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论律师媒体宣传的规则

2011年02月24日17:18 东方法眼 高一飞 潘基俊
   
 

核心提示:辩护律师的言论自由问题有自己的特殊性,国际人权规则和一些典型国家的立法规范都对律师的言论自由都有一定的限制。

  (高一飞,现为西南政法大学教授、博士生导师;潘基俊,现为重庆市人民检察院第一分院公诉二处干部。)

  摘要:辩护律师的言论自由问题有自己的特殊性,国际人权规则和一些典型国家的立法规范都对律师的言论自由都有一定的限制。联合国《关于律师作用的基本原则》要求律师在行使言论自由权时“遵照法律和公认准则以及按照律师的职业道德行事”。各国都并不一律禁止律师发表庭外言论,但限制律师发表对实体公正有损害的言论、禁止律师发布虚假信息。但律师可以发表对审判公正没有实际损害的言论、与程序性信息有关的言论、消除他人言论的负面影响的回应性言论。我国应当借鉴上述规则,修订《律师执业行为规范(试行)》第163条,在规定禁止律师发布“可能被合理地认为损害司法公正的言论”的同时,通过安全港规则、回应权规则、真实性规则将其具体化。

  关键词:媒体宣传 审判公正 安全港规则 回应权规则 真实性规则

  (本文原载《政法学刊》,2010年第2期,第5—13页。引用时请注明出处。)

  

  On the lawyers’ media campaigns

  Abstract: The freedom of expression of defense counsel has its own peculiarities, international human rights norms and foreign national legislation all have certain restrictions on freedom of expression of defense counsel. The United Nations “Basic Principles on the Role of Lawyers” claim that lawyers in the exercise of the right of freedom of expression should be “in accordance with the law and recognized standards and in accordance with professional ethics of lawyers”. All foreign national legislation do not prohibited lawyer publish the statements out of the court, but they restrict the statements harmful to the substantive justice, lawyer’s false information. But lawyers can publish the statements  not real harm to fair trial, and can publish procedural information, can publish the statements as a response to eliminate the negative effects of others. China should learn from the above rules, revise the Article 163 of “ Rules of Lawyer s Professional Conduct “, prohibit public “could reasonably be considered to undermine the justice of the expression,” provide safe harbor rule, the right to respond rule, the truth rule.

  Key words:  lawyers’ media campaigns, harbor rule, the right to respond rule, the truth rule.

  律师与媒体都是社会私权利制约公权力的代表,在代表公民权利和社会理性的不同声音方面也具有很大的共性。但是,律师与媒体之间也存在冲突,律师为了自己的利益过渡的操纵媒体,煽动民意,尤其是在案件未结阶段的偏向性宣传,容易对司法造成压力,对司法独立和司法公正是一种损害。

  我国《律师法》第38条规定“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密、不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息应当予以保密。”该条规定了律师在执业过程中的言论限制的两个内容,一是律师不得泄露国家秘密、商业秘密、当事人隐私;二在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息应当予以保密。以上两都统称为律师的保密义务。

  但是律师除了上述义务外,还可能通过自己的言论进行审判宣传,即向媒体公布不属于保密范围的案件情况、对案件进行评论,对此,我们统称为诉讼中的“律师媒体宣传”(lawyers’ media campaigns)。

  一、律师媒体宣传规则的三种模式

  国际规则中的律师言论限制主要体现在国际规则关于律师言论自由的“但书”中。

  《关于律师作用的基本原则》(第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过,1990年通过。)第23条专门规定了“言论和结社自由”,该部分指出:“与其他公民一样,律师也享有言论、信仰、结社和集会的自由。特别是,他们应有权参加有关法律、司法以及促进和保护人权等问题的公开讨论并有权加入或筹组地方的、全国的或国际性的组织和出席这些组织的会议而不致由于他们的合法行为或成为某一合法组织的成员而受到专业的限制。律师在行使这些权利时,应始终遵照法律和公认准则以及按照律师的职业道德行事。”

  律师的言论自由本来就不是一个问题,关键在于“遵照法律和公认准则以及按照律师的职业道德行事”的含义是什么,应该作出怎样的限制。对此,国际规则并没有具体的规定。

  律师作为法庭上的诉讼参与人,也应该遵守法庭规则。世界各国家和地区对于律师媒体的规制基本上都是以律师的职业伦理规范、律师法、刑事诉讼法的形式来规定的。从世界各国各地区的律师媒体宣传规则内容的特点来看,可以将其分为四种模式:

  (一)英国的“通过禁止媒体报道隔绝律师言论模式”

