径,识别“新普规定”与“旧特规定”的效力之有无或优劣,进而确定法律的适用。

  首先,根据法律明示。在我国的法律中,往往有允许“旧特规定”继续适用的规定,这为正确选择适用法律提供了一定的方便。但依本文的关于新普旧特法冲突实质上是普特冲突的观点,法律明示更有必要的应当在于排除适用“旧特规定”的场合。而立法上让“旧特规定”失效的法律明令之方式有三:(1)新法中宣布废止旧法。这种宣布的方式有整体废止和个别废止两种。前者是对整部旧法的废止,后者是在规定某种具体事项中予以废止性表述。至于那种“与本法相抵触的旧法废止”式的新法指示,只有在新法规定有与“旧特规定”不一致的同类特别规定时才能废止“旧特规定”。(2)专门法律废止旧法。即立法者制定废止旧法的专门法律,宣布某部旧法予以废止。(3)旧法预设废止。有的法律由于是特别针对特定时期或特定任务而制定的,因此在其制定时就预设了其废止时间。因此,司法实践中根据法律明示判断“旧特规定”是否失效,不应仅从新法中去寻找废止“旧特规定”的法律明示。

  其次,进行抵触判断。本文所称的“抵触”,是指能够引起一个法律规定废改另一法律规定也即使另一法律规定失效的情形。在通常情况下,抵触判断包括横向抵触判断与纵向抵触判断两类,即新旧法之间的抵触判断和异阶法抵触判断。由于新普旧特法冲突的本质是普特冲突,其本身并不存在导致“新法优于旧法”的新旧法冲突,因此这里主要指异阶法的抵触判断。 异阶法抵触判断就是在新普旧特法冲突的适用选择中,介入上位法分别对“新普规定”和“旧特规定”予以效力判断。 通过异阶法抵触判断,其结果不外四种:一是仅“旧特规定”与上位法相抵触;二是仅“新普规定”与上位法相抵触;三是“新普规定”和“旧普规定”均与上位法相抵触;四是“新普规定”和“旧普规定”均与上位法不相抵触。如果是“旧特规定”与上位法相抵触而“新普规定”不抵触,自然应当适用“新普规定”;如果是“新普规定”与上位法相抵触而“旧特规定”不抵触,则应适用“旧特规定”;如果“新普规定”与“旧特规定”均与上位法相抵触,则“新普规定”与“旧特规定”都不得适用,这时就须适用上位法;如果“新普规定”与“旧特规定”均与上位法不相抵触,则需要考虑特别优先规则的适用。

  最后,运用适用规则。依本文关于新普旧特法冲突本质上仍属普特冲突的观点,这里的规则适用是指特别优先规则的适用。但新普旧特法冲突适用特别优先规则,必须符合四个条件:一是“旧特规定”未被法律明令所废止;二是“新普规定”和“旧特规定”都与上位法不相抵触;三是“旧特规定”未与新特规定相抵触;四是旧法调整的领域未被新法全面规范。新法全面规范了由旧法调整的领域也是导致旧法包括“旧特规定”失效的原因之一,意大利民法典第15条对此就作了明确规定。 这里只是就“严格依法”的逻辑角度而言的,而法律规定不可能十全十美,总有一些不周延、欠明确之处,这就使得规则适用不那么轻而易举。从社会法学等其他法学理论上说,还有法律规范与社会需求之间的抵触判断等等,这就有诸如法律规范与社会需求严重不相适应者失效等情形需要价值衡量。所有诸如此类的情形,是需要法官进行所谓的实践推理加以解决的。 不过,在目前我国的司法语境特别是《立法法》的立法原意中,此等效力识别与实践推理似乎主要不是由法官进行,而是属于需要送请裁决之列。

  注释:

  1.本文所指三大规则的适用场合:1、上位优先:适用于上下位法相抵触的场合,允许性下位法变通规定不属抵触之列;2、特别优先:适用于同一机关制定的“调整事项”相同而“适用条件”不同的普特法冲突;3、新法优先:适用于同一机关制定的“事实构成”(调整事项和适用条件)完全竞合的新旧法冲突。

  2.本文所称新普旧特法冲突,是指《立法法》第85、86条规定的同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定的冲突。

