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行政处罚法讲课提纲

2010年11月11日14:51 东方法眼 王学堂
   
 

核心提示:我们在火车站站前广场上,不小心扔了一张纸。这个时候会有一个带红袖标的老大娘走上来,要你交10元罚款。一个没学法律的人要么迅速但无奈的交钱,要么大声嚷嚷想不交。那么一个学法律的人应该怎么做呢?

  在禅城区行政执法人员培训班上的讲课

  (2010年11月9日星期二  佛山南海)

  我们在火车站站前广场上,不小心扔了一张纸。这个时候会有一个带红袖标的老大娘走上来,要你交10元罚款。一个没学法律的人要么迅速但无奈的交钱,要么大声嚷嚷想不交。那么一个学法律的人应该怎么做呢?

  首先,我们要弄清楚老大娘要你交罚款是什么行为?性质是什么?我们说,这是一种行政处罚行为。行政处罚行为应该遵守《中华人民共和国行政处罚法》的规定。那就让我们严格的按照《处罚法》的程序来操作吧。

  首先,不能因为一个人带着红袖标你就交纳罚款,带红袖标不能证明该人的身份,你要先要求老大娘出示合法的工作证件,在拿过工作证件后,你要仔细审核。

  然后,你应该要求老大娘告知你作出罚款决定的事实是什么。

  你再要求她告知你,她是凭什么规定来做出处罚的,具体是哪个文件的哪一条。

  最后,你再要求她告知你,你现在享有什么权利(这些权利包括了行政处罚法上的申辩权,所谓陈述,是陈述客观事实。所谓申辩,是说出该处罚决定不当的理由。而行政机关有充分听取你的意见的义务。你应该陈述你是否扔纸了,你是以什么物理动作扔纸的。你为什么扔纸,你扔纸是否具有一些阻却违法的原因,譬如正当防卫,自力救济,紧急避险等。你应该申辩你是否是未14周岁,可以不予处罚,或者未满18周岁,可以从轻或减轻处罚。申辩你在违法后已经采取了主动消除或者减轻违法行为危害后果的行为,或者受他人胁迫可以减轻处罚。申辩你违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,应该不予处罚等等。当然老太太还要告诉你你有监督权,申请行政复议、行政诉讼权等)。

  以上任意一环节老大娘不能告知的话,你就严肃的告诉她:您如果不能告知我的话,那么就违反了行政处罚法的法定程序,而根据《处罚法》第55条的规定,可以对您这个直接责任人员进行行政处分。罚款人反而会被罚。

  当然,你有可能遇到了一个绝世老大娘。她耐心安静的听取了你的所有意见,直到你再也说不动了为止,并仍然要求你交纳罚款。这时你可以以自己经济困难为由,要求暂缓或者分期缴纳这10元罚款。

  最后,你的一切权利救济手段都穷尽了,在法律上说,你以无回旋余地了,你已经充分展现了一个法律人对法律的驾御能力了,你可以交罚款了。但在交纳之后,你要认真审核老大娘出具的单据。核对处罚单位的公章,单据的格式等,以便尽到一个光荣的合法公民的义务,保障这笔罚款流入国库。如果发现有违法(例如没有公章等)的地方,你要当场翻脸,威胁予以检举,绝地反击!

  总之,一个法律人要充分享受并争取到法律给你权利。当然,大家不会为了10元钱耗费上大半天的时间,但你要知道怎么样实践法律的,要知道怎么玩才叫依法办事。”

  《中华人民共和国行政处罚法》是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的,自1996年10月1日起施行。该法自1990年起草,历经6年,也算是立法时间比较长的一部法律。

  因为行政处罚权涉及到我国行政机关的基本权力,事关广大群众切身利益。你一说是公务员,大家都很羡慕,主要原因就是你有行政许可和行政处罚权。当然,你作为公民,自然也经常受处罚。你有私家车,乱停乱放要吃执法局的“牛肉干”,这就是行政处罚。当然,你如果仔细听我的课了,可能你就不会被罚了,因为你有理由让他不罚你。像我,阿SIR从来就不罚我。因为我骑自行车上班。