  英国实行的是陪审团制度,为避免陪审员受到媒体的影响形成先入为主的印象,在对待媒体与司法关系的时候,为防止媒体干扰司法,规定了以下几种措施:一是对报道进行限制,二是可以将媒体影响了司法的不当报道作为被告人对判决不服而上诉的理由,三是通过处以藐视法庭罪进行处罚。1

  其中第一、二项措施是直接针对媒体的,第二项措施同时也是赋予被告人的权利,第三项藐视法庭的行为除了媒体可以实施之外,普通公众和律师都可能实施。英国目前有两种藐视行为,一种是普通法上的藐视行为,指控方需要证明该被告“对公平审判产生了具有现实可能性的损害风险”以及“相关公开行为者对阻碍或损害某一审判具有特定故意”,对于发布该言论的时间没有限制;另外一种是严格责任下的藐视法庭罪,英国1981年《禁止藐视法庭法》第1条规定“本法中‘严格责任原则’指某一行为虽无主观上的意图,但却导致了干涉司法过程,尤其是干扰了法律程序的后果,则可能被认定为藐视法庭的法律原则”,第2条规定,构成严格责任需要满足以下条件,“仅适用于针对公众的一般公开行为或针对一部分公众的公开行为”;“相关评论所指向的诉讼程序必须是‘正在进行的’”;“能够产生实质性风险,从而使相关司法程序受到严重阻碍和损害”。 2

  藐视行为一旦定罪,将被判处罚金甚至监禁的处罚。但是《禁止藐视法庭法》也规定了一些抗辩的理由,比如“属于善意发表的言论,某人在发表言论时(尽了所有合理的注意义务)不知道,也没有任何理由怀疑有关程序正积极进行或者是怀疑该言论含有这些违法内容”,“发表该言论是对公开审理的法律程序作公正而准确的陈述,并且是本着诚意”,“发表该言论是本着诚意进行的对公共事务或其他有公共利益的一般事件的讨论,且其对法律程序的损害危险仅是讨论附带而来的”3,这些都可以构成藐视法庭的豁免。

  (二)美国的“不限制媒体但限制律师言论模式”

  美国和英国一样,实行的都是陪审团审判制度,这些由非专业人士组成的陪审团极其容易受到媒体的影响而左右其判断。但是英国的普通法传统继承到美国之后,也经历了许多变化。

  美国宪法第一修正案规定的是言论和新闻自由的内容,这是整个权利的基础,宪法所规定的其他权利和自由都有赖于言论自由和新闻自由的实现。媒体就将要审理、正在审理或已经审理的案件报道和评论的空间,较英国更宽,虽然美国普通法中也有藐视法庭的原则,但它的适用范围远较英国为小。

  尤其是在1976年“内布拉斯加新闻协会诉斯德特案”后,美国事实上废除了对媒体的“缄口令”,司法不得不从限制媒体自由转为对参与法庭诉讼的人员(主要是律师和检察官)的言论,这一制度也被称为“诉讼发表规则(Trial Publicity Rule)”4。

  美国对于律师行为的限制一般通过职业规范的形式来实现,《美国律师协会职业行为示范规则》是对律师职业行为进行规范的守则。该《规则》进行了数次更改,在其2004版3.6条款规定:禁止“律师知道或合理的应该知道有损害审判程序的实质可能性,正在参与或已经参与某一事务的调查或者诉讼的律师不能进行有关人员期望被大众媒介传播的法院外的声明。”但是,3.6条(c)规定了所谓回应权条款,也称“回应条款”或者“回答条款”:“尽管有条例(a),律师可以提出一个明智的律师将会相信的使客户从非律师或客户发动的最新宣传产生的相当过度的不利影响中得到保护的声明。依照这一条例所提出的声明只限于必要的平息最新不利宣传的信息。”

  (三)德国的“不限制媒体报道和律师言论模式”

  与英国和美国也不同的是,德国实行的不是陪审员审判制度,在刑事诉讼当中,行使事实裁判职能的是作为“精英群体”的法官。不太担心律师影响媒体,从而影响来自普通公民的陪审员的裁决。

  因为德国实行的是法官审判,对于法官的“自主性”都比较信任,对律师的媒体宣传,德国并未禁止和限制。1949年的德国基本法比较重视新闻自由,其第5条第1项规定任何人都有以文字、图片以及书画等发表意见的权利,并享有不受限制的获得资讯的权利,德国对于新闻自由给予了相当大的保护力度,甚至主动规定了相关人员的“资讯提供义务”。