  3.夏臻:“特别法优于普通法,如何理解?”,中华会计网校论坛,发帖于2005-12-24。

  4.伯恩·魏德士:《法理学》,丁小春、吴越译,法律出版社2003年版,第125页。

  5.孔祥俊较早提出:“就地方性法规而言,同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致,其中之一与上位法抵触而另一规定不抵触的,可直接适用不抵触的规定;不能直接确定如何适用的,送请制定机关裁决。”见孔祥俊:《法律规范冲突的选择适用与漏洞填补》,人民法院出版社2004年版,第271页。

  6.在此有必要纠正这样一种相关的观点:即认为上位优先规则是以上下位法均为合法有效为前提条件的适用规则(参见胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第171页)。其实,在上下位法同样为合法有效的场合,只有上下位法和谐一致才有可能,如此不论是选择上位法还是下位法而适用都不存在法律适用的对错问题,因而也就不必强调上位优先规则的适用了。反之,在这种情形下,法理上甚至认为应当“下位优先”。因为在存在上下位法的场合,下位法通常是为贯彻上位法而作的执行性制定的,也就是说下位法规定比上位法更为细化具体,因而也就更为明确而易于适用。

  7.如果是特别规或新法规定与上位法相抵触而普通规定或旧法规定不相抵触,所应适用的是普通规定或旧法规定;反之,虽然应适用的是特别规定或新法规定,但已非特别优先或新法优先规则的适用,而是上位法对下位法规定予以取舍的结果。

  8.在这方面,上海高级法院的要求是值得肯定的:“同一问题,法律有不同规定的,上位阶的法律优先于下位阶的法律适用、特别法优先于一般法适用、新法优先于旧法适用。对依前述方法得出的结论,还须与更高位阶的法律、法规的规定进行比较,以使其结论符合更高位阶规范的立法目的。”见《上海法院民事办案要件指南》第十二条(规范竞合的处理)。

  9.这方面问题的并非绝无仅有,这里仅举一例:“如果实施的下位法不与上位法相冲突、相抵触,则适用'特别法优于一般法'原则;如果下位法与上位法相冲突,则适用'上位法优于下位法'的原则”;“在下位的新法与上位的旧法相一致、不抵触的情况下,适用'新法优于旧法'的原则;在下位的新法与上位的旧法不相一致、相冲突的情况下,则适用'上位优于下位'的原则”(山威客:“法律适用原则竞合时的司法选择逻辑”,来源:http://pkuwangfang.fyfz.cn/blog/pkuwangfang/index.aspx?blogid=148891)。

  10.黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第171-172页。另:台湾地区《中央法规标准法》第16条规定:“法规对其他法规所规定之同一事项而为特别之规定者,应优先适用之。其他法规修正后,仍应优先适用。”

  11.乔宪志、金长荣主编:《法官素养与能力培训读本》,法律出版社2003年版,第462页。

  12.胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第172页。同样的认识又见刘莘主编:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社2003年版,第234-235页。

  13.史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第16页。台湾学者韩忠谟持类似的观点:“后法之废止前法,并非漫无限制,必须前后两法同性质同种类而且所定的事项亦复相同,再参酌后法的精神,方可能确定其有废止前法的意思,否则就不得作如此解释,例如前法为普通法,后法为特别法,纵或所定的事项相同,也只是特别法优于普通法而适用,并非废止前法,又如前法为特别法,后法为新普通法,则新普通法也未必都可废止旧特别法。”见韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页。

  14.逻辑规则中的“两个命题”,相应与新法优先规则就是其中的新旧法两个规定;“同一素材”,就规范构成上说就是法律规范中“事实构成”完全相同;与“相互矛盾或对立”对应的就是法律规范中的“法律效果”不可并立。

  15.关于法律规范的结构,理论界有“两要素说”(事实构成、法律效果)、“三要素说”(假定、处理、制裁)和“四要素说”(适用条件、权义安排、义务违反、制裁措施)等学说。本文试将法律规范的结构分为这样三个要素:1、调整事项(事项):法律规范所调整的法律事实,可以具体分为法律行为和法律事件。2、法律效果(评价):对调整事项所作的法律上评价或权义安排,可以具体分为奖励和制裁或赋予权利或课以义务。3、适用条件(情况):将法律后果适用于调整事项的各种主客观要件,可以具体分为主体身份条件、空间效力条件、时间效力条件以及违法行为人的主观过错条件等。相应地,法律规范的公式:调整事项∧适用条件→法律效果,也即:事项∧情况→评价。读作:如果如此这般的法律事实发生,并且符合如此这般的法律适用条件,那么对该法律事实就应当(或可以)予以如此这般的法律评价;或者:对于如此这般的事项,在如此这般的情形下应当(或可以)予以如此这般的评价。