  第一条 为了规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益,根据宪法,制定本法。

  【释义】本条是对我国行政处罚法立法目的的规定。

  保障和监督行政机关有效实施行政管理是制定本法的“两保障”之一。制定行政处罚法以规范行政处罚的设定和实施,简单说就是既保障,又监督。

  保护公民、法人或者其他组织的合法权益是“两保障”的另一项保障。本法严格规定行政处罚的创设权和行使行政处罚的主体资格,从法律制度上防范行政机关的侵权行为,以避免有些行政执法人员用手中的处罚权做交易,以权谋私。

  第二条 行政处罚的设定和实施,适用本法。

  【释义】本条是对行政处罚的设定和实施的法定原则的规定。

  一、行政处罚的设定权是国家立法权中的一项重要内容。采取严格慎重的法定原则,即法无明文规定的,不处罚。

  行政处罚按其性质划分,大体可以分为四类:一是涉及人身权利的人身自由罚;二是吊销许可证或营业执照、责令停产停业等的行为罚;三是罚款、没收非法财产等财产罚;四是警告、通报批评等申诫罚。

  本法规定的处罚设定权可以概括为:法律可以设定各种类型的行政处罚权;行政法规可以设定除限制人身自由以外的各类行政处罚;地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

  二、行政处罚的实施要依本法的规定。

  实施处罚涉及两个问题,一是实施的主体,一是实施的行为或实施的原则和程序。即:

  1.不是所有的行政机关都有任何行政处罚权,哪些行政机关有行政处罚权,由法律和行政法规规定。对此应注意一点,执法主体应是国家行政机关,但又不都是行政机关,法律开了一个小口子,规定了授权和委托,但有限制性规定;

  2.行政机关只能对自己主管业务范围内的违反行政管理秩序的行为给以行政处罚;

  3.每个行政机关有权给予什么种类的行政处罚,依法律、法规的规定。对此法律也作了具体规定。

  第三条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,应当给予行政处罚的,依照本法由法律、法规或者规章规定,并由行政机关依照本法规定的程序实施。

  没有法定依据或者不遵守法定程序的,行政处罚无效。

  【释义】本条两款是对实施行政处罚要有法定依据,无法定依据不得处罚的原则的规定。

  一、关于行政处罚的适用范围要注意三个方面的问题:

  第一,主体适用对象应包括公民、法人或者其他组织。也就是说,既包括个人也包括各种组织形式的单位;行政处罚的对象必须是现实的人或拟制的人(法人或者其他组织),而不能是东西。处罚主体说是这么简单,实际上问题真的不少。

  如环境运输和城市管理局经常发现在村庄的路边有一些违章建设,是一村村民自发筹款建起的。你处罚的主体是谁?这种问题我们经常遇到,就我看,应当先公告认定是无主物。然后再下处罚决定,然后再强制拆除。光公告就要2个月时间。有时,我们等不及这么长时间怎么办?直接拆了。这样行不行?当然从理论上讲不行,因为程序违法。不过,如果真有人出来要到法院告你,估计也难,因为他也很难证明自己是违章建设的行为人。现在汽车违章,都是对车主进行处罚,并不是处罚车辆。事实是不是这样,相信大家都关心。因为大家很多人都有私家车。不像我,骑个自行车。

  国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复

  工商个字[2001]第177号

  云南省工商行政管理局:

  你局《关于对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的请示》(云工商法字[2001]16号)收悉。经研究,答复如下:

  对个体工商户当场实施行政处罚,应当参照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定,按公民对待。二00一年七月九日

  第二,要具有违反行政管理秩序的行为。即这种行为是客观存在的、有事实的侵犯行政管理秩序的违法行为;

  第三,应当给予行政处罚的。其含义在于,违反行政管理秩序的行为,并非全部都应给予行政处罚,应区分不同情况根据法律的规定给予不同的处理。如果有的违反行政管理秩序的行为十分严重,构成犯罪的,就应根据刑法的规定处罚,而不适用行政处罚;有些极轻微违反了行政管理秩序的行为构不成本法规定的应予处罚的标准的.则不应给予行政处罚。