  德国对律师和媒体并无特别限制,而是通过限制公务人员资讯提供来防止媒体和律师有害言论对司法的不良影响。巴登邦新闻法第4条规定当资讯的提供会造成使现行未定的程序加快、困难、迟误或危害时,或抵触保密规定,侵犯重大公益或值得保护的私人利益时,或已达到过分的程度时,相关人员可以拒绝提供。信息资讯的提供,不能对未定案件构成危害,使之程序加快、困难或迟误,更不能违反保密规定,侵犯重大的私人利益,否则这样的信息资讯的提供就违反了规定。

  我国台湾地区《出版法》(1958年版)第33条规定“出版品对于尚在侦查和审判中的诉讼事件,或承办案件之司法人员或与该事件有关之诉讼关系人不能评论,并不得登载禁止公开诉讼事件之辩论”,虽然该法在1999年1月已经被废止。51987年,台湾法务部研修的刑法修正案,曾拟议增订刑法第140条第3项“意图影响在审判中案件之处理”的行为内容6。后来这两增订稿都未最后确立律师媒体宣传的规则,但是这说明了台湾对于媒体干涉司法是一直抱十分谨慎的态度。以至于1996年8月日起实施至今的《台湾律师伦理规范》一共50条,也没有关于律师媒体宣传的规定。由于最终没有一个限制律师媒体宣传的规范出台,所以,台湾今天的做法也可以归入德国式的“不限制律师媒体宣传模式”。

  (四)域外律师媒体宣传限制的特点

  通过对以上几个国家和地区对律师和媒体关系的规则我们可以看出,域外的律师媒体宣传规则有以下的特点。

  第一个特点是,除英国以外,对律师的媒体宣传限制并不适用于普通公民和媒体。由于英国法上对司法审判期间公民针对司法发表言论时都加以限制,这是一种对言论限制“扩大化”的做法,也正因为如此,法律只须抽象地规定“某人在发表言论”应当做何种限制就行了,而不必要就律师言论问题特别规定。

  但是应当看到的是,只有律师才是“法庭官员”,律师在诉讼中有更多的接触到案件信息的机会,他的言论具有一定的权威性,媒体也通常会选择和律师交往来获取案件的信息,完成对于该事件的报道。在各国处理媒体与司法的关系时,特别是在较为尊重新闻自由的国度,在诉讼过程中,并不对律师和一般公民的言论按照同样的标准进行限制,对包括律师在内的诉讼参与人的言论进行特别限制,而对媒体和普通公民不作特别的限制,是一种合理的选择。也与1994年《关于媒体与司法关系的马德里准则》第3条指出的媒体“评论司法的权利不能受到任何特别的限制”的要求相一致。

  第二个特点是,对律师媒体宣传的限制范围是有限的。从各国的情况来看,并不一般地禁止律师对个谈论正在办理的案件。英国《藐视法庭法》第2条规定,构成严格责任需要“能够产生实质性风险,从而使相关司法程序受到严重阻碍和损害”。美国则规定只禁止对“裁判程序有产生严重损害的重大可能”的言论。即只有对审判公正有消极影响的“有害言论”才予以禁止或者限制。

  第三个特点是,对律师庭外媒体言论的限制是有时限的。英国规定“相关评论所指向的诉讼程序必须是‘正在进行的’”,美国《美国律师协会职业行为示范规则》(2004)“规则3.6审判的宣传”a针对的是“正在参与或已经参与某一事务的调查或者诉讼的律师”。在审判结束后,律师的言论自由权恢复到普通公民的状况。

  因此,在谈论对律师媒体宣传的限制时,应当牢记《关于律师作用的基本原则》第23条所规定的前提是:“与其他公民一样,律师也享有言论、信仰、结社和集会的自由。”对律师言论的限制,只是“但书”中的内容。

  二、限制律师媒体宣传的必要性

  在律师媒体宣传会导致新闻自由和司法中立之间的矛盾,律师如何向媒体传递信息,传递什么样的信息,即怎样处理好律师与媒体的关系变得十分重要,存在着积极意义和负面影响。

  (一)律师媒体宣传的积极意义

  律师与媒体良性互动的积极意义主要表现在以下两个方面:

  1.媒体宣传有利辩护成功

  辩护律师在庭外通过媒体发表言论,通过媒体影响司法是一种辩护策略,对于当事人而言有以下好处:

  在审判之前对当事人的宣传可能会产生直接与案件结果相关的好处,如果成功的宣传使被告人获得了被害人的原谅,对于检察官的起诉乃至后来法官的量刑都有影响。在犯罪调查期间,如果媒体宣传成功地获得了公众的同情,可能会使检察官放弃指控;如果检察官继续指控,公众同情心可能影响她选择比之前准备的较轻的指控。

  如果当事人已经被指控,媒体宣传活动也能产生许多不利于检方指控的好处。媒体和公众对指控的反应,媒体宣传引发的公众注意和广泛同情心可能影响审判法官,在审判之前、之中选择对当事人有利的裁定,在审判之后的量刑也更为宽大。

