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调整司法改革方向是纠偏而非走回头路──兼答贺卫方先生

2008年10月04日07:28 东方法眼 高一飞
   
 

核心提示:2008年8月4日是,《经济观察报》发表了我的《司法改革方向应当重新调整》一文,提出司法改革要防止顾此失彼,特别是防止重体制改革轻程序改革、重

  2008年8月4日是,《经济观察报》发表了我的《司法改革方向应当重新调整》一文,提出司法改革要防止顾此失彼,特别是防止重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法的制约与监督、重司法职业化而轻司法道德的情况出现。特别强调了司法制约是司法独立的前提,只有司法制约解决之后,才可以谈司法独立。对我的三点看法,贺卫方先生不同意,都是他“不大赞成的观点”(《司法改革的方向何在》,经济观察报,2008-08-31。)。

  他首先不同意我避难就易地先进行程序改革的说法,认为“如果司法改革涉及到政治体制问题,作为学者,不应该主张避难就易,因为那根本是回避不了的,反而应当努力地推进不利于司法公正的政治体制的改革。”其次,认为司法人员的道德考察通过职业化可以完成,而“一般的道德考察无从判断一个人是否属于道德高洁之士,反而给腐败留下巨大空间”。

  

  至于最后贺卫方先生所说的“正路坎坷赖坚持”,何为“正路”,他没有明示,贺先生的文章观点并不明确,但文章中评论说,“有人主张司法民主化,这当然很好。不过,要追问的是,严格地适用反映国民意志的法律,是否正是司法民主化的第一要求?”他希望“确保改革本身尤其是方向的合理性和稳定性。”从这些文字看来看,他认为现在司法民主化的主张是在走回头路,而过去的路子是正确的,要“锲而不舍地做下去”。

  在此,我针对贺卫方先生提出的问题,向贺先生作一次答辩,并就我对司法改革看法中容易让人误解的一些问题进行解释。

  过去十年司法改革需要反思

  一项改革的成功与否,既要看其动机、理想与长远效果,也要看其在改革当时及改革后不久的效果,对十年来的司法改革,评价已经很多:既有官方评价、也有民间评价,既有学术上的评价、也有政治权威机构的评价,既有司法机关的自评价、也有司法机关之外的评价。

  在政治权威机构的评价方面,从2004年到2006年,根据国家信访机关的统计和预测,在中央一级的人民信访和上访事件中,涉及到司法审判的上访比例逐年增高,2004年大约占信访总数的40%~42%左右,2005年大约占47%,预计2006年可能接近50%,并且有可能突破社会大众对行政执法的不满程度,成为占上访比例最高的上访因素。在2006年3月的全国人民代表大会会议上,在对最高人民法院工作报告进行投票表决的时候,反对票与弃权票的票数将近620票,达到历史最高。2008年人大,对最高人民法院工作报告的赞成票为2287票,反对525票,弃权120票,否定性投票合计675票。(两会直播专题,http://www.xinhuanet.com/2008lh/zb/0318a/wz.htm,新华网,2008-3-18.)这表明,人民群众对过去顾此失彼的司法改革的效果还不完全满意,学者梁剑兵先生认为这是“不打地基就盖房子”的司法改革(最近司法改革的深层原因,http://www.fatianxia.com/blog/43074/,2008-08-11。)。

  而在司法机关的自我评价方面,最近,《人民司法》上有一篇“特约评论员”文章,对司法机关的现状提出了少有的含蓄批评,文章说:“近年来,人民法院围绕‘公正与效率’的工作主题,大力推进司法改革,努力抓好队伍建设,奋力夯实基层基础,各项工作取得了巨大成就。但与人民群众的期待、感受和评价相比,人民法院工作取得的明显成效并没有博得相应相等的广泛赞许。”评论举例说:大批高学历人才进入法院,但缺少经验辅佐的学理难以应对丰富复杂的司法实践,秀才办案、机械司法引起了人们对高学历的怀疑;程序正义的普及带来了诉讼证据的完善,逾期举证后证据失权时,国人还一时难以接受“时间可以改变事实”的规则;慎刑和宽大变成了钱权交易的盾牌。(特约评论员 贺小荣:大法官下基层,人民司法,2008年第13期。)众所周知,《人民司法》是最高人民法院的机关刊物,其每期发在首篇的“特约评论员”文章,实际上是最高法院的官方语言。可见,对过去10年司法改革的效果,他们以“没有博得相应相等的广泛赞许”的委婉语言进行了中肯的评价,告诉我们:10年司法改革的成绩不容否定,过去改革的努力也令人敬佩,但效果并不理想。因此,过去的改革方案值得反思。