  第四条 行政处罚遵循公正、公开的原则。

  设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。

  对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。

  【释义】本条是对行政处罚应遵循的原则的规定。

  一、必须遵循公正、公开的原则。

  公正,是指行政机关在处罚中对受罚者用同一尺度平等对待。公正原则主要表现在:1.行政处罚以事实为依据,以法律为准绳,法律面前人人平等;2.实行回避制度,包括执法人员自行请示回避和行政管理相对人申请回避3.处罚程序适宜。行政处罚规定普通程序和简易程序,简易程序的适用也要严格按法律、法规规定的条件进行;4.行政处罚作出以前要通知被处罚人将要作出的内容、理由以及提出意见的途径、方式和期限,以便使其有陈述意见、提出反证等参与的机会;5.现场勘查、物品检验要通知当事人及利害关系人到场;6.职权分立。事实的调查和作出处罚决定分立,复议、申诉受理与作出处罚决定分立,处罚决定与处罚执行分立。

  公开,是指行政机关对于有关行政处罚的法律规范、执法人员身份、主要事实根据等与行政处罚有关的情况,除可能危害公共利益或者损害其他公民或者组织的合法权益并由法律、法规特别规定的以外,都应向当事人公开。公开原则在行政处罚上的主要表现是:

  (1)法的公开。有关行政处罚的法律、行政法规、地方性法规、部门规章及政府规章等规范性文件都要以适当途径公开,使行政管理相对人有了解的可能;

  (2)执法人员的身份公开。执行调查、处罚送达、执行等职务的执法人员必须出示证件或者佩带标志。受委托执行行政处罚职务的,要出示委托证明;

  (3)有关文书,除法律、法规规定限制的以外,允许当事人及利害关系人阅览、摘记及复制;

  (4)案例公开,行政处罚形成的案例以一定形式和途径公开发表。

  二、必须以事实为依据。这种事实必须是客观存在,并且是已经发生的行为,不能以“可能是”而进行处罚。没有违法事实的,不得给予处罚。

  三、与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。就是说罚要当罚,防止滥罚。实施处罚要综合衡定以下因素:1.违法行为的事实是否该罚;2.其性质如何,是否属于行政处罚的范畴;3.情节怎样,区别出是否有情节严重应该给予刑事处罚的行为,或情节轻微不够行政处罚的;4.社会危害程度怎样,是严重危害社会还是对社会无大危害。

  四、本条第三款是对公正、公开原则的进一步强调和具体化。根据人大代表的意见,法律补充规定了本条第三款,强调对于违法行为给予行政处罚的规定,必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据,如遇此种不公布规定而给予行政处罚的情况,公民、法人或者其他组织可以拒绝接受处罚,也可以以此条为依据对这种处罚行为提起诉讼。本法具体规定了告知制度、当事人的陈述和申辩、缺席听证制度等等。

  2008年,南海平洲汇丰电器商场的老板梁佳成,派司机给客户送冰箱。根据送货单,交通局认定这一行为属非法营运,要处以3万元的罚款。梁佳成自学法律状告交通局,该案在禅城区法院一审开庭。

  广州鑫一华律师律师唐红炬认为,交通部、原国家经委联合发布的《公路运输管理暂行条例》([86]交公路字1013号)已经作废,所以交通部门在执法的过程中,不可再依据这个规章来区分和认定经营性的道路运输和非经营性的道路运输。

  另外,交通部公路司的复函不属于行政法规,《行政处罚法》第四条规定:“对违法行为给予行政处罚的规定必须公布;未经公布的,不得作为行政处罚的依据。”本案中明显是对某单位的复函,而不是“公布”,所以不能作为处罚依据。