  即使案件作了无罪判决,还可进一步使被告人获得名誉上的好处。公众的怀疑或指责对被调查或指控的个人或实体的声誉存在重大的商业或职业方面的影响,因此在面对公众怀疑或指责时,他们会作出公开回应的本能反映,通过媒体的宣传挽回其声誉7。

  2.媒体监督有利司法公正

  许多人希望制定严格规定,防止审判不公。传媒及其在律师界和司法界的盟友们,对限制媒体自由造成的可怕后果和法制上的危险提出了警告。如果说新闻泛滥有时为司法公正和应有的法律程序造成困难,新闻沉默在许多情况下造成不公正的结果也不是不可能的。

  因为新闻自由是民主权利的一种,民众监督司法,是权利对权力的制约。正如著名美国律师Kevin C. McMunigal所说:“只要人会犯错误,只要存在不完善、惰性、官僚主义、腐败、偏见、不确定因素和各种不可预见因素,我们这些发誓要保护处于不利地位的、不受欢迎的、被错误指控和不当定罪者的人应该利用我们能运用的各种方法,也包括媒体。媒体认识到如果运用得当,他们可以起到引导了解真相的作用,因此有责任决定是否与被告及其辩护者合作。”8

  在善意的合作中,律师和他的媒体同伴能在要求司法公正的最终结果方面取得一些成绩。北京律师罗春利曾经呼吁:“集体案件应借助媒体的力量,媒体报道应借助律师的‘支援’”。9而美国律师则认为:“我相信,不管建议对媒体做什么样的限制,律师和媒体永远可能拥有良好的关系。10”

  (二)律师媒体宣传的负面影响

  律师的媒体宣传也有其负面的效应,对当事人的利益和国家司法权威和司法公正都有可能造成损害。这种损害也可归纳为两个方面:

  1.不利于维护当事人权益

  对当事人本人来说,媒体报道可能给辩护带来以上潜在的好处,但也会造成严重的危害,而且许多危害不能被直观地发觉,即便是专业人士。

  首先,律师的言论可能导致有罪推定或者“重罪推定”。因为公众、被害人、检察官、法官或陪审员可能对辩护人产生负面的反应。如在杨佳袭警杀人一案中,记者问辩护律师谢有明曾说:“像杨佳犯罪情节这么严重的,一般来说,在量刑上几乎没什么疑问,不出意外的话,估计是死刑。”11这种不当的言论,实际上是律师通过媒体言论损害了当事人利益,与其辩护的职责不符。

  其次,辩护律师基于不完整的信息在媒体宣传活动中的言论可能在很多方面对控诉方有利。公开言论不论是有意或无意的,都可能会对案件事实作出承认,而缺少这些言论时起诉方可能是很难进行证明的。受到著名的传闻证据规则的限制12,但这样的言论很容易会被认为是自认影响法官的心证。13

  另外,律师的公开言论还可能泄露自己的辩护策略。辩护人发动旨在影响正在进行的调查或即将到来的审判的媒体宣传活动,他可能难以得知控诉方的策略,但难免会透露自己的辩护策略。

  2.影响司法的公正和权威

  对于刑事案件信息的报道像其他类型的社会报道一样,在满足公众知情权、监督政府权力方面发挥着重大作用,但是这样的报道也会产生负面效果,过渡的报道与渲染会对司法公正产生影响,

  广泛的新闻报道范围会使得陪审员和法官难以保持公正,难以将其判断仅建立在法庭上所展示的证据之上。在有陪审团的国家,排除所有受到公开报道影响的预备陪审员的程序本身会耗资巨大。这会使得一个陪审团的组成成为一个社区高度偏颇的代表,或者迫使被告人在另一个辖区受审;还有一个忧虑则是有关公正的表象,即使实际上事实认定者没有受到偏见影响,但偏见的表象使司法程序饱受争议14。这样,律师的媒体宣传实际上还会影响审判的效率,导致案件的延迟,从而影响被告人快速审判的权利。

  另外,从公众的情感层面上讲,公众不会像法官一样,处于中立地位并能充分听取各方的意见。由于公众的思维具有自然理性的特点,情绪化的对一些案件过程的渲染,非但不能帮助公众监督司法,实现从非理性到理性的转变,反而加大了公众情绪化的程度,招至对司法的抵触,这样对司法公正和司法权威也是一种打击。