  而王胜俊本人也对司法工作中的一些问题提出过以下批评:“人民群众希望稳定、希望加大打击犯罪的力度、希望加强社会管理,我们就要全面理解和贯彻宽严相济的刑事政策,不能片面强调从严或片面地主张轻刑化,不能放弃和弱化必要的管理手段。”(王胜俊:保障公平正义是司法工作生命线,2008-09-22,《瞭望》新闻周刊。)这一提法,对于有些贪污贿赂犯罪数额巨大而没有判处死刑等人民群众强烈不满的做法就是一种直接批评。他还说“人民群众希望有错必纠,我们的再审工作就要处理好依法纠错和维护生效裁判既判力的关系,不能固守所谓绝对的“既判力”和“一事不再理”的观念,及时依法依程序纠正错案。”(王胜俊:保障公平正义是司法工作生命线,2008-09-22,《瞭望》新闻周刊。)这也是很有针对性的,2002年,《最高人民法院关于规范人民法院再审立案的若干意见(试行)》就规定:人民法院对民事、行政案件的再审申请人或申诉人超过两年提出再审申请或申诉的,不予受理。( 第十二条)上级人民法院对经终审法院的上一级人民法院依照审判监督程序审理后维持原判或者经两级人民法院依照审判监督程序复查均驳回的申请再审或申诉案件,一般不予受理。(第十五条)最高人民法院再审裁判或者复查驳回的案件,再审申请人或申诉人仍不服提出再审申请或申诉的,不予受理。( 第十六条)这些解释,就是以“既判力”和“一事不再理”为由,,对实体上错误的裁判也不再纠正,不符合中华民族关于正义的传统理解,不符合人民群众追求实体正义、有错必纠的现实要求。

  而在学者中,陈忠林教授看到了这一现象,他说:“在相当长一段时间里,司法人员的犯罪率以大大超过司法人员的职业化进程速度增长,司法腐败成为民众最不满意的社会现象,2003年以前的5年中,司法工作人员涉嫌犯罪率几近普通民众的5倍,难道就真的不足以引起我们法律人的深思吗?”(陈忠林:中国法治应该怎样向前走,http://www.eeo.com.cn/eobserve/eeo/jjgcb/2008/07/21/107585.html,经济观察报,2008-07-21。)他说:“关于中国司法改革的基本方向,我的一贯主张是:(1)观念上,对法律人的业务教育必须与良心教育相结合,良心教育优于业务教育,以良心教育来促进业务;(2)制度上,司法体制的职业化必须与民主化相结合,民主化必须优于职业化,必须以民主化来促进职业化。”

  辽宁师范大学法学院的梁剑兵先生对以上的问题说得更透彻,直接撩开了最高法院上层立场的面纱,他说:“在王胜俊先生担任最高法院院长以来,一反过去强调司法独立、程序正义、精英司法、以法律事实代替客观事实等等高调原则为核心目标的10年司法改革的进路,提出了新口号和新思路。王胜俊先生以人民满意、‘案结事了’等等作为新近司法改革的进路和方向,对肖扬大法官的十年司法改革作出了否定性的评价。”他认为司法改革受到质疑已经是事实,“这种质疑来自两个最强大的方面:首先是中国百姓的质疑与不满;然后是来自执政党方面的质疑与不满。所以,我觉得,我有一定的理由怀疑:肖扬所倡导与提倡的‘西方化’的司法改革蓝图和实践已经趋向失败或者破产。”(最近司法改革的深层原因,http://www.fatianxia.com/blog/43074/,2008-08-11。)

  我的立场在那篇备受质疑的《司法改革方向应当重新调整》的文章中已经表达了:“虽然司法改革取得较大的成绩,但司法改革在方向上的失误还是很明显的,表现在重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约。正因为如此,中国司法的水平和效率虽然提高了,但司法公正这一最重要的问题仍然没有解决,由于司法业务范围的扩大,人民群众的感受反而是司法腐败有加重趋势。”(高一飞:司法改革方向应当重新调整,经济观察报,2008-08-04。)

