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行政执法知识讲座

2010年12月11日16:31 东方法眼 王学堂
   
 

核心提示:在禅城区市场安全监管局的讲座提纲 一、法律是一种规则。2010年12月18日晚将在顺德体育馆上演的“2010年中国武术散打-职业泰拳争霸赛”。这次

  在禅城区市场安全监管局的讲座提纲

  一、法律是一种规则。2010年12月18日晚将在顺德体育馆上演的“2010年中国武术散打-职业泰拳争霸赛”。这次比赛增设了一个女子63公斤级,泰国的“美丽拳王”芭利娅将来顺德参加比赛。芭利娅早年以男性之身参加了多场泰拳赛事并屡获拳王称号。他后来进行了变性手术,变性之后的她参加了数次选美大赛,成绩不俗。2003年,一部以她的故事为原型的电影《美丽拳王》让她广为人知。几年前,芭利娅重回拳坛,但参加的却是女子比赛。由于是变性人,她提出,中方女子选手在体重上可以占一些便宜,可以比自己的体重多3公斤。(2010年12月3日南方日报)

  即便如此,估计女选手仍然不愿意与她比赛,就因为她的特殊性别。那么,芭利娅是女选手还是男选手?主要原因就是规则不明。

  2010年的中央电视台春节联欢晚会上,著名小品演员郭冬临和著名影星牛莉联袂演出了小品《一句话的事儿》。小品中有个情节,女主角的姐夫敲门,郭冬临和牛莉因为刚刚在电话中说了谎话而都不愿意去开门,于是通过“剪子包袱锤”的表决方式来决定开门人选。双方一比划,结果郭冬临赢了,郭按常规让牛去开门。牛莉一扭头说,“赢的去(开门)”。于是郭冬临只好不情愿地乖乖去为大姐夫开门。

  相信大多数人看这个情节只能会心一笑,谁让你事先不讲明规则的?或许也有人看作是丈夫对妻子的一种疼爱。在我们法律人看来,这就说明了规则的重要性。规则不明确,自然人人都可以有自己的解释,而如果事先约定,那无论是输还是赢的去开门,相信都会愿赌服输,即使是你不心甘情愿,也只能埋怨手气臭,别无此法。因为这是你自己的选择。

  如果你有吸烟的习惯,你去买烟抽,你会发现,有个《烟草零售许可证》。这就是行政许可,即通常所指的行政审批,是行政机关根据公民、法人或者组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的一个具体行政行为。

  我们在火车站站前广场上,不小心扔了一个烟头。这个时候会有一个带红袖标的老大娘走上来,要你交10元罚款。一个没学法律的人要么迅速但无奈的交钱,要么大声嚷嚷想不交。那么一个学法律的人应该怎么做呢?

  首先,我们要弄清楚老大娘要你交罚款是什么行为?性质是什么?我们说,这是一种行政处罚行为。行政处罚行为应该遵守《中华人民共和国行政处罚法》的规定。那就让我们严格的按照《处罚法》的程序来操作吧。

  首先,不能因为一个人带着红袖标你就交纳罚款,带红袖标不能证明该人的身份,你要先要求老大娘出示合法的执法证件,在拿过执法证件后,你要仔细审核。

  然后,你应该要求老大娘告知你作出罚款决定的事实是什么。

  你再要求她告知你,她是凭什么规定来做出处罚的,具体是哪个文件的哪一条。

  最后,你再要求她告知你,你现在享有什么权利(这些权利包括了行政处罚法上的申辩权,所谓陈述,是陈述客观事实。所谓申辩,是说出该处罚决定不当的理由。而行政机关有充分听取你的意见的义务。你应该陈述你是否扔烟头了,你是以什么物理动作扔纸的。你为什么扔,你扔烟头是否具有一些阻却违法的原因,譬如正当防卫,自力救济,紧急避险等。你应该申辩你是否是未14周岁,可以不予处罚,或者未满18周岁,可以从轻或减轻处罚。申辩你在违法后已经采取了主动消除或者减轻违法行为危害后果的行为,或者受他人胁迫可以减轻处罚。申辩你违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,应该不予处罚等等。当然老太太还要告诉你你有监督权,申请行政复议、行政诉讼权等)。

  以上任意一环节老大娘不能告知的话,你就严肃的告诉她:您如果不能告知我的话,那么就违反了行政处罚法的法定程序,而根据《处罚法》第55条的规定,可以对您这个直接责任人员进行行政处分。罚款人反而会被罚。

  当然,你有可能遇到了一个绝世老大娘。她耐心安静的听取了你的所有意见,直到你再也说不动了为止,并仍然要求你交纳罚款。这时你可以以自己经济困难为由,要求暂缓或者分期缴纳这10元罚款。

  最后,你的一切权利救济手段都穷尽了,在法律上说,你以无回旋余地了,你已经充分展现了一个法律人对法律的驾御能力了,你可以交罚款了。但在交纳之后,你要认真审核老大娘出具的单据。核对处罚单位的公章,单据的格式等,以便尽到一个光荣的合法公民的义务,保障这笔罚款流入国库。如果发现有违法(例如没有公章等)的地方,你要当场翻脸,威胁予以检举,绝地反击!

  总之,一个法律人要充分享受并争取到法律给你权利。当然,大家不会为了10元钱耗费上大半天的时间,但你要知道怎么样实践法律的,要知道怎么玩才叫依法办事。”

  二、行政法的基本原则。行政法五法:行政许可法行政处罚法、行政复议法及实施条例、行政诉讼法国家赔偿法等五大基本行政法律,都各成一个专题。这五部法律,就我看来,行政许可法就是发个本儿,行政处罚法就是罚点款儿,行政复议法及实施条例和行政诉讼法就是民告官,国家赔偿法就是赔点钱儿。

  一、合法行政原则

  合法行政是行政活动的基本准则。行政决定的法律效力和法律后果,取决于该行政决定与法律的一致性。行政机关的职权和行使职权中产生的权利义务必须以法律规定为依据,行政机关的法律能力和行政职权应当来自于法律的授权。

  行政程序合法包括三方面:

  一是任何人不能成为自己案件的法官。回避的本意是“避忌、躲避”,普通法传统中作为正当程序原则之一的“任何人不得成为审理自己案件的法官”即是回避制度的朴素表达。《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条规定,执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  2008年6月13日,一则网络视频被佛山多家本地网站转载:视频中,一名女子多次高声质疑称,在今年5月3日,高明区明城镇发生一起重大交通事故,撞死两名摩托车上男子的小车驾驶者,其父是当地交警中队队长,也是涉案小车的车主。该女子质疑,事发后,处理该事故的也是该中队警员。高明警方网上回应称,小车驾驶员有驾驶证,其父是该车车主,是供职于高明交警大队机动中队的普通民警,与处理该事故的交警明城中队非同一部门。(南方都市报2008年6月19日佛山新闻A28版)

  二是行政机关在裁决时不能偏听偏信,应给予当事人同等的辩论机会。

  三是决定对当事人不利时,应当先通知当事人并给予其发表意见的机会。

  具体说来,判断具体行政行为的合法性,按照行政复议法、行政诉讼法国家赔偿法的要求,有五个方面的标准:(1)不得超越职权。(2)不得滥用职权。(3)主要证据确凿。(4)适用法律正确。(5)符合法定程序。一个具体行政行为只有全部符合这五个方面,才是一个合法的行政行为。缺少其中一个,就是不合法的行政行为。在以后的多个地方还会介绍这五个方面的基本要求。我总结为主体合法、事实清楚、证据确凿、适用法律准确、程序合法、处罚得当。

  关于判断抽象行政行为是否合法的标准,主要是:(1)有无权力制定。(2)是否符合法定程序。(3)是否与上位法相抵触。

  二、合理行政原则

  在实际操作过程中,判断行政行为是否合理的原则主要是比例原则。因此,必须对比例原则作充分的掌握。比例原则包括三项基本内容:

  1.妥当性原则。即行政机关采取的行政管理手段必须与所要达到的目的之间成比例,或者说,行政机关的行政管理手段必须是能够达到行政管理目的的,不能达到行政管理目的的手段就是违法的手段。行政处罚法中的处罚与教育相结合原则。

  2.最小损失原则。即行政机关必须使用对当事人造成最小损失的行政管理手段,以达到行政管理的目的。能够以给当事人造成最小损失的手段达到行政目的而采用了给当事人造成更大损失的手段,该手段违法。法律只规定了罚款,你却要拘留人家,当然违法。举个不恰当的例子,我们的民事诉讼法中规定的执行拘留是不超过30天,有位老法官说,“被执行人太可恶了,建议拘留他60天”,这就不行。

  3.利益衡量原则。即行政机关要在采用某种措施与不采用某种措施的利弊之间进行比较;在保护的利益与损失的利益之间进行衡量。如果因采用行政管理手段而保护的利益大于因此损失的利益,该手段合法;反之,该手段违法。这种突出表现在城管执法上。我们有鹰派和鸽派之分。说到根本,就是你怎么样对待弱势群体的问题。

  此外,还有以下原则需要注意:

  1.效率原则。2.便民原则。3.行政公开原则。4.保护信赖利益原则。5.权责统一原则。

  行政行为的效力

  1、公定力。行政机关作出一个行为,这个行为一旦作出,在有权机关撤销前,就假定这个行为是合法的。如果将来法院根据法律程序撤销它,另外再说。但是一旦作出,就假定合法。既然合法,当然就有效。

  2.确定力。就是指行政机关作出决定以后,就不能轻易更改的效力。这个力,叫确定力。行政行为所决定的内容具有确定性。行政机关如果改变已经确定的内容而给当事人造成损失的,要予以补偿。这就要求行政机关不能朝令夕改。

  这就是信赖利益保护原则。已经确定的内容才能去拘束当事人,并且强制执行。

  3.拘束力,是指具体行政行为一经生效,行政机关和对方当事人都必须遵守行政行为已经确定的内容,其他国家机关和社会成员必须予以尊重的效力。某人违反交通规则,警察对他进行罚款,罚款数额是5元,确定力是什么呢?对他的处罚种类是罚款,罚款的数额为5元。那么,拘束力是指的什么?按照法定的时间,把5元交到指定的地方,这叫拘束力或约束力。张某系运煤司机,一日运煤经过309国道某省某地区路段设立的交通检查站时,交通站执勤人员宋某(身着交通警察制服,佩戴执勤袖章)向张某走过来,递给了张某一张处罚决定书,并对张某说:交二十块钱再走。张某接过处罚决定书,见上面印着的全部内容是:根据有关规定,罚款二十元。决定书印着某省某地区交通大队的印章。张某问宋某:“为什么要罚我?“宋某说:“你超载。”张某辩说:“我只拉半车煤,怎么就超载?”宋某不耐烦的说:“让你交你就交罗嗦什么”张某说:“不说清楚,就不交。”这时,宋某又递过一张处罚决定书,并说:“就你这态度再交二十块钱。”张某怕争辩下去,又要罚款,只好交了四十元钱。