  (三)我国应当限制律师的媒体宣传

  从前文的考察情况来看,英国是世界上仍然限制媒体进行司法报道的国家,但是这一做法受到了很多有力的质疑。随着社会的发展,现代媒体在使大众媒体所代表的“大众传播”与“人际传播”之间的界限逐渐打破。这些累赘的限制并没有完全保护刑事诉讼免予受到舆论的不利影响。《藐视法庭法》既不能在司法诉讼开始前15或在上诉程序启动前16阻止具有潜在煽动性的材料的曝光,也不能阻止在英国可读到的外国报纸散布这些受限的信息。1997年12月发生过一件尤其滑稽的事情,英国大检察官寻求并获得了一个法庭缄口令,在内阁成员杰克·斯特拉17岁的儿子因毒品案被捕后,禁止报道杰克和他儿子的名字。英国每一个人都知道这个男孩的身份,他的名字在网上和英国可以看到的外国报纸上比比皆是,但英国报纸却被禁止“揭露”他的身份。17斯特拉的突然下台清楚地表明,“电子造成了藐视法的混乱”这一法律根本无法跟上电脑和卫星技术前进的步伐。电脑网络和卫星电视新闻的发展加大了对法律落后于技术的关注,地球村威胁到司法体系确保著名的或恶名远扬的案子得到公平审判的能力。禁止报道多重谋杀犯罗斯玛丽·威斯特的羁押诉讼的禁令很容易地被网络报道所攻破,引起一家报纸宣称:“限制报道已经被互联网推翻”。18如果没有有效的程序来确认或撤销接触过不公正新闻报道的陪审团,英国司法体系无法仅仅依靠藐视法的权力来确保公正的审判。

  电子媒体还可以干扰出版禁令。比如,欧洲人权法庭认为英国继续发表禁令阻止《间谍追捕者》一书的出版违反了《欧洲人权公约》第10条,本书是一位英国秘密组织的前雇员所著的一本揭秘书。19第一次发表本书的出版禁令是以保护国家安全为法律依据的,法庭认为一旦本书在美国出版,其内容在世界各地都可看到,英国政府不再有禁止此书在英国出版的合法理由。一位美国评论家在研究美国联邦宪法第一修正案而引用“间谍追捕者”一案作为例证时,将此种行为称作“无用的原则”,他说“政府压制言论的行为必须具备有效发挥作用的能力”。根据这一分析、英国藐视法庭法的有效性变得越来越值得质疑,不仅因为国际电子和传统媒体可以忽视英国的出版禁令,也正如耐兹案所表明的,因为藐视法本身也并非广泛到能阻止有害新闻报道的发表。20

  德国和台湾地区的“不限制媒体报道和律师言论模式”,也可以称为“放任主义模式”。问题是,德国和台湾地区虽然不限制新闻自由,但是为了避免新闻媒体对司法的影响,切断其偏见性信息来源,可以对作为法庭官员的律师的言论加以限制,因为未决案件中当事人的律师是刑事司法制度的主要参与者,与媒体相比,律师有更大的道德责任。

  德国和台湾“不限制律师媒体宣传模式”,其产生的原因是非常复杂的,但总的来说德国二战后以及台湾实施民主后对言论自由的重视和对言论限制的担心是有关的。但是,应当看到的是,通过对提供给律师和媒体的信息进行限制的做法有其负面的作用,即限制了律师的知悉权,这是不利于保护司法人权的,这一做法显然不利于在司法公正和新闻自由之间取得平衡。在现代社会,信息自由和知情权是公民的基本人权,包括法院在内的广义的政府机构具有信息公开的义务,依靠控制信息释放带来的是封闭和不公开,违背了开放社会基本的民主要求。

  所以,要在信息公开----在法院表现为尽可能的审判公开----的前提下同时保障审判公正和审判独立,唯一的办法是:在开放司法报道的前提下,适当限制诉讼参与人----特别是作为法律执业人员的律师的言论自由。

  在我国,律师对外发布言论,进行必要的媒体宣传,是人民群众重要的司法信息来源,可以克服政法机关自身可能封闭信息的缺陷。更重要的是,在限制“有害言论”之外规定“回答条款”作为例外,可以防止检察机关起诉媒体宣传导致的有罪推定,也可以防止人民基于打击犯罪的正义要求而形成的多数人暴政,通过律师的回应使社会能够倾听不同的声音,维护被告人的正当权利。

  律师并不是一般的公民,因为他拥有比一般公民更多的特权。在刑事诉讼中,律师承担着辩护的职能,在平时与案件的接触中也可能获得某些重要的信息,有些可能直接影响到定案,对律师的恶意舆论炒作当然必须进行限制。