  16.不可否认,“同一事项”的使用常常不太严格,有广义与狭义两种含义。广义的与“事实构成”同义;狭义的则只应是事实构成中的一个要素,即其中的“调整事项”这一因素。

  17.胡玉鸿主编:《法律原理与技术》,中国政法大学出版社2002年版,第172页。

  18.参见刘莘主编:《国内法律冲突与立法对策》,中国政法大学出版社2003年版,第234-235页。

  19.见最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》第二条第一项。

  20.法律冲突的适用选择,实际上都是围绕相互冲突的法律规定之间的效力关系来进行的。比如异位法相抵触应适用上位法,就是由其效力高低有无之关系决定的;而“特别法优于一般法”、“新法优于旧法”,实际上也是由于相互冲突的法律规定之间分别存在效力优劣、效力有无这样的效力关系才形成的选择规则。明确了相互冲突的法律之效力关系,法官自会据此而进行法律选择适用。新普旧特法冲突的适用选择,自然也不应例外,也应当以“新普规定”与“旧特规定”之间的效力关系,来确定应当适用“旧特规定”还是“新普规定”甚或“上位规定”。

  21.作为参考斟酌资料,这里将1935年7月国民政府的民刑庭会议对新普旧特法冲突的适用意见抄录如下:“凡特别法未经明令废止者新法施行后其效力如何视下列情形而定:一、特别法发生时,如系属于旧法之加重或减轻规定者,在新法施行之后,如无明令废止,该项特别法应认为继续有效。二、特别法发生时,如系属于旧法的补充规定,而新法内已有此补充之规定者,该特别法虽无明令废止,亦应认为失效。三、特别法发生时,其特别法内之规定对于旧法有一部分为加重规定,一部分为补充规定,而新法对于补充部分虽已吸收在内,然其他部分未经明令废止者,应认该特别法为继续有效。”转引自韩忠谟:《法学绪论》,中国政法大学出版社2002年版,第69页注[3]。

  22.对于其中的抵触类型、判断标准和方法,目前尚未取得一致意见。依本文之见,异阶法抵触可以区分为规则型抵触、价值型抵触和权限型抵触这三类。规则型抵触的判断标准是上位法的明文规定,判断的方法为上下位法律规则在事实构成和法律效果上的比较;价值型抵触的判断标准是上位法的法律原则、价值或精神,判断方法为下位法法律规则是否与上位法的法律原则、价值或精神相符合,涉及价值判断;权限型抵触的判断标准是《立法法》等规定的立法事项范围,判断方法为下位法的制定主体是否具有《立法法》等规定的立法权限。

  23.意大利民法典第15条规定:“法律只能由立法者在嗣后制定的法律中明确宣布废除,或者因旧法与新制定的法律规则相抵触而废除,或者由于新法全面规范了由旧法调整的领域而废除。”

  24.比如有论者指出:“当存在根据案件事实既可以适用这种规则又可以适用另一种规则,或者适用哪个规则都不完全符合,而这些都可以适用或都不完全能够适用的规则之间又存在相互冲突的情况下,法官可以而且必须运用实践推理的方法,在相互矛盾的规则之间作出选择。”见肖杰:“实践推理在审判实践中的若干运用研究”,来源于中国法院网,发布时间2005-08-03。

  25.本文对《立法法》设置裁决机制之立法理由的理解是:受立法中心主义或概念法学的影响,立法者将裁决机制与权力体制相挂钩,认为立法是立法机关(还有进行行政立法的行政机关)的事,法院只能严格依法而不能“造法”。基此笔者认为,所谓“不能确认如何适用”,是指法官在遭遇《立法法》规定的特殊法律冲突时,对于相互冲突的法律规定之间的效力关系“不能确定”因而无法进行适用选择。

  (作者单位:福建省莆田市中级人民法院,福建省莆田市中级人民法院专家咨询员,第三届全国审判业务专家,“1989-2008年全国法院学术研讨突出贡献奖”获得者。)

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