  4.执行力,是指国家强制地迫使当事人履行义务或者以其他方式实现具体行政行为权利义务安排的效力。行政行为的执行力是与其确定力和拘束力联系在一起的,是最终保障性效力。行政行为的这三种效力是行政法上诸多规则产生的基础,比如在行政法上,对于生效的行政行为一般采取不停止执行的原则,即使相对人有异议,或在申请行政复议或提起行政诉讼期间,也不能停止行政行为的执行。只有在例外的情形下,才可以暂停行政行为的执行。

  行政许可法

  一个公民在一生中,要办理无数次行政许可,甚至在尚未出世时,就要办理行政许可———准生证。 可以说,行政审批几乎浸透我们人生的每个阶段以及生活的每个角落。曾经,一些审批名目无奇不有:保姆证、模特证、玉米砍伐证等等。这其中,最著名的当属郑州“馒头办”:要生产、销售馒头,厂家必须经过馒头办公室的审批,办一个许可证要交上千元费用。后来经媒体曝光,“馒头办”被取消。 为改革行政许可工作中长期存在的“门难进,脸难看,事难办”现象,从2001年起,我国先后废止和移交了1277个行政审批项目,并历经7年起草、审议,通过了行政许可法这部具有中国特色的法律。这是继国家赔偿法行政处罚法、行政复议法之后又一部规范政府行政行为的重要法律。按照合法与合理、效能与便民、监督与责任的原则,行政许可法把制度创新摆在了突出位置,确立了行政许可的一系列原则和重要制度,对行政许可的设定、实施主体和程序、监督检查和法律责任作了全面规范。从字里行间中,我们可以看出,行政许可法把传统的“公民义务本位,政府权力本位”改变为“公民权利本位,政府义务本位”,处处体现着以民为本执政为民的立法精神。毫无疑问,行政许可法的2004年7月1日实施,标志着中国迈出了走向法治政府的关键一步。但大家须知, “夫天下之事,不难于立法,而难于法之必行”。

  《行政许可法》第2条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”根据这一规定,可以将行政许可的基本特征分解如下:

  1.行政许可是依申请的行政行为。郑渊洁中秋前发了一则微博,提醒大家中秋上班保存证据,以便向老板追索加班费。可惜的是,网友们大都报以叹息,没有丝毫有长假可放或有加班费可拿的喜悦。有人则回复很经典,“郑渊洁老师童话写多了吧?”当然,郑渊洁老师是自由职业者,他不用自己给自己发加班费。在当下中国,普通劳动者靠保存证据打官司来取得加班费无论如何代价昂贵了点。不信,你试一试? 让我想不到的是官方的说辞,你不保障劳动者的权利也就罢了,偏偏貌似公允,你不来投诉我怎么保护你啊?

  依职权的行政行为,是指行政主体依据法律设定或授予的职权,无须相对方的申请而主动实施的行政行为。如税务机关的征税行为,是典型的依职权的行政行为。不管你想不想,都得征。再如你违犯了治安管理,公安机关当然可以处罚你,而不用你或者受害者跑到它那儿申请(报案)。而依申请的行政行为,是指行政主体必须根据相对方的申请才能实施的行政行为,未经相对方的请求,行政主体不能主动作出行政行为。如颁发营业执照、经营许可证等行政行为。人家两公婆结婚了,自愿过丁克生活,你不能主动给人家批个准生证。

  2.行政许可的内容是国家一般禁止的活动。到过嘉峪关,走出“关口”,看着外面的“飞沙走石”,一种“西出阳关无故人”的沧桑之感由来而生。从“关外”回来,经过“关口”,发现门口有人在兜售进关执照,也叫“关牒”,就像唐僧取经过关时需要盖章的东东。不由想起了“关照”这个词。或许其来源就是从这儿产生的。

  3.行政许可是行政主体赋予行政相对人某种法律资格或者法律权利的具体行政行为。

  4.行政许可是一种外部行政行为。《行政许可法》第3条第2款规定:“有关行政机关对其他机关或者对直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,不适用本法。”根据这一规定,行政许可是行政机关针对行政相对人的一种管理行为,是行政机关依法管理经济和社会事务的一种外部行为。至于行政机关对其他行政机关,或者对机关直接管理的事业单位的人事、财务、外事等事项的审批,则属于内部管理行为,不属于行政许可。

  5.行政许可是一种要式行政行为。行政相对人申请行政许可,必须以书面形式提出。

  三、行政许可的原则

  1.合法原则。《行政许可法》第4条规定:“设定和实施行政许可,应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”

  2.公开、公平、公正原则。《行政许可法》第5条规定:“设定和实施行政许可,应当遵循公开、公平、公正的原则。有关行政许可的规定应当公布;未经公布的,不得作为实施行政许可的依据。行政许可的实施和结果,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的外,应当公开。符合法定条件、标准的,申请人有依法取得行政许可的平等权利,行政机关不得歧视。”

  3.便民原则。《行政许可法》第6条规定:“实施行政许可,应当遵循便民的原则,提高办事效率,提供优质服务。”

  4.救济原则。《行政许可法》第7条规定:“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可,享有陈述权、申辩权;有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼;其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的,有权依法要求赔偿。”

  5.信赖保护原则。《行政许可法》第8条规定:“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”(禁摩问题)

  6.禁止转让原则。《行政许可法》第9条规定:“依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。”

  7.监督原则。《行政许可法》第10条规定:“县级以上人民政府应当建立健全对行政机关实施行政许可的监督制度,加强对行政机关实施行政许可的监督检查。行政机关应当对公民、法人或者其他组织从事行政许可事项的活动实施有效监督。”

  二、行政许可的实施程序

  1.申请与受理。公民、法人或者其他组织从事特定活动,依法需要取得行政许可的,应当向行政机关提出申请。申请书需要采用格式文本的,行政机关应当向申请人提供行政许可申请书格式文本。申请书格式文本中不得包含与申请行政许可事项没有直接关系的内容。申请人可以委托代理人提出行政许可申请。但是,依法应当由申请人到行政机关办公场所提出行政许可申请的除外。行政许可申请可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出。

  行政机关应当将法律、法规、规章规定的有关行政许可的事项、依据、条件、数量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目录和申请书示范文本等在办公场所公示。申请人要求行政机关对公示内容予以说明、解释的,行政机关应当说明、解释,提供准确、可靠的信息。

  申请人申请行政许可,应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况,并对其申请材料实质内容的真实性负责。行政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。

  行政机关对申请人提出的行政许可申请,应当根据下列情况分别作出处理:

  (1)申请事项依法不需要取得行政许可的,应当即时告知申请人不受理。

  (2)申请事项依法不属于本行政机关职权范围的,应当即时作出不予受理的决定,并告知申请人向有关行政机关申请。

  (3)申请材料存在可以当场更正的错误的,应当允许申请人当场更正。

  (4)申请材料不齐全或者不符合法定形式的,应当当场或者在五日内一次告知申请人需要补正的全部内容,逾期不告知的,自收到申请材料之日起即为受理。

  (5)申请事项属于本行政机关职权范围,申请材料齐全、符合法定形式,或者申请人按照本行政机关的要求提交全部补正申请材料的,应当受理行政许可申请。行政机关受理或者不予受理行政许可申请,应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证。

  2.审查与决定。行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式,行政机关能够当场作出决定的,应当当场作出书面的行政许可决定。根据法定条件和程序,需要对申请材料的实质内容进行核实的,行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。

  依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当在法定期限内将初步审查意见和全部申请材料直接报送上级行政机关。上级行政机关不得要求申请人重复提供申请材料。

  行政机关对行政许可申请进行审查时,发现行政许可事项直接关系他人重大利益的,应当告知该利害关系人。申请人、利害关系人有权进行陈述和申辩。行政机关应当听取申请人、利害关系人的意见。

  行政机关对行政许可申请进行审查后,除当场作出行政许可决定的外,应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。

  申请人的申请符合法定条件、标准的,行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的,应当说明理由,并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。

  行政机关作出准予行政许可的决定,需要颁发行政许可证件的,应当向申请人颁发加盖本行政机关印章的下列行政许可证件:(1)许可证、执照或者其他许可证书。(2)资格证、资质证或者其他合格证书。(3)行政机关的批准文件或者证明文件。(4)法律、法规规定的其他行政许可证件。行政机关实施检验、检测、检疫的,可以在检验、检测、检疫合格的设备、设施、产品、物品上加贴标签或者加盖检验、检测、检疫印章。

  行政机关作出的准予行政许可决定,应当予以公开,公众有权查阅。

  法律、行政法规设定的行政许可,其适用范围没有地域限制的,申请人取得的行政许可在全国范围内有效。

  3.期限。除可以当场作出行政许可决定的外,行政机关应当自受理行政许可申请之日起20日内作出行政许可决定。20日内不能作出决定的,经本行政机关负责人批准,可以延长10日,并应当将延长期限的理由告知申请人。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。

  依照《行政许可法》第26条的规定,行政许可采取统一办理或者联合办理、集中办理的,办理的时间不得超过45日;45日内不能办结的,经本级人民政府负责人批准,可以延长15日,并应当将延长期限的理由告知申请人。

  依法应当先经下级行政机关审查后报上级行政机关决定的行政许可,下级行政机关应当自其受理行政许可申请之日起20日内审查完毕。但是,法律、法规另有规定的,依照其规定。

  行政机关作出准予行政许可的决定,应当自作出决定之日起10日内向申请人颁发、送达行政许可证件,或者加贴标签、加盖检验、检测、检疫印章。

  行政机关作出行政许可决定,依法需要听证、招标、拍卖、检验、检测、检疫、鉴定和专家评审的,所需时间不计算在新规定的期限内。行政机关应当将所需时间书面告知申请人。

  4.听证。法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项,或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项,行政机关应当向社会公告,并举行听证。

  行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的,行政机关在作出行政许可决定前,应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利;申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的,行政机关应当在20日内组织听证。申请人、利害关系人不承担行政机关组织听证的费用。

  听证按照下列程序进行:

  (1)行政机关应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知申请人、利害关系人,必要时予以公告。

  (2)听证应当公开举行。

  (3)行政机关应当指定审查该行政许可申请的工作人员以外的人员为听证主持人,申请人、利害关系人认为主持人与该行政许可事项有直接利害关系的,有权申请回避。

  (4)举行听证时,审查该行政许可申请的工作人员应当提供审查意见的证据、理由,申请人、利害关系人可以提出证据,并进行申辩和质证。

  (5)听证应当制作笔录,听证笔录应当交听证参加人确认无误后签字或者盖章。行政机关应当根据听证笔录,作出行政许可决定。这是行政许可法行政处罚法的关于听证规定的不同之处。

  5.变更与延续。被许可人要求变更行政许可事项的,应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请。符合法定条件、标准的,行政机关应当依法办理变更手续。

  被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的,应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是,法律、法规、规章另有规定的,依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请,在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的,视为准予延续。

  行政处罚法

  《中华人民共和国行政处罚法》是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的,自1996年10月1日起施行。该法自1990年起草,历经6年,也算是立法时间比较长的一部法律。