  三、我国媒体宣传规则的构建

  我国立法文件和司法解释21对律师的媒体宣传没有规定,现在,唯一一处关于律师媒体宣传的规范属于律师职业伦理规则----中华全国律师协会于2004年3月30日颁布的《律师执业行为规范(试行)》在第六章第四节规定了“谨慎司法评论”的内容:

  第162条 律师不得在公共场合或向传媒散布、提供与司法人员及仲裁人员的任职资格和品行有关的轻率言论。

  第163条 在诉讼或仲裁案件终审前,承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。

  这两条规定是迄今为止对于律师媒体宣传的直接规定,具有很大的意义。22但是禁止“轻率言论”的说法本身就很轻率,因为这是不个无法把握的非规范性用语;而“损害司法公正的言论”到底是什么,该文件也并没有进一步地说明。

  目前已有相关部门已经认识到了问题的重要性,已经出台了相关规定。2007年7月30日?北京市律师协会宣传联络委员会出台了《关于律师事务所和律师与媒体业务合作的指引》,黑龙江朗信律师事务所基本上照搬了以上规定,作为其内部的行为规范指南。23河南省司法厅也出台了《关于加强对律师办理重大、敏感、群体性案件指导监督的意见》,对律师的代理活动进行了规制。“律师代理敏感案件,不得利用媒体进行炒作以引起国内外舆论的不良影响。”《意见》规定,律师及律师事务所应恰当把握与媒体的关系,对案件谨慎评论,禁止利用媒体发表影响案件结果和公众情绪的评论。24

  这些都是相当有益的探索,为律师与媒体之间的活动提供了行动指南,但是该规定都面临着效力上、形式上的不足和配套措施的缺乏,实际执行效果也差强人意,为此,必须进行一些具体的制度上的设计,才能建立起适合于我国的律师与媒体规则。也就是说,必须让《律师执业行为规范(试行)》第163条的规定更加具有可操作性。如何将这一规则具体化,我认为美国律师伦理规则的规定是最全面的,我国可以参照其规定对律师的媒体宣传进行限制。我将“可能被合理地认为损害司法公正的言论”的具体认定规则概括为三个具体规则,即安全港规则、回应权规则、真实性规则。

  (一)安全港规则

  我国《律师执业行为规范(试行)》第163条中“可能被合理地认为损害司法公正的言论”与现行的《美国律师协会职业行为示范规则》(2004)的规定是相同的。《美国律师协会职业行为示范规则》(2004)“规则3.6审判的宣传”a规定,禁止“律师知道或合理的应该知道有损害审判程序的实质可能性,正在参与或已经参与某一事务的调查或者诉讼的律师不能进行有关人员期望被大众媒介传播的法院外的声明。”

  另外,广义的不当审判宣传还包括“律师故意帮助或引诱他人进行不当审判宣传”。也就是说,上述行为如果是通过故意帮助或引诱他人来进行的,其本质上与律师本人进行无异,也应当禁止。对此,《规则》8.4规定“律师故意帮助或引诱他人这么做,或者通过其他行为这么做”都相当于律师本人亲自进行的审判宣传,同样要受到限制。

  现在的问题是如何认定哪些是“有损害审判程序的实质可能性”的媒体宣传。美国《示范规则》采取的办法是规定了律师可能宣传而不会“损害审判程序的实质可能性”的情况,这是立法常采用的一种做法,即消极列举式。由于什么言论会“损害审判程序”要在法律条文中将其抽象化难度太大,立法者难以完成,所以从反而规定哪些不会“损害审判程序”,是一种明知的选择。所以美国的规则制订者规定了3.6条(b),祥细规定了律师可以申明即向媒体发表言论的内容:(1)诉讼、有关的违法行为和辩护,以及除却法律禁止时,有关人员的身份;(2)包含在公共记录里的信息;(3)某事务的调查正在进行中;(4)诉讼中任何一步的时间表或结果;(5)为得到证据和证据所必须的信息寻求帮助;(6)当有理由相信对某个人或公众利益造成重大伤害的可能性存在时,关于相关人员行为危险性的警告;以及(7)在刑事案件中,除分段(1)到(6)以外:(i)被告的身份、位处、职业和家庭情况;(ii)如果被告尚未被捕,必要的协助逮捕此人的信息;(iii)逮捕的事实、时间和地点;以及(ⅳ)调查和逮捕人员或机构的身份以及调查时间的长短。