  对于过去司法改革的效果到底如何,贺卫方先生认为缺乏证据证明,他说:“我们缺少实证的研究来证明,前十五年和后十五年,案件的处理有什么样的区别。我们对社会的感受,对权力运行状况的评价,往往跟媒体的活跃程度有关。媒体越活跃,并不见得评价会越高,因为媒体揭露的是社会弊端,而这些弊端在媒体活跃之前并不是不存在。”(不走回头路,http://finance.sina.com.cn/review/essay/20080713/13575086203.shtml,2008年07月13日,经济观察报。)也许我们还可以这样说,人大代表的不赞成票,也和人大代表的民主意识提高,从过去的只会举手到敢于说“不”有关,这当然也是有道理的。对此,因为缺少可以比较的统计数据,我们暂时可以各持已见。

  但是,对一个问题的研究,除了统计数据以外,还可以通过理性的逻辑分析说明。现在司法的现实是,案件越来越多,司法独立的观念越来越深入人心,行政机关对案件的干预在比例上是越来越少,为什么这样说,因为法院审理的案件数量非常惊人。东莞法院的东城法庭共有干警33人,2002年至2007年,东城法庭结案15435宗,解决诉讼标的额13.45亿元,法官年均结案400多宗。其中2007年审结3960宗,结案率达96.85%。(把青春献给和谐司法 ——东莞法院东城法庭创建全国“青年文明号”纪实,http://www.court.gov.cn/news/bulletin/release/200808180007.htm,2008-08-18,最高人民法院网站。)各地法院,很多法官一天开庭审理两个以上案件,经济的发展和人们生活领域的拓展,使案件的涉案金额越来越大,涉及公民权利的范围也越来越广。可以想象,在当今中国,法官的权力也是大得惊人的。但在如何去监督的问题上,10年内两个《人民法院改革纲要》都没有得力的措施,比较起一点作用的是现在媒体的作用越来越大。在这种情况下,不去下力气解决司法监督的问题,当然是危险的。

  此外,对司法改革效果的评价还来自于我作为一个担任过检察官员和兼职律师的法律学者的直观感受,和贺先生一样,我们身边有很多法院的朋友,我感到,法官虽然待遇较低、工作量太大,但是在现在这种缺乏监督的法院中,面对巨大的自由裁量权,要抗拒诱惑确实很难。而过去媒体报道的触目惊心的司法腐败,也许只是冰山一角。在这个时候,去谈没有制约的司法独立,往往让一些居心不良的法官窃喜;司法独立往往成了拒绝监督、滥用司法权的借口。

  调整司法改革方向是为了纠偏

  在对司法改革的反思中,我的观点很小心谨慎,“在我看来,虽然司法改革取得较大的成绩,但司法改革在方向上的失误还是很明显的,表现在重体制改革而轻程序改革、重法官业务素质而轻道德素质、重司法独立而轻司法制约。”三个小标题分别为“应当从立即可行的改革措施做起”、“对法官的道德考察比职业能力考核更重要”、“司法制约与司法独立机制改革应当同时推进”,其要表达的意思在文章的具体论述中也非常明确:

  第一,在司法体制改革问题上,“程序改革与法院人、财、物管理体制改革不同的是,它更加单纯、独立,这种改革是程序的自我完善,它不必在与其他机关和部门的关系上牵一发而动全身,恰恰是最高法官可以大有作为而易见成效的改革。所以一味等待体制之变,而轻视程序的意义,是不应该的。”一点没有否认体制改革的重要性,只是认为体制改革是一个更大的工程,非一日之功,需要牵一发而动全身,只能慢慢来,而这时程序的改革不能等待,在这一点上似乎我比贺卫方先生更性急。