  第五条 实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法。

  【释义】本条是对坚持处罚与教育相结合的原则的规定。

  设定行政处罚,不仅仅是惩罚违法者,并通过惩罚防止其再次违法,而且是寓教育于惩罚之中,使违法者通过处罚受到教育,自觉遵守法律秩序,同时也教育他人维护法律,提高法制观念。

  本法不仅在本条规定了处罚与教育相结合的原则,而且在其他法律条文中为贯彻这一原则具体规定了告知。通过告知,可以使当事人受到法制的教育。此外,听证制度也是进行法制宣传和教育的一种很好的形式,在听证过程中通过陈述事实、列举证据、援引法律,给各方面人员都留下深刻印象,从中受到教育。和申辩、缺席听证制度等等。

  第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚,享有陈述权、申辩权;对行政处罚不服的,有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。公民、法人或者其他组织因行政机关违法给予行政处罚受到损害的,有权依法提出赔偿要求。

  【释义】本条是对受到行政处罚者的权利的规定。

  为了保障当事人的合法权益,法律规定了受到行政处罚者的各项权利,包括行政处罚行使之中和行政处罚之后,主要有:

  一、陈述和申辩权。陈述是指行为人为自己的行为进行客观的说明和介绍的一种行为;申辩,是指当事人为自己的行为申述理由和辩解的行为。这是当事人在行政处罚之中所享有的一项权利。为了从行政执法程序上保障当事人的权益,法律规定公民、法人或者其他组织在行政机关给予行政处罚时,依本法的规定,有权就行政机关拟对自己的处罚和自己的行为进行陈述和申辩,证明自己没有违法事实的存在,行政机关要严格遵守法律的规定,保证当事人陈述和申辩权的行使。不仅如此,行政机关在行使行政处罚之前要明确告知当事人违法的事实、将给予的处罚的理由和依据,使当事人有条件和可能为自己的行为进行陈述和申辩。

  二、申请行政复议或提起行政诉讼权。这是当事人在受到行政处罚之后所依法享有的一项权利。行政复议是指行政机关经当事人或有关单位提出申请或请求后,对已做出的行政处罚决定进行重新审查的一种行为;行政诉讼是指当事人受到国家行政机关的处罚之后不服,直接向人民法院提起诉讼,或经向原处分机关的直接上级机关提出复议后,对其作出的决定仍有不服的,向人民法院提出诉讼,请求撤销或者变更原处分或决定的行为。

  行政复议是行政机关内部自上而下的一种法制监督。具有强制性和权威性。对于提出复议的案件,复议机关要对其具体行政行为是否合法和适当进行审查,对于具体行政行为明显不当的,可以变更。

  法律给予当事人以选择权,可以选择司法监督程序,即不服行政机关的处罚,可以直接向人民法院提起行政诉讼,或者经行政复议后,对复议决定不服的,也可向人民法院提起诉讼。

  三、要求行政赔偿权。这是行政处罚之后已认定行政处罚是错误,而对当事人进行行政救济的一项措施。行政赔偿是指行政机关在执行行政职务,进行行政处罚时,违法侵害了公民的合法权利时,国家对于受害人所给予一定赔偿的行为。

  第七条 公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚,其违法行为对他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

  违法行为构成犯罪,应当依法追究刑事责任,不得以行政处罚代替刑事处罚。

  【释义】本条是对违法行为人所应承担的不同的法律责任的规定。

  公民、法人或者其他组织应承担的不同的法律责任可分为:民事责任和刑事责任。

  一、关于民事责任的承担。给予行政处罚是当事人因违法而承担的行政处罚的责任,与民事责任属不同的法律责任范畴,但又是同一种违法行为所引起的。受到行政处罚之人同时依法承担民事责任的行为是特定的,即行为人因违法对他人造成损害。但要说明一点,实施行政处罚的主体是行政机关,而民事赔偿责任首先是当事人自己协商解决,可以进行调解,如仍达不成一致意见,可以经法院判决,由司法途径解决。