  因为行政处罚权涉及到我国行政机关的基本权力,事关广大群众切身利益。

  第一条 为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。

  【释义】本条是对我国行政处罚法立法目的的规定。

  保障和监督行政机关有效实施行政管理是制定本法的“两保障”之一。制定行政处罚法以规范行政处罚的设定和实施,简单说就是既保障,又监督。

  保护公民、法人或者其他组织的合法权益是“两保障”的另一项保障。本法严格规定行政处罚的创设权和行使行政处罚的主体资格,从法律制度上防范行政机关的侵权行为,以避免有些行政执法人员用手中的处罚权做交易,以权谋私。

  第二条 行政处罚的设定和实施,适用本法。

  【释义】本条是对行政处罚的设定和实施的法定原则的规定。

  一、行政处罚的设定权是国家立法权中的一项重要内容。采取严格慎重的法定原则,即法无明文规定的,不处罚。

  行政处罚按其性质划分,大体可以分为四类:一是涉及人身权利的人身自由罚;二是吊销许可证或营业执照、责令停产停业等的行为罚;三是罚款、没收非法财产等财产罚;四是警告、通报批评等申诫罚。

  本法规定的处罚设定权可以概括为:法律可以设定各种类型的行政处罚权;行政法规可以设定除限制人身自由以外的各类行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

  二、行政处罚的实施要依本法的规定。

  实施处罚涉及两个问题,一是实施的主体,一是实施的行为或实施的原则和程序。即:

  1.不是所有的行政机关都有任何行政处罚权,哪些行政机关有行政处罚权,由法律和行政法规规定。对此应注意一点,执法主体应是国家行政机关,但又不都是行政机关,法律开了一个小口子,规定了授权和委托,但有限制性规定;

  2.行政机关只能对自己主管业务范围内的违反行政管理秩序的行为给以行政处罚;

  3.每个行政机关有权给予什么种类的行政处罚,依法律、法规的规定。对此法律也作了具体规定。

  第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。

  没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

  【释义】本条两款是对实施行政处罚要有法定依据,无法定依据不得处罚的原则的规定。

  一、关于行政处罚的适用范围要注意三个方面的问题:

  第一,主体适用对象应包括公民、法人或者其他组织。也就是说,既包括个人也包括各种组织形式的单位;行政处罚的对象必须是现实的人或拟制的人(法人或者其他组织),而不能是东西。处罚主体说是这么简单,实际上问题真的不少。

  如环境运输和城市管理局经常发现在村庄的路边有一些违章建设,是一村村民自发筹款建起的。你处罚的主体是谁?这种问题我们经常遇到,就我看,应当先公告认定是无主物。然后再下处罚决定,然后再强制拆除。光公告就要2个月时间。有时,我们等不及这么长时间怎么办?直接拆了。这样行不行?当然从理论上讲不行,因为程序违法。不过,如果真有人出来要到法院告你,估计也难,因为他也很难证明自己是违章建设的行为人。现在汽车违章,都是对车主进行处罚,并不是处罚车辆。事实是不是这样,相信大家都关心。因为大家很多人都有私家车。不像我,骑个自行车。

  国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复

  工商个字[2001]第177号

  云南省工商行政管理局:

  你局《关于对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的请示》(云工商法字[2001]16号)收悉。经研究,答复如下:

  对个体工商户当场实施行政处罚,应当参照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定,按公民对待。二00一年七月九日

  第二,要具有违反行政管理秩序的行为。即这种行为是客观存在的、有事实的侵犯行政管理秩序的违法行为;

  第三,应当给予行政处罚的。其含义在于,违反行政管理秩序的行为,并非全部都应给予行政处罚,应区分不同情况根据法律的规定给予不同的处理。如果有的违反行政管理秩序的行为十分严重,构成犯罪的,就应根据刑法的规定处罚,而不适用行政处罚;有些极轻微违反了行政管理秩序的行为构不成本法规定的应予处罚的标准的.则不应给予行政处罚。

  第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

  设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

  对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。

  【释义】本条是对行政处罚应遵循的原则的规定。

  一、必须遵循公正、公开的原则。

  公正,是指行政机关在处罚中对受罚者用同一尺度平等对待。公正原则主要表现在:1.行政处罚以事实为依据,以法律为准绳,法律面前人人平等;2.实行回避制度,包括执法人员自行请示回避和行政管理相对人申请回避3.处罚程序适宜。行政处罚规定普通程序和简易程序,简易程序的适用也要严格按法律、法规规定的条件进行;4.行政处罚作出以前要通知被处罚人将要作出的内容、理由以及提出意见的途径、方式和期限,以便使其有陈述意见、提出反证等参与的机会;5.现场勘查、物品检验要通知当事人及利害关系人到场;6.职权分立。事实的调查和作出处罚决定分立,复议、申诉受理与作出处罚决定分立,处罚决定与处罚执行分立。

  公开,是指行政机关对于有关行政处罚的法律规范、执法人员身份、主要事实根据等与行政处罚有关的情况,除可能危害公共利益或者损害其他公民或者组织的合法权益并由法律、法规特别规定的以外,都应向当事人公开。公开原则在行政处罚上的主要表现是:

  (1)法的公开。有关行政处罚的法律、行政法规、地方性法规、部门规章及政府规章等规范性文件都要以适当途径公开,使行政管理相对人有了解的可能;

  (2)执法人员的身份公开。执行调查、处罚送达、执行等职务的执法人员必须出示证件或者佩带标志。受委托执行行政处罚职务的,要出示委托证明;

  (3)有关文书,除法律、法规规定限制的以外,允许当事人及利害关系人阅览、摘记及复制;

  (4)案例公开,行政处罚形成的案例以一定形式和途径公开发表。

  二、必须以事实为依据。这种事实必须是客观存在,并且是已经发生的行为,不能以“可能是”而进行处罚。没有违法事实的,不得给予处罚。

  三、与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。就是说罚要当罚,防止滥罚。实施处罚要综合衡定以下因素:1.违法行为的事实是否该罚;2.其性质如何,是否属于行政处罚的范畴;3.情节怎样,区别出是否有情节严重应该给予刑事处罚的行为,或情节轻微不够行政处罚的;4.社会危害程度怎样,是严重危害社会还是对社会无大危害。

  四、本条第三款是对公正、公开原则的进一步强调和具体化。根据人大代表的意见,法律补充规定了本条第三款,强调对于违法行为给予行政处罚的规定,必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据,如遇此种不公布规定而给予行政处罚的情况,公民、法人或者其他组织可以拒绝接受处罚,也可以以此条为依据对这种处罚行为提起诉讼。本法具体规定了告知制度、当事人的陈述和申辩、缺席听证制度等等。

  第五条 实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

  【释义】本条是对坚持处罚与教育相结合的原则的规定。

  一个执法人员讲,我认为就应该处罚,你光和老百姓说是没有用的。一罚,就灵!同志们,听一听,难怪这个单位出问题。

  我是禅城实验中学的法制副校长。他们学校有好几个。还有派出所的。前几天,和他们交流,说到有些学生不服从校园秩序留长头发一事。学校问我有什么办法?我还没说,警官说话了,“你又不能处罚他!”真是让人没话说。

  在处罚上,不能搞执罚经济,不能以罚代管。说是如此,但事实上并不如此简单。大家想一想,我们执法难道说就是为了处罚?不能处罚就不是执法?大家千万别忘记了“处罚与教育相结合”的基本原则,不能以处罚为目的。另外,我知道,许多部门对自由裁量权的适用也有些问题。如法律规定处以罚款50—200元之间的,一概从高适用200元,这就是不太适当的。不知道环保局有无这种情况?还有同种情况不同等处罚的现象。如我们一些行政复议案件中,申请人无不提出像他这样违法的行为人很多,为什么单单处罚他?这个理由尽管我们不能支持,但事实上他们是有一定道理的。这就是同事同罚理论,而我们的不处罚,往往是考虑了不相关的因素,这也是违反行政处罚基本精神的。

  设定行政处罚,不仅仅是惩罚违法者,并通过惩罚防止其再次违法,而且是寓教育于惩罚之中,使违法者通过处罚受到教育,自觉遵守法律秩序,同时也教育他人维护法律,提高法制观念。

  本法不仅在本条规定了处罚与教育相结合的原则,而且在其他法律条文中为贯彻这一原则具体规定了告知。通过告知,可以使当事人受到法制的教育。此外,听证制度也是进行法制宣传和教育的一种很好的形式,在听证过程中通过陈述事实、列举证据、援引法律,给各方面人员都留下深刻印象,从中受到教育。和申辩、缺席听证制度等等。

  第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

  【释义】本条是对受到行政处罚者的权利的规定。

  为了保障当事人的合法权益,法律规定了受到行政处罚者的各项权利,包括行政处罚行使之中和行政处罚之后,主要有:

  一、陈述和申辩权。陈述是指行为人为自己的行为进行客观的说明和介绍的一种行为;申辩,是指当事人为自己的行为申述理由和辩解的行为。这是当事人在行政处罚之中所享有的一项权利。为了从行政执法程序上保障当事人的权益,法律规定公民、法人或者其他组织在行政机关给予行政处罚时,依本法的规定,有权就行政机关拟对自己的处罚和自己的行为进行陈述和申辩,证明自己没有违法事实的存在,行政机关要严格遵守法律的规定,保证当事人陈述和申辩权的行使。不仅如此,行政机关在行使行政处罚之前要明确告知当事人违法的事实、将给予的处罚的理由和依据,使当事人有条件和可能为自己的行为进行陈述和申辩。

  二、申请行政复议或提起行政诉讼权。这是当事人在受到行政处罚之后所依法享有的一项权利。行政复议是指行政机关经当事人或有关单位提出申请或请求后,对已做出的行政处罚决定进行重新审查的一种行为;行政诉讼是指当事人受到国家行政机关的处罚之后不服,直接向人民法院提起诉讼,或经向原处分机关的直接上级机关提出复议后,对其作出的决定仍有不服的,向人民法院提出诉讼,请求撤销或者变更原处分或决定的行为。

  行政复议是行政机关内部自上而下的一种法制监督。具有强制性和权威性。对于提出复议的案件,复议机关要对其具体行政行为是否合法和适当进行审查,对于具体行政行为明显不当的,可以变更。

  法律给予当事人以选择权,可以选择司法监督程序,即不服行政机关的处罚,可以直接向人民法院提起行政诉讼,或者经行政复议后,对复议决定不服的,也可向人民法院提起诉讼。

  三、要求行政赔偿权。这是行政处罚之后已认定行政处罚是错误,而对当事人进行行政救济的一项措施。行政赔偿是指行政机关在执行行政职务,进行行政处罚时,违法侵害了公民的合法权利时,国家对于受害人所给予一定赔偿的行为。