  第二,在司法职业化的问题上,我一点也不否认司法职业化的意义,而是认为“统一司法考试从业务素质上作统一要求,让不懂法的人进入不了司法机关,这不仅是解决司法业务能力问题的成功方式,也有利于推动整个社会人才机制的公平,让真正有才能的人凭考试可以进入国家司法机关,是一次促进政治体制和社会资源分配更加公平正义的伟大改革。”但问题是,“应当大幅度提高司法考试的通过率,让考试合格的人数大大超过实际需要的人数,这样才有利于选拔合格的法官、检察官。”因为。按照现在司法考试合格人才的供求关系来看,让我们无法选择道德合格而且又考试合格的人。“对法官的道德考察比职业能力考核更重要”,这样的结论难道还是问题吗?我同意王胜俊先生的观点:“司法行为是不是规范、司法程序是不是合法、法官品德是不是高尚,已经成为人民群众认知司法公正的重要渠道和重要标准。要联系各方面工作实际,严格规范司法行为,认真解决有的法官行为不规范、程序不公正、言行不文明等问题。”(王胜俊:保障公平正义是司法工作生命线,2008-09-22,《瞭望》新闻周刊。)所以,反对司法精英化,绝不是反对司法职业化。

  第三,司法独立是我同样重视的追求的目标,但是,任何目标都是有前提的。我提到,“现行司法制度存在的最大问题是司法不受制约。在任何法治国家,法官确实需要独立、中立、冷静、理性,但这都是在首先解决了司法制约问题的前提下实施的。没有制约的司法独立,只会让独立成为腐败和徇私枉法的借口,在这种情况下,独立意味着拒绝监督,中立意味着拖延、推诿。”古代的封建也皇帝是独立办案的,但是他的办案是司法独立的表现吗?当然不是,因为他没有司法制约这个前提。

  我在人民法院报的文章中更加明确地提到了当前司法改革的“纠偏”特点:

  “‘六个坚持’与‘六个确保’及其中所包含的‘五个统筹兼顾’、‘五方面做到与时俱进’,以及‘死刑裁判三个依据’等重要内容,是在肯定司法改革已经取得的成绩的同时,防止司法改革顾此失彼,特别是防止重体制改革轻程序改革、重司法独立轻司法的制约与监督、重司法职业化而轻司法道德的情况出现。”(人民法院报:司法的时代性和民主性,http://theory.people.com.cn/GB/49150/49153/8086547.html,2008年09月22日,人民网。)

  贺卫方先生说,他曾与何兵先生商讨过“司法改革是走民主化抑或职业化的路径”,但是,“抑或”一词也许用得不够妥当,实际上二者并不是一对矛盾,没有一个主张司法民主化的人否定过司法职业化的意义,而是说不能因为职业化导致精英司法,排斥司法的民众参与和民主监督。另外,司法独立当然是现代司法追求的目标,但是,没有完善的监督体系的独立司法肯定比不独立的各种权力搏奕下的不独立司法更加糟糕。认为主张司法大众化和民主化的人是反对司法职业化和司法独立的,这样的结论是强加于人的。

  司法大众化和民主化并不否定过去推行的职业化与司法独立的改革,而是“纠偏”,一是职业化的同时,要选择道德合格的专业人员从事司法职业,同时通过正当的程序让大众参与司法;二是为了防止精英司法导致的机械司法,要加强司法民主化。三是司法独立的目标要追求,但先要解决司法制约问题,否则只会导致滥权。

  从最高法院的立场来看,目的也是纠偏,而不是否定已经取得的改革成绩,但整体上来说,纠偏本身就是对过去改革方向的一种重新调整,路子走得不全面、顾此失彼,本身也是一种失误,应当纠正。

  2008年7月,最高法院出台了《关于当前进一步加强人民法院队伍建设的意见》,提出要建立完善司法考评体系并全面推开。对这一体系的基本定位是,坚持审判执行工作与综合行政工作统分结合,在完善岗位责任制度、进一步明晰部门和个人工作职责的基础上,建立一套与之相应的量化的考核机制,借助法官业绩档案等载体,对法官司法情况进行动态管理,使组织考察有充分依据、个人努力有正确方向、群众评价有明确标准、监督指导有统一尺度。依据这一思路定位,《意见》对设立考评机构、实施岗位考评、建立业绩档案、落实案件评查等都作出了详细规定。司法考评体系将首先在最高人民法院机关试行,待成熟后全面推开。推行这一体系,意味着最高人民法院在法官职业化同时,重视其道德考察。