  二、关于刑事责任的承担。给予行政处罚的违法行为,从理论上讲应该是尚不构成犯罪的行为。如果情节、后果严重就构成犯罪了,为了不放纵犯罪,法律规定应当追究其刑事责任。如果在将要进行行政处罚时,已经知道违法行为人的行为构成犯罪了,可以直接移送有关部门起诉,进行刑事处罚,不能以行政处罚代替刑事处罚。反之已经进行过行政处罚的,则仍有可能进行刑事处罚。只是在进行刑事处罚时要考虑已进行过的行政处罚。

  此处要将行政处罚后承担刑事责任的行为与行政处罚中的一事不再罚原则区别开来。行政处罚中的一事不再罚原则是指对违法行为人的同一违法行为,不得以同一事实和同一依据,给予两次以上的行政处罚。同一事实是指同一个违法行为;同一依据,是指同一法律依据。但实践中往往同一行为违反了不同的法律规定,即产生规范竞合现象。在这种情况下,一般的处理原则是:1.同一行为违反两个以上法律规范时,应依据不同法律规范分别处罚。2.如果一个行政机关对违法行为人已经给予处罚的,其他行政机关不得再科以同类处罚。3.在给予其他各类的处罚时,可以考虑违法行为人已受到处罚的事实,从轻或者减轻处罚(一事不再罚的原则以后还会详细论述)。

  第二章 行政处罚的种类

  第八条 行政处罚的种类:

  (一)警告;

  (二)罚款;

  (三)没收违法所得、没收非法财物;

  (四)责令停产停业;

  (五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;

  (六)行政拘留;

  (七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。

  【释义】本条是对行政处罚的种类的规定。

  本法确定了六种处罚种类:

  一、警告。指行政机关对有违法行为的公民、法人或者其他组织提出告诫,使其认识所应负责任的一种处罚。警告一般适用于那些违反行政管理法规较轻微、对社会危害程度不大的行为。一般可当场做出。

  二、罚款。指行政机关依法强制违反行政管理法规的行为人(包括法人及其他组织)在一定期限内缴纳一定数量货币的处罚行为。罚款是一种财产罚。罚款是一种适用范围比较广泛的行政罚。为了避免罚款的随意性,行政处罚法对罚款进行了一些限定性的规定。对已经制定的法律、行政法规规定的行政处罚的种类中没有罚款的,地方性法规和规章不能增加规定罚款的处罚。为了避免罚款执行人营私舞弊,法律规定作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离,罚款必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分。罚款的设定与执行要运用适当,罚与过相当。

  三、没收违法所得,没收非法财产。指国家行政机关根据行政管理法规,将行为人的违法所获得的财物或非法财物强制无偿收归国有的一项行政处罚措施。没收是一种较为严厉的财产罚,其执行领域具有一定程度的限定性,只有对那些为谋取非法收入而违反法律法规的公民、法人及组织才可以实行这种财产罚。

  四、责令停产停业。指国家行政机关对违反行政管理法规的工商企业或个体经营户,依法在一定期限内剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚,属于行为罚的一种。由于责令停产停业的处罚将直接影响企业的生产与经营利益,因此对比较严重的行政违法行为才适用。

  五、暂扣或者吊销许可证,暂扣或者吊销执照。许可证与执照指行政主管机关应公民、法人或其他组织的申请依法颁发的准许申请人从事某种活动的书面文件。是公民、法人或者其他组织享有的某种权利的凭证。暂扣或者吊销许可证、执照是指国家行政机关,对违反行政管理法规的公民、法人或者其他组织依法实行暂时扣留其许可证或执照,剥夺其从事某项生产或经营活动权利的行政处罚。这是一种比责令停产停业更为严厉的一种行为能力罚。因此,只有法律和行政法规能够设定这一处罚。

  六、行政拘留。指公安机关对于违反治安管理处罚条例的公民,在短期内限制其人身自由的一种处罚措施,也是治安管理处罚措施中最严厉的一种。行政拘留是限制公民人身自由的一种人身自由罚,也是行政处罚中最严厉的处罚之一。由于其严厉性,因此行政处罚法对于此种处罚的限制规定也是最严格的,只有法律能够规定涉及公民人身自由的行政拘留罚,其他如行政法规、地方性法规、规章等都不能设定此种处罚。