  《示范规则》3.6条(b)中规定的内容是律师可以进行媒体宣传的,因而是安全的、不会违反《示范规则》规定的,因此,此条款被称为安全港条款。

  以上的可以公开的信息整体上可以分为三类:当事人身份信息和处境情况的信息;已经发生和将要发生的程序的信息;包含在已经公开的公共记录里的信息。我国《律师执业行为规范》应当规定此三类信息为律师可以向媒体公开的信息。我国从此也可以看出,虽然该条没有规定证据内容是否可以公开,但是对公布证据内容和证人信息的做法,威胁证人安全、不利于维护正常的侦查秩序、不利于保护犯罪嫌疑人“无罪推定”的权利。应当认定为是“有损害审判程序的实质可能性”的媒体宣传。由于规定了“律师可以申明”的内容,对审判宣传的禁止范围事实上是可以相对明确的。

  (二)回应权规则

  在实践中,由于追诉犯罪、维护社会安全和满足人民群众知情权的需要,或者因为处置上的失误,控方即警察机关和检察机关可能向媒体发布大量不利于犯罪嫌疑人、被告人的信息。有些信息可能是不准确、不全面甚至于错误的,有些虽然是准确、全面的,但是有可能导致民众和看到这些报道的法官形成有罪推定的印象----比较典型的情况是控方向媒体公布起诉书。对此,辩方律师进行回应、申辩和说明,才能纠正错误、实现宣传上的平衡。

  为此,《美国律师协会职业行为示范规则》(2004)(c)规定了所谓回应权条款,也称“回应条款”或者“回答条款”:“尽管有条例(a),律师可以提出一个明智的律师将会相信的使客户从非律师或客户发动的最新宣传产生的相当过度的不利影响中得到保护的声明。依照这一条例所提出的声明只限于必要的平息最新不利宣传的信息。”这是对律师言论限制的例外情形。

  我国《律师执业行为规范》在修订时也应当规定回应条款,应当规定:“对于媒体已经出现的对其代理或者辩护的人存在明显片面或者不利宣传,律师有权通过媒体进行回应或者解释。”

  (三)真实性规则

  在媒体活动中有两个因素可能导致辩护人产生做出错误陈述的严重风险。一是当媒体介入时,帮助当事人在相关事实上做出无罪的谎言的压力很可能是很强烈的,尤其是该当事人有很高的社会形象时。二是在媒体采访期间,像上面提到的,辩护律师对相关信息的了解使用会相当有限,因为辩护方的调查还没有很多进展且控诉方的证据通常也是缺乏的。25法律并不是仅仅只禁止律师向法官或在法庭上做出有关事实或法律的错误陈述。相反,它是广泛适用的,还禁止律师在媒体活动中做出事实或法律的错误陈述,例如在记者招待会上或是在网站上发表声明。

  《美国律师协会职业行为示范规则》(2004)的“规则4.1对他人声明的真实性”规定:在代理客户的过程中,律师不能知情:(a)对第三者提供伪造的事实和法律的声明;或者(b)当为避免协助客户犯罪或诈骗,披露成为必要时,不向第三者披露事实,除非披露被规则1.6禁止。

  如果有关事实、法律的错误论述是在媒体活动中由当事人或非律师的当事人发言人做出的,辩护律师为其提供了建议和帮助,也应该被禁止。因为在这种情况下,根据《规则》8.4(c),“律师参加涉及不诚实、欺骗、欺诈或误导言论的行为会构成专业误导”,即使辩护律师没有就争议做出错误陈述,律师介入该事件的情况也会使其面临误导的指控。

  律师在媒体面前发布虚假或错误言论,使得公众对案件的了解存在误解,不利于公众知情权的实现,也不利于公众更好的司法进行监督,也违背了律师的职业道德。虚假或错误言论,不仅是“损害审判程序的实质可能性”的言论,面是一定会“损害审判程序“的言论。可以归入“有害言论”的范围。律师对媒体进行宣传时可以不说真话(如律师有保密义务),但是“不能说假话”,这是律师的基本职业道德,也是媒体宣传时的最底线的伦理规则。

  以上三规则,是将《律师执业行为规范(试行)》第163条禁止律师媒体宣传中“任何可能被合理地认为损害司法公正的言论”具体化的最佳方式,应当写入《律师执业行为规范》。

  附:《律师执业行为规范》“审判宣传”条款建议稿:

  第**节 审判宣传26

  一、在诉讼或仲裁案件终审前,承办律师不得通过传媒或在公开场合发布任何可能被合理地认为损害司法公正的言论。律师也不得故意帮助或引诱他人发布上述信息。(实质性条款)

  但是,律师可以公开:当事人身份信息和处境情况的信息;已经发生和将要发生的程序的信息;包含在已经公开的公共记录里的信息;其他依法可以公开的信息。(安全港条款)

  二、对于媒体已经出现对其代理或者辩护的人存在明显片面或者不利宣传时,律师有权通过媒体或者在公开场合进行回应或者解释。(回应权条款)

  三、律师不得对包括媒体在内的第三者提供伪造的事实和法律的声明。(真实性条款)