  至于民主司法,王胜俊先生也有论述:“法律本身就是民意的产物。我们的司法工作,我们所办理的任何一个案件,都是在人民群众关注和监督下进行的,都必须反映最广大人民的意愿,只有对群众生活、群众情绪、群众要求有了切实的体察和感受,才能达到人民群众满意的目的,才能实现构建和谐社会的目标。”(王胜俊:保障公平正义是司法工作生命线。)最近,他再一次表达了这种“纠偏”的思想:“强调法官职业化,但不能脱离社会,不能脱离人民,法官既是法律工作者,又是社会工作者。我们强调严格依法办事,铁面无私,维护法律尊严,但不能与群众冷眼相对,不要搞神秘化,应当用群众便于接受的方式,用群众语言去回答和处理问题,让群众听得清楚、听得明白、听得亲切。要大力推进司法公开透明,让人民群众了解司法、理解司法,增进对司法的信心和信任,以让人民群众看得见、听得懂的方式保障司法公正;在发展司法民主方面,尽可能采取行之有效的方式,让人民群众参与司法、知晓司法、监督司法。”(王胜俊:司法不要搞神秘化,2008年08月28日,人民日报。)

  我无法理的是,这种求真务实的纠偏的做法,被有人误解或者强加为“走回头路”,而更奇怪的是,这种误解反而获得了很多人的同情,陷入了另外一种政治正确!梁起超先生说,“今日踸踔俊发有骨鲠有血性之士,其所最目眩而心醉者,非破坏主义耶?”“实则破坏与建设,相倚而不可离,而其所需之能力,二者亦正相等。苟有所缺,则靡特建设不可得期,即破坏亦不可得望也。”(梁起超:论私德。)看来,105年梁起超先生的提醒今天也许仍有意义。

  法官道德是可以具体考察和感受的

  关于法官的道德考察问题,贺先生认为,“由于一般的道德考察无从判断一个人是否属于道德高洁之士,反而给腐败留下巨大空间,导致社会伪善盛行,只能不得已而求其次,主要以一个人对于古典道德学说把握的娴熟程度和分析问题的条理为考察指标。”实际上,道德既可以有关于经历上的指标,如没有受过刑事和行政处分;也还有通过看得见的程序进行道德考察的途径,如我提到过的“组织由本地区律师和非律师组成法官候选人提名委员会”进行提名,就包括了法官候选人在人们心目中的道德形象,这种印象“导致社会伪善盛行”的可能性并不是完全没有,但和所有的民主机制一样,至少是最不坏的、而且有效的方式。

  对于已任法官的道德约束问题上,贺先生列举了美国加州司法伦理准则的内容:一、法官应维护司法的公正与独立;二、法官应避免从事不正当或表面上不正当的活动;三、法官应公正、勤勉地履行司法职责;四、法官从事准司法和非司法活动,应使其与法官义务产生利益冲突的风险降至最低;五、法官和法官候选人应避免从事不当的政治活动。这些内容中的大部分内容在我国最高法院于2005年11月4日的《法官行为规范(试行)》的前五条,也有相应内容:第一条、坚定政治信念;第二条、维护司法公正,提高司法效率;第三条、坚持审判独立;第四条、保持司法廉洁;第五条、加强职业修养。除了对待政治活动的态度不同外,其他内容非常相似。这个“规范”,同样有“明确的范围和严格的效力。”同样是道德(伦理)规范,为什么在美国可行,而在中国就不可行,就可能“无从判断”了呢?

  贺先生还告诉了我们一种真正提升法官道德的方法:需要对于法官的正常欲望有合理的保障。“例如,我们需要提升法官的选任标准,让他们意识到自己职位的崇高。需要给他们优厚的待遇,从而让法官成为人们心目中有尊严的职业。需要给他们的职位提供严格的保障,确保他们独立裁判案件,不受一切法律之外的干预。需要让他们珍惜自己的职业前途,看重自己的社会评价,从而形成一个把名节看得比生命更重要的群体。”我对此的评价是,一方面,逻辑上难以成立,是否公正办案与地位和尊严没有必然的联系,贪污腐化,绝不是因为地位和尊严不够造成的;另一方面,看看法院系统的腐败案件,犯事者少有一般的法官,大多是位高权重者。司法不公者恰恰要满足的都不是“正常欲望”。