  七、法律、行政法规规定的其他行政处罚。上面所列六种处罚只是行政处罚的基本种类,也是运用得最多的种类。为了防止现有法律和行政法规规定的处罚的遗漏和今后立法中可能出现了新的处罚措施而设定此项。

  第九条 法律可以设定各种行政处罚。

  限制人身自由的行政处罚,只能由法律设定。

  【释义】本条是法律对于行政处罚的设定权的规定。

  这是某局的一个法律咨询

  问:因常有泥头车不遵守规定,导致路面尘土飞扬,严重影响附近卫生环境。群众十分不满。可否在审批泥头车准予其从事土方运输前,责令其交纳一定保证金,在发现其有违规行为时直接从保证金中扣除?

  答:不可。收取保证金于法无据。我们禅城区是不能制定法律的。审查一项文件,这是我的常规工作之一。我发现有一处规定,要求政府责令企业指定购买某种产品,这与行政许可法相悖。与起草单位沟通。我很谨慎地问对方意见。对方很理直气壮,为什么不可以?国务院说2001年6月1日不能免费提供塑料袋,我们的企业就不能做,为什么我们政府不行?大哥,你以为我们区政府是国务院呵?我们有立法权吗?禅城区政府不是国务院。

  第十条 行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。

  法律对违法行为已经作出行政处罚规定,行政法规需要作出具体规定的,必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

  【释义】本条是对规定行政法规对于行政处罚的设定权限的规定。

  行政法规是由国务院制定的。对于行政法规设定和规定行政处罚权要掌握两点:第一,除限制人身自由的行政处罚以外,行政法规可设定其余各类行政处罚;第二,行政法规规定的行政处罚不能超越已有的法律所规定的行政处罚的范围。本法给予行政法规以行政处罚设定权,但同时给了一定的限制,这种限制包括前面提到的两个方面:

  一、关于设定权。行政法规不能设定限制人身自由的行政处罚,这是一项硬性的原则性规定。除这项排除性规定外,行政法规可以设定其余五类处罚。

  二、关于规定权。法律对于违法行为已经作出行政处罚规定的,行政法规如果需要,可以对法律作出具体规定。但行政法规关于行政处罚的规定,不能超出原来法律所规定的行为、种类和幅度,也就是说,法律对某些违法行为没有作出吊销许可证处罚的,而仅作出罚款处罚的,行政法规不能另行增加处罚种类;法律已经规定了行政处罚幅度的,行政法规只能在其处罚幅度内规定处罚。

  第十一条 地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。

  法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。

  【释义】本条是对地方性法规对于行政处罚的设定权的规定。

  地方性法规是指省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定和批准的、实施于本地区或某一地区的规范性文件。地方性法规不得同宪法、法律、行政法规相抵触。本条对于地方性法规设定行政处罚权也作了严格的限制性规定。本法对地方性法规的关于行政处罚的设定权作出了两种不同情况的规定:

  一、本条第一款规定,地方性法规可以设定除限制人身自由,吊销企业营业执照以外的行政处罚。省级地方人大对本省的特殊问题(如禁放鞭炮、限制养犬等)制定地方性法规,或者在还没有制定法律、行政法规(如计划生育等)时,可以先行制定地方性法规。这种法规可以设定除人身罚和吊销企业执照外的各种行政处罚。如果今后有了全国性的法律、行政法规,那么就要执行法律、行政法规的规定,对不符合法律、行政法规的规定要进行相应的修改。

  二、本条第二款规定已经有了法律、行政法规的,地方性法规可以结合本地具体情况,根据法律、行政法规关于行政处罚的规定,予以具体化。但是,不得超越法律、行政法规关于哪些违法行为应当给予行政处罚,给予什么种类的行政处罚和行政处罚的幅度等的规定。

  第十二条 国务院部、委员会制定的规章可以在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

  尚未制定法律、行政法规的,前款规定的国务院部、委员会制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由国务院规定。