  1 陈新民·新闻自由与司法独立──一个比较法制上的观察与分析,台大法学论丛第二十九卷第三期,2000(04月号),第89~134页。
  2 【英】萨莉·斯皮尔伯利,《媒体法》,周文译,武汉大学出版社,2004年版,第353页。
  3 见《禁止藐视法庭法》第3条、第4条、第5条。
  4陈新民·新闻自由与司法独立──一个比较法制上的观察与分析,台大法学论丛第二十九卷第三期,2000(04月号),第89~134页。
  5 见台湾《律师伦理规范》第20条。
  6陈新民·新闻自由与司法独立──一个比较法制上的观察与分析,,台大法学论丛第二十九卷第三期,2000(04月号),第89~134页。
  7  Kevin C. McMunigal, THE RISKS, REWARDS, AND ETHICS OF CLIENT MEDIA CAMPAIGNS IN CRIMINAL CASES, Ohio Northern University Law Review 2008, Symposium Articles.
  8  Kevin C. McMunigal, THE RISKS, REWARDS, AND ETHICS OF CLIENT MEDIA CAMPAIGNS IN CRIMINAL CASES, Ohio Northern University Law Review 2008,Symposium Articles.
  9罗春利.集体案件应借助媒体的力量,媒体报道应借助律师的支援。,http://www.lawtime.cn/article/lll553369558463oo6494,最后访问时间,2009-5-5.
  10 大卫.G.克拉克、厄尔?R.哈特奇森·大众传媒和法律?自由与约束?载怀效锋主编法院与媒体,法律出版社,2006年版,第9—21页。
  11 本报记者.记者调查核实袭警案传闻,律师称杨佳难逃死刑, http://news.xinhuanet.com/local/2008-07/08/content_8507329.htm ,2008年07月08日,广州日报。
  12 Fed. R. Evid. 801(c)
  13 Fed. R. Evid. 801(d)(2)(A).
  14 拉费弗等,伟恩·R·拉费弗等:《刑事诉讼法(下册)》,中国政法大学出版社,2003版,第1159页。页)·
  15见1981年《藐视法庭法》第49章第2 V(3)。比如,只要一名疑犯未被正式指控,报纸就可发表可能的疑犯的先前犯罪记录等不能作为证据的细节。
  16见《藐视法庭法案》第2节(详细描述了诉讼进行期的时间)。
  17Loretta S. Yuan: GAG ORDERS AND THE ULTIMATE SANCTION, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, P629.
  18Loretta S. Yuan: GAG ORDERS AND THE ULTIMATE SANCTION, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, P629.
  19The Observer and Guardian v. United Kingdom (Spy catcher case), Judgment of 26 Nov 1991, Series A no 216, at Para. 59(b).
  20Loretta S. Yuan: GAG ORDERS AND THE ULTIMATE SANCTION, Loyola of Los Angeles Entertainment Law Journal, Symposium: International Rights of Publicity, 1998, P629.
  21 2009年12月8日起颁布并实施的最高人民法院《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》也没有直接针对律师的规定,但是其中第九条规定“人民法院发现新闻媒体在采访报道法院工作时有下列情形之一的,可以向新闻主管部门、新闻记者自律组织或者新闻单位等通报情况并提出建议。违反法律规定的,依法追究相应责任。”这被称为是针对媒体报道司法的“五条禁令”,但这一规定并不针对律师
  22中华全国律师协会2002年制定的《律师职业道德和执业纪律规范》第44条的规定:“律师不得利用新闻媒介或其他手段向其提供虚假信息或夸大自己的专业能力的方式进行不正当竞争,该条是属于“律师与同行之间的纪律”,而不是对律师在代理案件的过程中和媒体交往的规制。
  23北京市律师协会宣传联络委员会:关于律师事务所和律师与媒体业务合作的指引, http://www.bmla.org.cn/bjlawyers2/periodical/show.jsp?periodicalID=QC02000000708,2007-07-30。
  24张建新:河南省司法厅为律师定“规矩”敏感案件不得借媒体炒作,http://www.china-lawyering.com/main/list.asp?unid=204,河南报业网,2006年04月10日。
  25 Kevin C. McMunigal, THE RISKS, REWARDS, AND ETHICS OF CLIENT MEDIA CAMPAIGNS IN CRIMINAL CASES, Ohio Northern University Law Review 2008,Symposium Articles.
  26 《律师执业行为规范(试行)》在第六章第四节规定的标题为“谨慎司法评论”,这是不全面的,因为评论仅指主观评论,但该标题下的具体内容又实际上包括了“客观陈述”和“主观评论”两个方面。


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