  道德除了具有善恶评价的意义外,还有承认多元价值观念的共存及其在司法中运用的问题。通过民众参与弥补精英司法的不足的意义之一,就是将社区道德通过法官选拔制度、治安法官制度、陪审员制度等方式融于司法裁判中。由于文化传统的不同,我们可以不设立治安法官,但至少应当做到让专业法官从在本地执业5年左右的律师或者检察官中遴选。

  对于陪审员制度,我有过关于完善人民陪审员的设想:我国陪审员应当在基数更加广泛的人群里随机抽取;我国陪审员在合议庭中人员比例可以很小,合议庭中陪审员的比例应当更大;我国还应当改变现在简单多数进行裁决的做法,在立法中对重大案件引入一致裁决制度以保障少数人的自由;在没有废除死刑的情况下,死刑案件应当率先由只有陪审员参加的合议庭作出一致裁决才可以决定适用死刑,进行死刑复核的合议庭应当有陪审员参加,以保障死刑在公正与人道之间的慎重选择。我国和大陆法系国家一样,目前由于不具备实行陪审团制的条件,只能实行参审制,但它具有过渡性,应当创造条件,最终实行陪审团制。(陪审制度与基本政治伦理,21世纪法律评论(澳大利亚),2005年第2期。)由于评论的篇幅问题,我确实“没有具体告诉我们该如何借鉴。”具体制度的建设尚无明确构想,但不能因此而否认人民对于法官的道德是可以直接感受、可以具体考察的。

  司法独立要以司法制约为前提

  独立的司法首先必须是受制约的司法。好的制度使好人不会变坏,任何权力,无论是立法、行政还是司法权力,其容易被滥用的特质不会变化,因为司法的亲历性要求,“司法独立”是司法权行使的特殊规律,使司法权力更容易被滥用。观察各国的政治与司法制度,可以发现,对法官的制约比行政官员会更多。在解决司法权制约这个问题之前搞“司法独立”,其结果是可想而知的。

  关于司法独立,在任何一个国家都不是绝对的,它是与整个政治体制的大环境联系在一起的。最近几年,我个人反复学习美国最高法院的历史,感觉司法与其它权力一样,是分立与制衡的权力之一,与其他政治权力的关系上,一是不可能绝对分开与独立,二是即使分立与独立,也需要一个历史的过程,是司法改革单方面不可能完成的任务。至于贺卫方先生曾经有过“透过司法改革成功达到体制改革”的想法(记得在后来的一篇文章中,贺卫方先生自己也改变了这一想法。),台湾的苏永钦先生早就反驳过,认为“透过司法改革成功达到体制改革的例子,情况还没有发生。”(贺卫方 苏永钦:司法独立:一场没有终结的“革命”,《权衡》杂志2006年11月号。)也就是说,司法改革无法完成政治体制改革才能完成的任务。当然,我们在积极推动司法改革的同时,还需要为人民的民主、自由、人权呼号,这不仅本身就是最高的目的,也将为将来真正的司法独立创造条件。顺便说一句,我认为当前改善中国文明政治可行而又有无限空间的发展方式是拓展新闻自由和党内民主。

  但是,在人民的民主、自由、人权还没充分实现、司法独立还难以达到国际人权规则所要求的程度的时候,人民却不能等待,人民需要在现有的政治体制条件下,实现最大程度的司法公正来满足他们当前的安宁与幸福。贺先生期待“沿着合理的方向锲而不舍地做下去,也许就峰回路转,光明的前景就出现了。”(贺卫方:司法改革的方向何在,经济观察报,2008-08-31。)但是,也许是几许,前景有多远,我们还不得而知,而人民当前的幸福却不能等待。在有些经济学家看来,一个县可以相当于是“一个公司”,只要经济发展了,对于腐败和分配不公,他可以视而不见,这样的经济学家的眼里,也许只有经济发展的数字,而没有“人”这个概念。而在有些政治家眼里,虽然有“人”,但是不是眼前的具体的人,而是“人口”,历代皇朝,总人口增长了被看成是政绩、是繁荣与盛世的象征,而对人们的生活状态,是否有不公、不幸甚至残杀,他们是不关心的。其实,浪漫的政治理想主义者,同样可以在善良的动机下犯这样的错误,“为有牺牲多壮志”,为了将来的“峰回路转”,而对当今的司法腐败以及他给人民带来的痛苦视而不见。