  第七条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

  违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。

  【释义】本条是对违法行为人所应承担的不同的法律责任的规定。

  公民、法人或者其他组织应承担的不同的法律责任可分为:民事责任和刑事责任。

  一、关于民事责任的承担。给予行政处罚是当事人因违法而承担的行政处罚的责任,与民事责任属不同的法律责任范畴,但又是同一种违法行为所引起的。受到行政处罚之人同时依法承担民事责任的行为是特定的,即行为人因违法对他人造成损害。但要说明一点,实施行政处罚的主体是行政机关,而民事赔偿责任首先是当事人自己协商解决,可以进行调解,如仍达不成一致意见,可以经法院判决,由司法途径解决。

  二、关于刑事责任的承担。给予行政处罚的违法行为,从理论上讲应该是尚不构成犯罪的行为。如果情节、后果严重就构成犯罪了,为了不放纵犯罪,法律规定应当追究其刑事责任。如果在将要进行行政处罚时,已经知道违法行为人的行为构成犯罪了,可以直接移送有关部门起诉,进行刑事处罚,不能以行政处罚代替刑事处罚。反之已经进行过行政处罚的,则仍有可能进行刑事处罚。只是在进行刑事处罚时要考虑已进行过的行政处罚。

  此处要将行政处罚后承担刑事责任的行为与行政处罚中的一事不再罚原则区别开来。行政处罚中的一事不再罚原则是指对违法行为人的同一违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次以上的行政处罚。同一事实是指同一个违法行为;同一依据,是指同一法律依据。但实践中往往同一行为违反了不同的法律规定,即产生规范竞合现象。在这种情况下,一般的处理原则是:1.同一行为违反两个以上法律规范时,应依据不同法律规范分别处罚。2.如果一个行政机关对违法行为人已经给予处罚的,其他行政机关不得再科以同类处罚。3.在给予其他各类的处罚时,可以考虑违法行为人已受到处罚的事实,从轻或者减轻处罚(一事不再罚的原则以后还会详细论述)。

  第四章 行政处罚的管辖与适用

  第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

  【释义】本条是对行政处罚地域管辖的规定。

  地域管辖,也称区域管辖或属地管辖,是指同级人民政府之间横向划分其和其所属部门(含其他有处罚权的机关或组织)在各管辖区内实施行政处罚的权限分工。简单讲,就是行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。

  违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。受处罚行为的核心要件是违法。违法行为发现地的行政机关都有管辖权,一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。

  一、从行政处罚的目的来看,行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序,即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复,对良好的予以维持并加以促进,使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁,对合法行为予以保护、鼓励来实现。

  二、从受处罚行为的性质来看,行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质,严格来讲,属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理,一般都采取属地主义原则。因此,行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。

  三、行政处罚管辖的效率原则,也要求行政处罚的地域管辖,应根据行为发生地来确定。

  行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。(一)管辖的区域要适中。(二)管辖与机构设置相适应。(三)与我国行政机关的实际分工有关。只有那些依法代表国家与公民、法人和其他组织发生行政上法律关系,并依法获得行政处罚权,代表国家在某一领域实施行政处罚的行政机关,才能成为行政处罚的主体,也只有这些具有行政处罚主体资格的行政机关,才能获得行政处罚管辖权。同时,为了防止出现管辖空白,本法规定,如果法律、行政法规有特别规定的,按特别规定管辖。

  第二十一条 对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。

  【释义】本条是对行政处罚的指定管辖的规定。

  指定管辖是指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政处罚行使管辖权。指定管辖实际上也是赋予行政机关在处罚管辖上一定的自由裁量权,以适应各种错综复杂的处罚情况。

  条文中所说的“管辖发生争议”是指两个以上的行政机关在实施某一处罚上,发生互相推诿或者互相争夺管辖权,经各方协商达不成协议等现象。凡是通过双方努力能够解决的争议,争议各方就应该积极努力加以解决。如果因某些原因解决不了的,就应当报请共同的上一级行政机关,由上一级行政机关指定一个行政机关管辖。共同上一级行政机关,因发生争议各方的关系不同而不同。第一,如果争议各方是同一政府所属的两个以上行政机关,那么,行使指定管辖权的机关就是本级人民政府。第二,如果争议各方是不同级政府所属的两个以上行政机关,那么行使指定管辖权的机关就是争议各方中级别最高的行政机关所属的人民政府。第三,如果争议各方是两个以上人民政府,那么行使指定管辖权的机关就是这些政府的共同上一级人民政府。另外,需要作一下说明的是,上级行政机关指定下一级行政机关对某一处罚行使管辖权,是一种具有法律效力的行政行为。因此,上级机关行使指定权时,要依法作出指定决定,制作指定决定书。否则,难以分清指定者与被指定者的责任,也使被指定者行使管辖权时,失去法定依据。

  第二十二条 违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。

  【释义】本条是对移送管辖的规定。

  本条规定的移送管辖是指无管辖权的行政机关将案件移送到有管辖权的司法机关处理。违法行为如果构成犯罪,根据刑事优先原则,应首先追究行为人的刑事责任,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不能以罚代刑。这样,有利于实现刑罚的功能,有效地打击犯罪。从概念上来讲,行政违法行为是行政管理相对人所实施的违反行政法律规范而依法应当追究行政法律责任的行为。刑事违法行为是行为人实施的违反刑事法律规定而依法应当追究刑事责任的行为。根据《中华人民共和国刑法》第十条的规定,“一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设,破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”。在具体的执法实践过程中,界定行政违法与犯罪主要看该行为是触犯了刑事法律的规定,还是违反了行政法律法规

  第二十三条 行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

  【释义】本条是对行政处罚补救功能的规定。

  行政处罚的补救性功能,主要是通过阻止、矫正行政违法行为,责令违法当事人改正违法行为,恢复被侵害的管理秩序而体现的。责令当事人改正或者限期改正违法行为,是指行政机关要求违法当事人作为或不作为,使其中止违法行为,令违法当事人履行其应当履行的义务,或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。行政处罚的目的之一是着眼于行为人的未来行为,并不只是已存在的违法行为。行政违法行为侵犯了国家管理秩序,损害了公民、法人和其他组织的权利,行政机关以国家强制力为手段,对违法行为当事人处以行政处罚。因此,行政处罚是一种手段,是为了预防破坏社会秩序和公共利益行为的再次发生。

  第二十四条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

  【释义】本条是对行政处罚的一事不再罚原则的规定。

  有个领导同我讲,现在的法律制定的不好。如随地吐痰,一口5块钱,他说,我给你100块钱,吐20口。同志们想一想,他就一口气吐20口,当着我们执法人员的面,我们能不能罚他100元?不能,我们只能罚5元。理由很简单,一事不再罚。当然,对这种情况我们也不是一点办法也没有,如收容教养呵等等都可以考虑。

  一事不再罚是行政处罚的重要原则之—。一事不再罚原则是指对违法当事人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件,二者缺一不可。同一事实是指同一个违法行为,即从其构成要件上,只符合一个违法行为的特征。同一理由是指同一法律依据。坚持一事不再罚原则,应当把握两个要点:第一是,同一违法行为已经受到行政处罚,不应根据同一法律依据再受处罚;第二是,不同的行政机关不得以同一事实和同一理由,再给予同一违法行为行政处罚。为此,要明确一个问题,一事不再罚与并处和不同机关对同一违法行为进行不同的处罚是几个不同的概念。并处是同一机关对同一违法行为给予不同形式的处罚,这是法律、法规和规章所允许的。同一法律规范规定不同行政机关对同一违法行为有处罚权,亦是合法的。坚持一事不再罚原则,既要防止重复处罚、多头处罚,又要防止对这一原则作扩大解释,使违法者逃脱应受的处罚。罚款是行政机关强制违法当事人承担金钱给付义务,在一定期限内交纳一定数额钱款的处罚形式。本条规定的对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上的罚款的行政处罚,对限制行政机关的随意性,限制和杜绝乱罚款、滥罚款现象,做到公正处罚,使违法行为与行政处罚相适应,保护当事人的合法权益,都具有很大作用。不同法律规范对同一领域的社会关系进行交叉调整,造成同一行为违反不同法律规范的情形。这种现象在理论上称为规范竞合。对于规范竞合,刑法中适用特别法优于普通法的原则。从规范竞合这一法律现象出现的原因看,刑法行政处罚法领域的规范竞合具有共同性,在处罚的适用上,也应该具有相通之处。但是,与刑法不同的是,行政处罚法所设定的罚种之间不像刑法罚种那样具有明显轻重不同的等级顺序。本条的具体规定,采取了对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚,将罚款这一处罚形式确立在一事不再罚的“罚”范围内。而如果其他法律规范规定了其它形式的处罚,则可以作出相应的处罚。

  第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。

  【释义】本条是对责任年龄的规定。

  责任年龄是指行为人对自己的违法行为负法律责任必须达到的年龄。根据《中华人民共和国宪法》第三十四条、《中华人民共和国未成年人保护法》第二条、《中华人民共和国民法通则》的相关规定,本法规定,十四周岁到十八周岁的公民属于限制行政责任时期,十四周岁以下属于无行政责任能力时期。不满十四周岁的人,尚不具备行政责任能力,所以,不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令其监护人加以管教。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》都有相关规定。条文中所说的“监护人”是指对未成年人的人身、财产以及其他一切合法权益,依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民法通则》第十六条对此有明确规定。只有在不存在上一项中规定的监护人,或者所规定的监护人没有监护能力的情况下,下一项中的人才有资格成为实际的法定监护人。如果几个顺序的监护人都不存在或者都没有监护能力时,“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”已满十四周岁不满十八周岁的人,具有限制行政责任能力。这一年龄阶段的人,虽然已具有一定的识别能力,可以对自己的某些行为负责,但毕竞社会知识缺乏,还不具有完全辨认和控制自己的能力,不能完全预见自己的行为可能对社会发生危害的结果,也不能完全理解自己的行为的法律后果,所以,已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》第十四条都有相关规定。行政处罚原则之一——处罚与教育相结合原则,说明行政处罚不是目的,而是一种手段。应当把处罚的手段与教育的手段结合起来,保障法律的实施,防止违法和犯罪,维护安定团结的社会局面。

  第二十六条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。

  【释义】本条是对责任能力的规定。

  精神病人有违法行为,不予行政处罚的规定,是以精神病人在行为时的无责任能力状态为根据的。无责任能力状态,是指精神病思者在精神病发作时,他的正常的精神活动发生了紊乱现象,因而不能辨认或者控制自己的行为。这是法律规定精神病人对自己的违法行为不负行政责任的理由。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条对此作了明确规定。间歇性精神病人在实施违法行为时,如果精神是正常的,没有丧失辨认或控制自己行为的能力,应当给予行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条都有相关规定。在处理精神病人,特别是间歇性精神病人实施的行政违法行为案件时,必须请有关人员进行科学鉴定,并进行认真细致的调查研究,全面了解行为人的各方面情况,特别是实施违法行为前后的精神状态。只有确定违法当事人在实施违法行为时确实处于精神病状态,而且,由于这种病症而不能辨认或者不能控制自己的行为,才能认定为无责任能力,应当责令其监护人严加看管和治疗。条文中所说的“监护人”是指对精神病人的人身、财产以及其他一切合法权益,依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民法通则》第十七条有明确界定。规定中的各个顺序,是在法定的上一顺序的监护人不存在或者不具有监护能力的情况下,方可确认下一顺序的监护人为法定监护人。“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”如果规定的几个顺序的监护人均不存在或者均无监护能力,“由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”监护人履行监护职责,不仅是对被监护人应尽的义务,也是为了维护正常的社会秩序,对国家和社会应尽的义务。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条作了具体规定。