  国务院可以授权具有行政处罚权的直属机构依照本条第一款、第二款的规定,规定行政处罚。

  【释义】本条是对国务院各部、委的规章设定行政处罚权的规定。

  一、关于规章的规定权,本条第一款规定,国务院部、委的规章可以规定的行政处罚应在法律、行政法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度范围之内。

  二、关于规章的设定权,本条第二款规定,无法律、行政法规规定的,规章可以创设的行政处罚只限于警告或者一定数量的罚款。为了规范罚款,罚款的具体限额要报国务院根据不同情况予以规定。

  对于国务院的一些直属局,如工商、海关、税务、新闻出版、技术监督局等,能否制定规章,从实际看需要,但法律只规定了部、委制定规章。为了解决这一难题,本条规定,这些机构经国务院授权可以适用规章设定行政处罚的规定。

  第十三条 省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及经国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。

  尚未制定法律、法规的,前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为,可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

  【释义】本条是对地方政府规章关于行政处罚的设定权的规定。

  地方政府规章是指由地方政府制定的规范性文件,只有那些有规章制定权的政府才能制定规章。这里的地方政府规章分为两层,一层是省、自治区、直辖市人民政府制定的规章,另一层是省会市和国务院批准的较大的市制定的规章。地方政府规章与国务院各部、委的规章在行政处罚设定权上的规定基本是一致的。因此,既要给予地方政府规章一定的行政处罚设定权,又要严格地控制设定权的行使,形成目前的法律规定,即:

  关于地方政府规章对于行政处罚的规定权,第一款规定,省、自治区、直辖市政府和省会市以及国务院批准的较大的市政府规定的规章,在不超越法律、行政法规或者地方性法规关于行政处罚规定的行为、种类和幅度内作出行政处罚的具体规定。(参见第十二条的注释)

  关于地方政府规章的设定权,第二款规定,没有法律、行政法规和地方性法规规定的,属于地方政府创制的规章,对违反行政管理秩序的行为;可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。设定行政处罚的地方政府规章规定的内容不能与法律、行政法规、地方性法规相抵触。为了切实作好监督,规章中规定的罚款限额要由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。

  第十四条 除本法第九条、第十条、第十一条、第十二条以及第十三条的规定外,其他规范性文件不得设定行政处罚。

  【释义】本条是对其他规范性文件设定行政处罚的禁止性规定。

  我国法制体系或称立法体系是统一的,又是分层次的。法律由全国人民代表大会及其常务委员会制定,行政法规由国务院制定,地方性法规由各省、自治区、直辖市的人大及其常委会制定,部门规章由国务院各部、委制定,地方政府规章由各省、自治区、直辖市政府和省会市、较大的市的政府制定。行政法规、地方性法规;规章均不能与法律相抵触。

  与这种立法体制相适应,我国法律结构呈多层次框架,其构成为法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章等诸层次。除此之外,还有众多的没有立法权的市、地、县区的规范性文件等。实际情况是越往下的规范性文件越直接关系到广大群众的切身利益,即“越管用”。为了从立法上解决滥处罚这一问题,本法对行政处罚的设定作了非常严格的限定:

  一、法律可以设定各种行政处罚。限制人身自由的行政处罚,只能由法律规定;(第九条)

  二、行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚。法律中对行政处罚有规定的,不能超越其范围;(第十条)

  三、地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。法律、行政法规已作出行政处罚规定的,不能超越其范围;(第十一条)

  四、国务院部、委的规章可以设定警告、一定数量罚款的行政处罚。法律、行政法规已有关于行政处罚规定的,不能超越其范围;(第十二条)

  五、省、自治区、直辖市人民政府和省会市、国务院批准的较大的市的政府规章,可以设定警告或一定数量罚款的行政处罚,对法律、行政法规、地方性法规已有行政处罚规定的,则不能超越其规定的范围。(第十三条)