  司法应当公正,应当关注自由、人权与民生,这一点,我想贺卫方先生的想法是一致的。路径上不同的思考,既有观察的侧重点不同的原因,也有感悟和思考方式上的差异。实际上,我早在几年前有对司法改革的异议,提出司法改革重体制改革而程序改革,是过于理想化的,体制改革应当与程序改革同时推进,在体制改革无法进行时,程序改革可以独立进行。同时,我就司法考试、陪审制度、死刑复核程序、集中审判、司法的媒体监督等具体程序问题也作过一些粗浅的学术性研究(高一飞:《程序超越体制》,中国法制出版社2007年6月版)。“知我者谓我心忧,不知我者谓我何求。”我相信我不会堕落到放弃学术立场、迎合权势、“跟着大合唱”的地步。“力求在官方话语的框架内”对话,并不一定会“失去学术本身的独立性”,而是希望在相同语境内向司法改革的权力拥有者提出建设性的建议。

  在对法官制约的方式上,我考虑的最重要的方式是程序的自我完善、精密司法。至于贺先生评论到了我提及的集中审判,既连续不断的审理和当庭判决,我认为具有难以估量的意义。这实际上不光是美国的做法,大陆法系国家也是如此,如法国刑事诉讼法307条规定:“审理不得中断,应当持续进行至重罪法院做出裁定,宣布审判结束为止。”德国《刑事诉讼法》226条规定了不间断在场原则:“审判是在被召集作裁判人员,检察院和法院书记处一名记员不间断在场情况下进行。”所以,集中审理是世界各国的通行做法,至于贺先生说提到,审判过程“全封闭,则势必把法官都变成没有家庭生活的僧侣阶层。这种极端化的做法哪里具备一点可行性呢?”对此,请注意的是,我提到了一个前提:“特殊案件在必要时进行全封闭式审理”。并不是针对大多数案件,因此,不必担心法官的生活方式问题。

  贺卫方先生认为,“过去的改革一般主张司法应当通过更消极的方式确保法院的中立性,但是现在有人又在倡导恢复‘马锡五审判方式’”。今年6月份开始在河南省倡导的针对时下广大农村和城市基层发生的民事纠纷等类案件,以“马锡五审判方式”巡回审理、就地开庭,这方便了当事人诉讼,显示出独特的价值和作用,能迅速、彻底地解决纠纷、案结事了,本身并无可非议,这种方式与独立审判也并不矛盾。在审判中“要广泛听取人民群众的意见,自觉接受人民群众的评判。”也是符合审判的基本要求的,除了方便民众诉讼外,也有司法民主化的价值。司托克维尔在谈到美国的民主时说:“大法官的权力是巨大的,但这是受到舆论支持的权力,只要人民同意服从法律,他们就力大无穷;而如果人民忽视法律,他们就无能为力。”(论美国的民主, 董果良译.北京,商务印书馆,1999年版第169页。)民众有权评论司法,《媒体与司法关系的马德里准则》规定,“媒体的权利和责任是收集和调查公共信息,对司法管理加以评论。”而法官经常性、制度化的听取和考虑民众意见,保障民众对司法的批评甚至抗议的权利,与直接根据民众激情的要求进行判决是两回事。司法独立要以司法要有严密的制约机制为前提,这应当是一种能够被理解的常识。

  司法独立是实现国家权力制衡、实现司法公正的前提,是一个国家政治文明程度的标志。但单纯从对司法的意义来说,目的是为了保障公正、公平、合理的审判。“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”我们谈了十几年,实现司法独立,正如贺先生所说,虽为正路,却很坎坷。一方面,没有司法制约前提的司法独立本身会引起司法专断和司法不公,是不应当存在的;另一方面,目前能够实现司法公正最大可能性的,不是司法独立,而是司法制约。对我认为暂时难以实现的司法独立目标,贺先生引用了一位著名湖南人的话表达了他的期望:“最后的胜利,往往存在于再坚持一下的努力之中。”在此,我也引用这位著名湖南人的一段话回赠先生:

  “从上到下,由易到难。”“难度大的,先从容易的入手,容易的解决了,难的也就容易了。”


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