  第二十七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

  【释义】本条是对从轻、减轻或者不予行政处罚的规定。

  从轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻的处罚或者较少的罚款。例如,《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十一条的规定。减轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻处罚种类。例如,《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条的规定。不予处罚是指对当事人作有违法行为的宣告,但免除其行政处罚。从轻、减轻或者不予行政处罚的规定,实际上是赋予行政机关一定的自由裁量的权力,便于行政机关灵活地运用自己的权力。自由裁量权是指法律赋予行政机关根据具体情况,自行决定实施的一种权力。行政机关在具体运用这一权力时,必须遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚与违法行为相适应原则。所谓公正原则,就是公平正直、没有偏私,要求行政机关对违法当事人公正对待,一视同仁,体现法律面前人人平等的社会主义法制原则。所谓行政处罚与违法行为相适应原则,就是指行政处罚必须与当事人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应,轻重有度。条文中所说的几种从轻或者减轻行政处罚的情形中,“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”:这里的关键是“主动”,是违法当事人对实施违法行为的补救,是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果。“受他人胁迫有违法行为的”:是指在现实生活中,有些人实施违法行为是由于某种原因而受到一定程度的威**或者强制。这些人从主观上看是不完全愿意实施违法行为的,客观上在违法过程中所起的作用也较小。“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”:这种情况是当事人以实际行动对违法行为予以补救的最积极的体现。配合行政机关查处违法行为,包括揭发检举违法行为,向行政机关主动提供材料和案件线索,积极做有关当事人的工作,使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显。“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”:行政违法行为的形式和种类繁多,从轻或者减轻行政处罚的情节也很复杂,不可能在法中全部罗列详尽,除上述三种适用倩节外,还有其他依法可以从轻或者减轻的情节。条文中所说的不予行政处罚的情形是“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”。在这里,违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一的,不可分割的。

  第二十九条 违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

  【释义】本条是对行政处罚追责时效的规定。

  行政处罚追责时效是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。违法行为已经超过追责时效期限的,不再追究行政法律责任。本条第一款具体规定了行政处罚的追责时效为二年。同时,针对某些特殊形式的行政违法案件,本法规定,如果其他法律对时效有特殊规定的,依其它法律规定的时效执行。例如,《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条的规定。本条第二款明确了追责时效的起算方法。这里所指的“违法行为发生之日”,即指违法行为停止之日。所谓“违法行为有连续或者继续状态的”,就是指连续行政违法行为或继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。

  第五章      行政处罚的决定

  第三十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。

  【释义】本条是对行政机关给予行政处罚应当首先查明事实的规定。

  一、违法行为,是指违反法律、行政法规、地方性法规或者规章的行为。只有行为人作出了违法行为,并且,对该违法行为依法应当给予行政处罚的,行政机关才能依法对其作出相应的行政处罚。二、违法事实,是指行为人违反行政管理秩序的事实,包括行为人的具体违法行为,以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要事实。只有违法事实清楚,证据确凿的,行政机关才能对行为人给予行政处罚;行为人的违法事实没有查清或者证据不足的,行政机关不能作出行政处罚决定。

  第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  【释义】本条是对告知程序的规定。

  告知程序是行政处罚的必经程序。“告知”,对于当事人来说,是其法定的权利;而对于行政机关来说,则是其法定的义务。实施行政处罚,无论是适用简易程序,还是适用一般程序,如果行政机关未依法履行告知程序即作出行政处罚的决定,就违反了本法规定。行政机关履行告知义务,必须是在作出行政处罚决定之前,这是保障当事人享有的告知权利的需要。如果行政机关在作出行政处罚决定之后才予以告知,则属于违反了法定程序。告知的内容包括:告知当事人其违法事实、对其给予行政处罚的理由和所依据的法律、法规;告知当事人其依法享有的陈述、申辩、申请复议、提起诉讼、请求行政赔偿等权利。行政处罚法第六条已明确规定了公民、法人或者其他组织的权利。

  第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

  【释义】本条是对当事人陈述权和申辩权的规定。

  张某系运煤司机,一日运煤经过309国道某省某地区路段设立的交通检查站时,交通站执勤人员宋某(身着交通警察制服,佩戴执勤袖章)向张某走过来,递给了张某一张处罚决定书,并对张某说:交二十块钱再走。张某接过处罚决定书,见上面印着的全部内容是:根据有关规定,罚款二十元。决定书印着某省某地区交通大队的印章。张某问宋某:“为什么要罚我?“宋某说:“你超载。”张某辩说:“我只拉半车煤,怎么就超载?”宋某不耐烦的说:“让你交你就交罗嗦什么”张某说:“不说清楚,就不交。”这时,宋某又递过一张处罚决定书,并说:“就你这态度再交二十块钱。”张某怕争辩下去,又要罚款,只好交了四十元钱。

  陈述,是指当事人表明自己的意见和看法,提出自己的主张和证据。申辩,是指当事人进行解释、辩解,反驳对自己不利的意见和证据。行政机关实施行政处罚的过程中,无论是适用简易程序,还是适用一般程序,当事人都享有陈述权和申辩权。从当事人的角度讲,陈述和申辩是行政处罚法规定的当事人所享有的重要权利,当事人有权为自己的行为作出陈述、说明、解释和辩解;从行政机关的角度讲,听取当事人的陈述和申辩,是行政处罚法规定的其必须履行的法定义务,在当事人未明确表示放弃此项权利的情况下,未经当事人陈述和申辩,行政机关不应给予当事人任何种类的行政处罚。当事人提出的事实、理由和证据,包括其没有违法的行为,不应受到行政处罚的事实、理由和证据,也包括其违法行为情节较轻,应受较轻的处罚的事实、理由和证据。

  第三十三条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

  【释义】本条是对执法人员当场作出行政处罚决定的规定。

  符合以下条件的,行政机关执法人员才能当场作出行政处罚决定:一、违法事实确凿。是指当事人确有违法事实,换句话说,就是能够证明当事人具有违法行为的证据确实清楚、充分。违法事实没有查清的,不能给予行政处罚。二、有法定依据。是指有法律、行政法规、地方性法规和规章作为行政处罚的依据。没有法定依据的行政处罚无效。三、符合本法规定的行政处罚的种类和幅度。本法规定可以当场作出决定的行政处罚的种类是:罚款和警告。并且,当场作出决定的行政处罚还必须符合本法规定的幅度,即:对公民处以的罚款数额必须在五十元以下,对法人或者其他组织处以的罚款数额必须在一干元以下。警告、五十元以下罚款(对公民作出的)、一千元以下罚款(对法人或者其他组织作出的),是处罚程度较轻的一类行政处罚。对于这一类行政处罚,在当事人的违法事实确凿并有法定依据的前提下,行政机关执法人员可以当场作出,而不必依一般程序作出。依照简易程序作出的行政处罚决定是由行政机关的执法人员当场作出的,这一点与一般程序不同,在一般程序中,行政处罚决定是经调查程序后由行政机关负责人或者其集体经审查后作出的。但必须明确的是,不论是行政机关执法人员当场作出行政处罚决定,还是行政机关负责人或者其集体作出行政处罚决定,都是以该行政机关的名义作出行政处罚决定的;其都是在代表该行政机关行使着法定的行政管理职权,而不是以行政机关执法人员或者负责人个人的名义作出的行政处罚决定。

  第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称,并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚决定,必须报所属行政机关备案。

  【释义】本条是对执法人员当场作出行政处罚决定时所必须履行的法定手续的规定。

  一、表明执法身份。即通常所说的“亮证”处罚。了解执法人员的执法身份,是当事人应有的权利;当其对当事人当场作出行政处罚决定时,必须向当事人出示其合法的执法证件,表明其执法身份。执法证件中,应当载明其所代表的行政机关的名称及该执法人员所任职务等内容。二、填写并交付行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。得到行政处罚决定书,也是当事人应有的权利。三、行政处罚决定书中所必须载明的事项。包括:当事人的违法行为、作出行政处罚所依据的规范性文件、罚款数额、时间、地点以及作出行政处罚的行政机关的名称。执法人员应当在行政处罚决定书上签名或者盖章。四、执法人员当场作出行政处罚决定后,必须依法向其所在的行政机关备案。执法人员是代表其所在的行政机关履行行政管理职权的,行政机关对其工作人员负有监督的职责。

  第三十五条 当事人对当场作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  【释义】本条是对当事人对当场作出的行政处罚决定不服,有权申请复议或者提起诉讼的规定。

  如果当事人对当场作出的行政处罚决定不服,其有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。关于申请行政复议或者提起行政诉讼的有关规定,将在第四十五条的释义中作介绍。

  第三十六条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。

  【释义】本条是对调查程序的规定。

  除当场作出行政处罚的以外,在作出行政处罚决定之前,都必须经过调查程序。前已论述,行政机关给予行政处罚,必须查明事实,以事实为根据。这里的事实,包括行为人的行为违法的事实,以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的事实。调查的目的,就是为了查清这些违法事实,获得有关证据。

  第三十七条 行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  【释义】本条是对调查程序中的执法手段及相关人员的义务的规定。

  一、在调查程序中行政机关可以采取的执法手段,包括以下几种:1.进行调查、了解、询问,以掌握有关事实。2.依法进行检查。检查,是查明事实和获取有关证据所需要的执法手段。本法明确规定,依照法律、法规的规定,行政机关可以进行检查。也就是说,只有法律、法规授予其行政检查权的行政机关才可以依法采取检查手段。3.抽样取证。对于与产品质量有关的行政处罚案件,抽样取证是比较适当的调查执法手段。4.登记保存证据。在证据有灭失的可能或者以后难以取得的情况下,行政机关可以对该证据进行登记,并保存于一定地点,任何人不得予以销毁或者转移。登记保存证据,必须经行政机关负责人批准。并应于七日内作出处理决定。二、调查程序中执法人员、当事人或者有关人员应当履行的相应义务。在行使调查或者检查的职权时,必须有两名以上执法人员在场;并且,执法人员应当向当事人或者有关人员出示表明其执法身份的证件;在进行询问或者检查时,执法人员还应当依法制作笔录。在执法人员进行调查工作时,当事人或者有关人员应当予以配合和协助,应当如实回答,不作虚伪陈述;不得阻挠执法人员的调查工作;不得销毁或者转移有关证据。三、调查程序中执法人员的回避制度。执法人员应当回避的事由有以下几种:1.执法人员是本案当事人或者是本案当事人的近亲属;2.执法人员或者其近亲属与本案当事人有直接的利害关系;3.执法人员或者其近亲属与本案当事人有其他关系可能影响案件的公正处理的。具有上述情形之一的,执法人员应当请求回避。如果当事人认为执法人员具有上述情形之一,也可以向行政机关提出要求执法人员回避的请求。要求执法人员回避的请求提出后,由该执法人员所在的行政机关的负责人决定该执法人员是否应当回避。需要指出的是,对于执法人员在调查取证过程中所掌握的个人秘密、商业秘密和国家秘密,任何人没有正当理由不得将这些秘密用作证明案件以外的其他目的,不得泄露给其他个人或者组织。否则,因其泄露行为而给公民、法人、其他组织或者国家所造成的损失,泄露秘密的人应当依法承担相应的法律责任。

  《广东省物价局关于行政执法机关证据保存车辆停放收费问题的复函》(粤价函〔2007〕450号)“行政执法部门以证据保存为由暂扣车辆所产生的车辆停放服务费用,应由行政执法部门承担,不得向行政管理相对人收取”。 但新政颁发后除广州、深圳等少数城市已开始执行新规定取消收费外,广东大多数城市仍由当事人支付拖、停车费。记者分别电话采访佛山、肇庆、汕尾、阳江、湛江、茂名六个地级市,当地的司机均表示,车辆违法被执法机关查扣后,仍是由车主自己缴纳拖车费和停车费。对于“取消”收费的政策,他们均表示闻所未闻。第三十八条 调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

  【释义】本条是对审查程序的规定。

  在行政处罚的一般程序中,行政处罚决定的作出还必须经过审查程序。这也是一般程序与简易程序的不同之处。一般程序适用于违法情节比较复杂、处罚幅度较重的行政处罚案件,对于这类行政处罚决定的作出,必须严格审查和把关,不能轻率作出。调查结束后,执法人员将调查结果和处理意见送交行政机关负责人进行审查。行政机关负责人或者其负责人集体对调查结果进行充分、认真的审查后,根据不同情况,分别作出以下决定:一、对于行为人确有应受行政处罚的违法行为的,根据其违法行为的情节轻重及违法事实的性质、社会危害程度等具体情况,依据有关法律法规的规定,作出相应的行政处罚决定。相应的行政处罚,是指其种类、幅度等与违法行为和违法事实相适应的行政处罚。二、对于行为人确有违法行为,但是违法行为的情节较轻,社会危害性较小,依法可以不给予行政处罚的,作出不予行政处罚的决定。三、对于违法事实不能成立的即没有证据能够证明行为人确有违法事实的,不得给予行政处罚。四、对于违法行为已构成犯罪的,移送有关司法机关依法处理。1.犯罪是社会危害性最为严重的一种违法行为。犯罪属于违法行为,但违法行为不一定构成犯罪,只有违法行为的社会危害性达到了一定的严重程度的,才构成犯罪。2.犯罪是依法应受到刑罚处罚的行为。对犯罪的侦查、审查起诉、审判,应当分别由公安机关(检察机关也有一部分侦查权)、检察机关、审判机关来行使。因此,行政机关负责人经过审查,认为行为人违法行为的社会危害性相当严重,已经构成犯罪的,则应当依法移送有关司法机关进行处理,使具有犯罪行为的人依法受到刑罚的处罚,而不能以行政处罚代替刑事处罚。需要指出的是,本条规定,对于情节复杂或者重大的违法行为给予较重的行政处罚,应当由行政机关的负责人集体讨论决定。应该明确的是,重大复杂案件,行政处罚决定的作出,要由行政机关的负责人集体讨论决定的规定,与行政首长负责制并不矛盾。审查程序是一般程序中具体办案与决定处罚分开的体现。本法规定,行政处罚案件调查程序的具体工作,由其他执法人员办理。而审查程序的工作,即对调查结果进行审查、进而作出相应决定的工作,则要由该行政机关负责人或者其负责人集体去做。应的法律责任。

  第三十九条 行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

  【释义】本条是对制作行政处罚决定书以及行政处罚决定书的法定内容的规定。行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织作出行政处罚的书面证明;是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。因此,行政机关必须出具行政处罚决定书。

  第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

  【释义】本条是对当场交付或者在法定期限内送达行政处罚决定书的规定。

  根据本条规定,行政机关应当在宣布行政处罚决定后当场将行政处罚决定书交付当事人;当事人不在场的,应当在七日内将行政处罚决定书送达当事人。有关送达方式,依照民事诉讼法的有关规定执行。关于送达方式,民事诉讼法具体规定了以下几种:一、直接送达。送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。受送达人、受送达人的同住成年家属、法人的法定代表人、其他组织的主要负责人、法人或者其他组织的负责收件的人、诉讼代理人或者代收入在送达回证上的签收日期为送达日期。二、留置送达。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。三、委托送达。直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达。四、邮寄送达。直接送达诉讼文书有困难的,可以邮寄送达,以回执上注明的收件日期为送达日期。五、转交送达。受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。六、公告送达。受送达人下落不明,或者通过其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。以上民事诉讼法规定的送达方式,在送达行政处罚决定书时均可适用。

  第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

  【释义】本条是对违反有关法定程序作出的行政处罚决定不能成立的规定。

  根据本条规定,如果行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,没有依法履行告知义务,或者拒绝听取当事人的陈述或者申辩,则属于违反了有关的法定程序,因而其相应作出的行政处罚决定不能成立。同时,法律也规定了一种例外情况。在实施行政处罚的过程中会出现这样的情况,行政机关及其执法人员已经依法履行了告知当事人陈述或者申辩权利的义务,而当事人自愿、明确地表示放弃该项陈述或者申辩权利。这种情况,不属于行政机关及其执法人员违反该项法定程序的情况。

  第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证,当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:

  (一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;

  (二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;

  (三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;

  (四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;

  (五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;

  (六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;

  (七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

  当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。

  【释义】本条是对听证程序的规定。

  2008年10月7日,区物价局在对佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店(经营者为卢宜坚,男,54岁,住广东省中山市东区恒信花园D区20幢401房)明码标价情况进行现场检查时,发现采蝶轩西饼面包店存在使用自行设计、印制标注“禅城区物价检查所监制”字样的黄色标价签,对店内销售的商品进行标价公示的行为。该局对其作出处罚5000元。采蝶轩西饼面包店经营人卢宜坚不服上述处罚,于2009年1月4日向禅城区人民政府提出行政复议。其称:一是申请人的违法行为只是偶然一次,不是故意也不是多次违反且造成的后果及影响轻微;二是申请人查清事实后积极进行了整改,主动积极,悔过态度好;三是现今经济环境不好,处最高额罚款申请人经营面临困难;是被申请人对申请人的处罚过严,被申请人可酌情从轻处罚。据此请求变更被申请人的行政处罚决定。

  我区行政复议办公室进行了全面审查。经查,佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店工商登记为个体工商户。参照《国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复》中“对个体工商户当场实施行政处罚,应当按照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定,按公民对待”的意见,本案中受处罚的当事人应为佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店的业主卢宜坚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条、第二十条的相关规定,本案被申请人在对申请人作出较大数额罚款的行政处罚前,未告知申请人有要求举行听证的权利。我府以佛禅府复决[2009]4号《行政复议决定书》决定如下:撤销佛禅价检处[2008]10号《行政处罚决定书》。

  罚款5000元,就没有进行听证,最后我们把这个行政处罚撤销了,就是因为没有履行听证程序。该局的局长说,真不知道还要听证!不知道不行呀,同志们!因为这是法律!

  这个案件中还有个全面审查。

  何为全面审查?是与行政判决中的“诉判一致”来谈的。

  说是有一对年轻夫妇,刚刚生下小孩。妈妈感冒了,为了防止传染人禽流感,决定不进行母乳喂养。但在用何种代乳品上,夫妻双方产生了矛盾。妈妈说应该用牛奶,牛奶营养高!爸爸说应该有疯牛病、牛口蹄疫,还是羊奶更卫生安全一些。年轻人火气大,互不相让。于是找到法官。法官判决,“用豆浆更好!”大家说这样行不行?当然不行,法官只能在牛奶和羊奶之间选择,布满不能另择其他!

  在行政复议中,当事人提起复议的,复议机关全面对具体行政行为进行审查,不仅审查合法性,而且审查合理性,其审查范围可以超出申请人申请复议的事项范围。即不申请(的事项)也可以审查。

  前几天,区领导在研究一个案件,就遇到了这么个问题。

  我在上面讲过,我们政府复议机构很少改变你们的行政处罚,一方面是大家工作做得好,业务精通,我们没法改;另一方面,我们从事行政复议工作的人都知道一个工作的法宝。那就是对行政复议案件,如果没有十二分的把握,就不要予以变更,而采取简单维持的办法。理由很简单,《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。

  这就是说,我们维持你们的认定,当事人不服,我们不是被告,你们当被告。反之亦然,我们改变了,人家不服,我们政府就当被告。

  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八条

  有下列情形之一的,属于行政诉讼法第十四条第(三)项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”:(一)被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理的案件。

  《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条  中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(三)本辖区内重大、复杂的案件。

  第二十三条  上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件,也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。

  这就是说,我们禅城区政府当被告,一般就要放在另外的区法院开庭。大家想一下,我们就2个人,从答辩到开庭再到领取、执行判决书,多么麻烦的事!更为可怕的是:

  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七条对《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条进行了细化,

  复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;

  (二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;

  (三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

  最近,我们就有这样一单案件,法院还在审理。这个案件我们政府复议机构是维持了行政机关的认定。但维持了,仍然要当被告。

  所以,上述几个条文是从事行政复议的人都熟知的法条。理由倒也简单,你不熟悉这一条,就容易吃官司、当被告。从司法机关进入政府法制系统后,我研读了这一条。但出于法律人的良知,对有些案件仍然进行了“改变”,因此也就难免当被告的命运。

  听证程序,是指行政机关在作出行政处罚决定之前听取当事人的陈述和申辩,由听证程序参加人就有关问题相互进行质问、辩论和反驳,从而查明事实的过程。听证程序赋予了当事人为自己辩护的权利,为当事人充分维护和保障自己的权益,提供了程序上的条件。在听证程序中,当事人有权充分表达自己的意见和主张,提出有利于自己的证据;有权为自己辩解,反驳不利于自已的证据;有权与执法人员进行对质和辩论。

  一、听证程序的主持人和参加人。听证程序的主持人由行政机关在本机关内熟悉业务的人员中指定,但本案的调查人员不能担任本案听证程序的主持人。

  二、哪些行政处罚可以组织听证程序。本条明确规定,对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚,可以组织听证程序。

  三、告知程序。本法规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前,应当告知当事人其将受到该种行政处罚,并告知当事人有要求举行听证的权利。这是行政机关必须履行的告知程序,未履行这一程序而作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚不能成立。

  四、听证程序因当事人要求而举行。当事人得知自己将受到责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚;并且与行政机关在违法事实的认定等方面有重大分歧时,其有权要求举行听证。听证程序因当事人要求而举行,对于行政机关因组织听证而支出的相关费用,当事人不予承担。

  五、关于听证程序,本条还作了如下一些具体规定:

  1.当事人要求听证的期限。当事人应当在行政机关告知后的三日内,向该行政机关提出要求听证的请求。这里的“三日内”是一个固定期限,本法没有作出可以延长的规定。

  2.行政机关在听证的七日前,应当通知当事人举行听证的时间、地点。在行政组织听证之前,应当给当事人以必要的准备期限,本法将这一期限规定为七日。行政机关必须履行在听证的七日前将举行听证的时间和地点通知当事人的义务。

  3.一般情况下,听证程序应当公开举行。但是,本法也规定了几种例外情况,即出于保守国家秘密、商业秘密和个人隐私的需要,凡是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的听证程序,不公开举行,不予公告,不允许无关人员旁听,也不允许新闻工作者进行采访报道。国家秘密,是指关系国家安全和利益,依照法定程序规定,在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项。商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私,是指公民个人不愿公开的、与其人身权密切相关的、隐秘事件或者事实。

  4.听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。为确保听证程序的公正性,本法规定,听证由行政机关指定的、该行政机关内熟悉相关业务的、非本案调查人员的工作人员主持。如果当事人对主持人有异议,那么他有权申请该主持人回避。如果行政机关认为当事人的异议申请成立,则应该另行指定听证程序的主持人。

  5.当事人可以亲自参加听证程序,也可以委托他人参加听证程序。参加听证是当事人的权利,当事人可以自己行使这一权利,亲自参加听证程序,自己进行陈述、辩解、反驳和辩论;也可以委托他人代理自己去行使这一权利,由他人代理自己参加听证程序。当事人如果委托他人代理,则需履行法定的委托手续;代理人代理他人参加听证,则需有委托人的明确授权,也就是说,听证程序中当事人的代理人必须有合法的代理权。关于代理人的人数,本法规定限于一至二人。

  6.举行听证时,当事人有权与调查人员进行辩论和质证。在听证程序中,针对调查人员提出的当事人违法的事实、证据以及作出相应行政处罚的建议,当事人有权提出对自己有利的证据,反驳对自己不利的证据;有权提出自己的意见和主张;有权与调查人员进行辩论、质问和对证。

  7.对于整个听证程序,行政机关应当制作笔录。笔录应当准确无误。行政机关工作人员应当将笔录交予当事人进行审核,如果当事人认为笔录中关于其陈述、申辩和反驳等内容的记载,与其自己所述的内容不符的,应当向行政机关提出,行政机关应当予以更正。当事人经审核笔录认为无误的,应当在笔录上签字或者盖章。

  六、当事人对限制人身自由的行政处罚异议的,依照治安管理处罚条例的有关规定执行。依照治安管理处罚条例第四十条第二款规定,被处罚人对行政拘留处罚有异议,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政机关可以要求被处罚人或者其家属提供担保人或者保证金,被处罚人或者其家属能够依法提供的,则暂缓执行对被处罚人的拘留处罚。

  人身权是宪法规定的公民的基本权利之一。人身罚(行政拘留)的实施,必须采取慎重的态度。实行担保制度,可以保障公民有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。

  第四十三条 听证结束后,行政机关依照本法第三十八条的规定,作出决定。

  【释义】本条是对举行听证程序后由行政机关负责人作出有关决定的规定。

  根据第三十八条的规定,听证程序结束后,要由行政机关负责人或者其集体,根据听证程序的调查结果,分别不同情况,依法作出有关决定:

  一、对于行为人确有应受行政处罚的违法行为的,则根据其违法行为的情节轻重及违法事实的性质、社会危害程度等具体情况,依据有关法律法规的规定,作出相应的行政处罚决定。

  二、对于行为人确有违法行为,但是违法行为的情节较轻,社会危害性较小,依法可以不给予行政处罚的,作出不予行政处罚的决定。

  三、对于违法事实不能成立的,即没有证据能够证明行为人确有违法事实的,不得给予行政处罚。

  四、对于违法行为已构成犯罪的,移送有关司法机关依法处理。以保障公民有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。

  第六章 行政处罚的执行

  第四十四条 行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行。

  【释义】本条是对当事人应当按期履行行政处罚决定的规定。

  行政处罚决定一经依法作出,即发生法律效力,当事人应当自觉履行行政处罚决定。当事人履行行政处罚的期限,是指行政处罚决定书中所载明的履行期限。一般情况下,当事人应当在规定的履行期限内及时履行行政处罚决定,这是行政管理的效率原则所要求的。但是,当事人如果按期履行行政罚款决定确有困难,可以向作出罚款决定的行政机关申请延期或者分期履行,经行政机关同意后,当事人可以延期或者分期履行。当事人在法定期限内既不履行行政处罚决定,也未提出延期或分期履行的申请或者提出的申请未被批准的,行政机关可以依法采取执行措施。

  第四十五条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

  【释义】本条是对当事人申请行政复议或者提起行政诉讼后,行政处罚是否停止执行的规定。

  一、当事人对行政处罚决定不服,有权申请行政复议和提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼是行政处罚救济制度的两种方式。行政处罚的救济,是保证行政处罚结果合法、公正的事后补救措施。依照行政复议条例和行政诉讼法的规定,公民、法人或者其他组织如果对行政机关作出的行政处罚决定不服,有权申请行政复议或者提起行政诉讼。

  二、当事人申请行政复议或者提起行政诉讼后,行政处罚原则上不停止执行。行政处罚决定一经作出,就具有了法律效力,即公定力、拘束力、执行力。公定力,是指对行政处罚决定原则上推定为合法,在未依法予以撤销或者变更之前,任何人都不能否定其效力。拘束力,是指行政处罚决定在被依法撤销或者变更之前,行政机关和当事人都应当承认该决定有效并受该决定约束。执行力,是指当事人对依法作出的行政处罚决定负有自觉履行和按期履行的义务。行政法最重要的原则之一,即公务连续性原则。具体到行政处罚决定的执行问题上,本条规定,行政处罚不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行,但是,法律另有规定的除外。对于这一例外规定。可以参照行政复议条例和行政诉讼法的有关规定。行政处罚属于行政机关作出的具体行政行为。关于具体行政行为是否因公民、法人或者其他组织申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行的问题,行政复议条例第三十九条和行政诉讼法第四十四条都作了相应的规定。

  第四十六条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机关分离。除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。

  【释义】本条是对作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离的规定。

  根据本条规定,除依法予以当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款,而应当由被处罚人自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。这里,关于被处罚人应当自收到处罚决定书之日起十五日内缴纳罚款的规定,是行政处罚法对行政罚款决定的履行期限作出的统一规定。

  第四十七条 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:

  (一)依法给予二十元以下的罚款的;

  (二)不当场收缴事后难以执行的。

  【释义】本条是对执法人员当场作出行政处罚决定时可以当场收缴罚款的规定。

  执法人员当场作出行政处罚决定后,遇有下列情形之一,执法人员可以当场收缴罚款:一、罚款数额是二十元以下的。这种情况下,由于罚款数额较小,实行当场收缴的制度比较切实可行。二、不当场收缴罚款事后将难以执行的。这是对一些流动经营的人员作出的罚款决定。针对这种情况,规定执法人员可以当场收缴罚款。

  第四十八条 在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

  【释义】本条是对因当事人要求而当场收缴罚款的规定。

  在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后,如果当事人认为由其到指定的银行去缴纳罚款确有实际困难,当事人可以提出当场缴纳罚款,经当事人要求后,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。未经当事人提出当场缴纳罚款的要求,行政机关及其执法人员不得违反当事人的意愿而当场收缴。

  第四十九条 行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。

  【释义】本条是对当场收缴罚款必须向当事人出具合法收据的规定。

  行政机关及其执法人员当场收缴罚款后出具的罚款收据,必须是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的。如果行政机关或者其执法人员不出具罚款收据,或者其出具的收据不符合法律规定,即不是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的收据,当事人则有权拒绝缴纳罚款。

  第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。

  【释义】本条是对行政机关所依法采取的执行措施的规定。

  行政机关依法可以采取的执行措施有以下三种:一、当事人逾期不缴纳罚款,又未提出延期或分期缴纳的申请,或者虽然提出了申请但未获批准的,行政机关可以对当事人每日加处原罚款数额的百分之三的罚款;二、当事人逾期不履行罚款决定,而又无任何正当理由的,行政机关可以依法将查封、扣押的财物拍卖,将拍卖款抵缴罚款,或者依法将冻结的存款划拨抵缴罚款人三、行政机关可以申请人民法院依法强制执行。

  被执行人是一家规模不大的塑胶公司,主要生产塑胶产品。2006年3月,其因超经营范围承揽了一桩彩印业务而被当地工商部门罚款13万余元。被执行人因对行政处罚决定不服而没有按指定的期限交纳罚款,并提起了行政复议。复议机关经审查维持了行政处罚决定。被处罚单位又提起了行政诉讼,法院经审理最终判决维持了工商部门的行政处罚决定。判决生效后第20天,工商部门即向法院递交了强制执行申请,而此时离处罚决定作出时间已达半年之久,此时所申请的行政处罚罚款数额加上加处罚款数额已达58万元之多。面对如此巨大的处罚数额,被执行人(被处罚单位)抵触情绪很大,认为交纳罚款可以接受,但其寻求行政救济期间的执行罚数额不应当计算。

  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十三条规定,对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,负有义务的一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。第八十四条,申请人是公民的,申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年,申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。

  第五十二条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳。

  【释义】本条是对当事人暂缓或者分期履行的规定。

  本条规定,如果按期履行罚款决定确有困难,当事人可以向作出罚款决定的行政机关提出延期或者分期缴纳的申请,经行政机关批准后,当事人可以暂缓或者分期缴纳罚款。

  行政复议与诉讼:

  无论是政府行政复议机构还是法院审理行政案件,都要求你的行政处罚:事实清楚、证据确凿、定性准确、适用法律正确、程序合法得当、卷宗清楚。

  一是事实清楚。

  什么叫事实?毛主席讲,要实事求是。我们常讲,真的假不了,假的真不了。事实上可能不这么简单。

  佛山市禅城区张槎社区42岁的孙某女儿孙美萍在给公安机关的举报中称,父亲在过去6年间以“教做爱”为名对其进行了多达50多次的奸淫……然后孙某被关押300余天,后来,因为女儿作鉴定处女膜没破,然后撤回了控告,所以才放了出其不意来。大家看,这种强奸罪主要就是看女方陈述。是以女孩子的处女膜为证明,确定其生父无罪的。本案中很难说警察过错。毕竟亲生女儿控告亲生父亲强奸,你警察能不相信?讲一下主体问题。

  证据确凿(ZAO)

  我不知道咱们的白话中这个字怎么念,90年代初我上大学学习法律时这个字念“ZUO” 今天读作(ZAO)。大家可见,字的音也是与时俱进的,对我们法律来说,也是如此。

  大家知道,事实要根据证据来认定。从证据的种类看,行政诉讼法,第三十一条证据有以下几种:

  (一)书证;(二)物证;(三)视听资料;(四)证人证言;(五)当事人的陈述;(六)鉴定结论;(七)勘验笔录、现场笔录。

  就我审查案件所见,有些勘验笔录、现场笔录中没有主动说明身份及关于执法证的出示记录。或许在实际工作中大家是这样做的,但在笔录中没有反映出来。这一点,请同志们注意,因为严格来说,这就是行政瑕疵,严重地可能导致因事实不清、证据不足而撤销认定。

  广东省《行政执法证》管理办法

  经1997年5月26日广东省人民政府第八届119次常务会议通过,自1997年7月1日起施行。

  第二条 《行政执法证》是本省行政区域内实施行政执法的行政机关、法定授权组织或者行政委托组织以及行政执法队伍(以下统称行政执法机构)的执法人员从事行政执法的身份证明。

  第四条 行政执法人员只在其管辖的地域、执法时间以及职责范围内从事行政执法。

  行政执法人员在实施行政执法时,应当主动出示行政执法证件,表明身份。对不出示行政执法证件的行政执法人员的执法行为,被管理人有权拒绝。

  我对照一个法条来讲。

  道路交通安全法

  第九十三条  对违反道路交通安全法律、法规关于机动车停放、临时停车规定的,可以指出违法行为,并予以口头警告,令其立即驶离。机动车驾驶人不在现场或者虽在现场但拒绝立即驶离,妨碍其他车辆、行人通行的,处二十元以上二百元以下罚款,并可以将该机动车拖移至不妨碍交通的地点或者公安机关交通管理部门指定的地点停放。公安机关交通管理部门拖车不得向当事人收取费用,并应当及时告知当事人停放地点。因采取不正确的方法拖车造成机动车损坏的,应当依法承担补偿责任。

  这是道路交通安全法的第九十三条,也是实践中最常用的一个法条。

  这一条共同三款,第一款是行政劝告,不是行政处罚。我们不讲。第三款是违法行政的法律责任,我也不讲。

  国务院法制办公室秘书行政司对四川省人民政府法制办公室《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》的答复

  国法秘函[2000]134号

  2000年12月1日

  四川省人民政府法制办公室:

  你办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》(川府法〔2000〕68号)收悉。经研究,现函复如下:

  根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时,应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定,《城市规划法》第四十条规定的“责令限期拆除”,不应当理解为行政处罚行为。

  就讲第二款。第二款有几层立法含义呵?同志们想一下,我认为至少有几层:

  A机动车驾驶人不在现场+妨碍其他车辆、行人通行的。

  这两个条件缺一不可。那你取证时怎么取?第一,证明驾驶人不在现场,第二要妨碍其他车辆、行人通行。没有这两个证据,就不能说是证据确凿。

  B机动车驾驶人虽在现场+但拒绝立即驶离+妨碍其他车辆、行人通行的。

  只有在这三个要件构成的前提下,才能适用处二十元以上二百元以下罚款的处罚。

  当然,有人认为,你这真是站着说话不腰疼。你们坐在办公室里,一张报纸一支烟,一杯茶水喝半天。你不知道我们在现场执法是多么不容易!

  同志们,我怎么就不知道呵?我在一个县级市的农村法庭呆过5年。我送达案件时也遭到过围攻,皮带都被老百姓拽断了。根据民事诉讼法规定,送达遇到当事人不签收时要由两个无利害关系人或基层组织的负责人在场。这真是过高评估了我们的国民素质,法官进了村就像鬼子进庄一样,老百姓是怨气冲天。至于基层组织,他们才不理你呢!怎么办?我们扔下就走。开始中级法院常因此以程序违法为由发回我们的案件,后来我们邀请他们来实地考察。就这样,他们再也不给我们发回重审了。

  所以,我们局也要多请法院的法官来体验一下我们的送达之不易。他们很多人坐在办公室里,根本不知道我们的国情。所以,温家宝说不懂穷人经济学就不能当中国的总理。我想法官也差不多。怎么办?我也没有办法,送大家四个成语。叫千方百计,千辛万苦,千难万险,千言万语。

  当然,也有些小窍门。大家可以在调查笔录上多下写功夫,问:“你是不是怎么怎么样了?”答:“是”。好了,这就叫当事人的自认。你动一动笔可能就少跑很多腿。我想对简易案件这可能是个好办法。

  定性准确。

  就是准确区别合法与违法甚至于犯罪之间的界限。

  四、程序和适用法律正确。

  我们作为执法一线的同志,一般比较注重实体法的处理,而对行政处罚法规定的程序相对不够重视,甚至于有不正确认识。我想,咱们有必要转换一下思维,在享受法律带来的社会安定、经济稳定等成果的同时,也必须承担诸如行政处罚中的告知、听证、复议乃至一、二审诉讼等程序迟延。这就如我们刑法中对死刑的严格程序控制。死刑要经最高法院核准,一般说来,只要是一审法院判决了死刑的,最后可能还是要执行死刑,不过,由于程序价值的作用,使错杀无辜的可能性要小的多。重视了程序,你作行政处罚发生错误的可能性也会大大减少,这个叫“程序吸收理论”。“具有公正性的程序,是能够充分吸收不满的程序,一个公正的程序应当是能够吸收不满的程序。

  2008年10月7日,区物价局在对佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店(经营者为卢宜坚,男,54岁,住广东省中山市东区恒信花园D区20幢401房)明码标价情况进行现场检查时,发现采蝶轩西饼面包店存在使用自行设计、印制标注“禅城区物价检查所监制”字样的黄色标价签,对店内销售的商品进行标价公示的行为。该局对其作出处罚5000元。采蝶轩西饼面包店经营人卢宜坚不服上述处罚,于2009年1月4日向禅城区人民政府提出行政复议。其称:一是申请人的违法行为只是偶然一次,不是故意也不是多次违反且造成的后果及影响轻微;二是申请人查清事实后积极进行了整改,主动积极,悔过态度好;三是现今经济环境不好,处最高额罚款申请人经营面临困难;是被申请人对申请人的处罚过严,被申请人可酌情从轻处罚。据此请求变更被申请人的行政处罚决定。

  我区行政复议办公室进行了全面审查。经查,佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店工商登记为个体工商户。参照《国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复》中“对个体工商户当场实施行政处罚,应当按照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定,按公民对待”的意见,本案中受处罚的当事人应为佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店的业主卢宜坚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条、第二十条的相关规定,本案被申请人在对申请人作出较大数额罚款的行政处罚前,未告知申请人有要求举行听证的权利。我府以佛禅府复决[2009]4号《行政复议决定书》决定如下:撤销佛禅价检处[2008]10号《行政处罚决定书》。

  罚款5000元,就没有进行听证,最后我们把这个行政处罚撤销了,就是因为没有履行听证程序。该局的局长说,真不知道还要听证!不知道不行呀,同志们!因为这是法律!

  这个案件中还有个全面审查。

  何为全面审查?是与行政判决中的“诉判一致”来谈的。

  说是有一对年轻夫妇,刚刚生下小孩。妈妈感冒了,为了防止传染人禽流感,决定不进行母乳喂养。但在用何种代乳品上,夫妻双方产生了矛盾。妈妈说应该用牛奶,牛奶营养高!爸爸说应该有疯牛病、牛口蹄疫,还是羊奶更卫生安全一些。年轻人火气大,互不相让。于是找到法官。法官判决,“用豆浆更好!”大家说这样行不行?当然不行,法官只能在牛奶和羊奶之间选择,布满不能另择其他!

  在行政复议中,当事人提起复议的,复议机关全面对具体行政行为进行审查,不仅审查合法性,而且审查合理性,其审查范围可以超出申请人申请复议的事项范围。即不申请(的事项)也可以审查。

  谈及证据,还要提醒大家一下,那就是10天的举证期。

  行政复议法:

  第二十三条 行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内,将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内,提出书面答复,并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料,除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,行政复议机关不得拒绝。

  第二十四条 在行政复议过程中,被申请人不得自行向申请人和其他有关组织或者个人收集证据。

  行政诉讼法

  第三十二条  被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

  第四十三条  人民法院应当在立案之日起五日内,将起诉状副本发送被告。被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提交作出具体行政行为的有关材料,并提出答辩状。人民法院应当在收到答辩状之日起五日内,将答辩状副本发送原告。

  最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定

  第一条   根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

  被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由,不能在前款规定的期限内提供证据的,应当在收到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的,被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。

  这里我们一定要注意到10天这个举证期限。事实上,我们行政复议机构2008年就适用这一规定撤销了3起行政案件。大家想一想,只适用程序规定,不用进行实休审查,无论是我们行政复议机构还是法院,都会优先适用,因为这样做最简单,又结了案件。

  我们也知道,大家要承办人员起草、科长审批,局长签发,10天时间,如果再加上个双休或者长假,是太匆忙。我们也遇到这种问题。那就是时间倒排法,给局长留出2天,给科长留走2天,留出个双休,在自己手里,也就4天时间。

  所以我们就理解万岁。

  我们国有国法,家有家规。作为具体执行法律法规的单位,为了对法律适用更具体、更适合自己单位的实际。这给我们提出了很高的要求,法条浩如烟海,法律频繁的立改废,我们怎么识别?

  正确理解法的位阶和法律适用原则

  我们知道,根据《行政诉讼法》第五十二条和第五十三条的有关规定,在行政执法上适用法律时主要适用法律、行政法规、地方性法规,同时也可适用国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。国务院的行政法规与省大大的地方立法不存在高低之别。

  因为国务院的行政法规与省大大的地方立法不存在高低之别。

  这里有个法律术语叫位阶。我在佛科大演讲,有个学生提问,“王老师,你刚才说法的台阶问题应该如何理解?”台下大家都笑,因为我说的就是位阶。不过,这位同学说得还是很形象的,就是法的层级关系。法的位阶是指由立法体制决定的,不同国家机关制定的规范性法律文件在法律渊源体系所处的效力位置和等级。在我国,按照宪法和立法法规定的立法体制,法律位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。

  不管哪一级人大,他都是人民的代议机关,要高于行政机关。

  人大出了一些条例,你不用可不行。李慧娟事件

  李慧娟是中国法官,2003年因在一个案件中宣布河南省一项地方性法规无效而引起轩然大波。李慧娟2001年毕业于中国政法大学,获刑法学硕士学位,毕业后到洛阳市中级人民法院工作,后任助理审判员。2003年5月27日,李慧娟在一起民事案件中判决《河南省农作物种子管理条例》的某项条文和《中华人民共和国种子法》相冲突,因此“自然无效”。该案判决引起了河南省人民代表大会的强烈不满,要求撤销李慧娟的法官职务,洛阳中院随即免去了李慧娟助理审判员的职务并撤销其审判长之职。

  在中国,最大的法是什么样?不是宪法,是领导对你的看法。

  从法院审判和复议看,适用法律很重要。我们接触一个案件,先把你的认定书拿过来,看看你引用的法条,然后对照法律,再看事实。

  而适用法律,关键就是法条要引用准确,条款项目清晰。

  从法院审判和复议看,适用法律很重要。我们接触一个案件,先把你的认定书拿过来,看看你引用的法条,然后对照法律,再看事实。而适用法律,关键就是法条要引用准确,条款项目清晰。


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