  另外,本法还明确写明了禁止性规定,即除以上规定之外,任何非上述机构一律不许在规范性文件中设定行政处罚,否则都属违法。

  这里有个法律术语叫位阶。我在佛科大讲座时,有个学生提问,“王老师,你刚才说法的台阶问题应该如何理解?”台下大家都笑,因为我说的就是位阶。不过,这位同学说得还是很形象的,就是法的层级关系。法的位阶是指由立法体制决定的,不同国家机关制定的规范性法律文件在法律渊源体系所处的效力位置和等级。在我国,按照宪法和立法法规定的立法体制,法律位阶共分六级,它们从高到低依次是:根本法律、基本法律、普通法律、行政法规、地方性法规和规章。

  不管哪一级人大,他都是人民的代议机关,要高于行政机关。

  人大出了一些条例,你可以不用,但说他不合法可不行。

  在中国,最大的法是什么样?不是宪法,是领导对你的看法。

  从法院审判和复议看,适用法律很重要。我们接触一个案件,先把你的认定书拿过来,看看你引用的法条,然后对照法律,再看事实。

  而适用法律,关键就是法条要引用准确,条款项目清晰。

  第三章 行政处罚的实施机关

  第十五条 行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。

  【释义】本条是对实施行政处罚主体要求的一般规定。

  在一般情况下(例外情况下面讲),只有有行政处罚权的行政机关才能实施行政处罚;而且要在法定的范围内实施。首先,实施行政处罚的行政机关要具有行政处罚权,这项职权是国家赋予的,有行政处罚权的行政机关是国家法律或行政法规规定的,这些行政机关具有与其管理对象相适应的行政处罚权。其次,行政处罚要在行政机关的法定职权范围内实施,不同的行政机关有不同的职权范围。

  第十六条 国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权,但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。

  【释义】本条是对一个行政机关行使其他行政机关的行政处罚权的规定。

  本法规定了一个行政机关可以行使其他行政机关的行政处罚权,当然对这种行政机关的授权要求是十分严格的,要由国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府决定。另外,本条还强调限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。这样规定是比较严谨的,因为,在我国,限制人身自由的行政处罚权只能属于公安机关,这是保护公民人身权利所必须的。

  第十七条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

  【释义】本条是对授权实施行政处罚的规定。

  依本条规定,具有管理公共事务职能的组织也可能成为实施行政处罚的主体,但必须要符合一定的条件。首先,该组织必须经过法律、法规授权;其次,该组织具有管理公共事务的职能;第三,法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织必须在法定职权范围内实施行政处罚。

  第十八条 行政机关依照法律、法规或者规章的规定,可以在其法定权限内委托符合本法第十九条规定条件的组织实施行政处罚。行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。

  委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。

  受委托组织在委托范围内,以委托行政机关名义实施行政处罚;不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

  【释义】本条是对委托实施行政处罚的规定。

  受委托实施行政处罚的行政机关或组织是对实施行政处罚主体的补充。但是为了防止乱处罚的情况出现,必须要对行政处罚的委托加以限制,本条对进行行政委托的程序及委托机关的责任作了严格规定。

  一、行政机关只能将行政处罚权委托给符合本法第十九条规定条件的组织,行政机关不得委托其他组织或者个人实施行政处罚。本法第十九条规定:“受委托组织必须符合以下条件:(一)依法成立的管理公共事务的事业组织;(二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;(三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”

  二、行政机关只能依法在其法定权限内进行委托。行政机关进行委托必须有法律、法规或规章的明文规定。

  三、受委托实施行政处罚的组织在委托范围内,以委托的行政机关名义实施行政处罚,委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督,并对该行为的后果承担法律责任。委托行政机关对受委托行政机关或者组织实施的行政处罚行为应当负责监督,并对该行为后果承担法律责任。受委托的行政机关实际上是代表委托它的行政机关实施行政处罚,即在委托的权限范围内以委托行政机关的名义实施行政处罚,如果受委托的行政机关或组织违法实施行政处罚权,那么由委托机关承担法律后果。因此委托机关要对受委托机关进行监督,这实际上也是对自身权益的保护。

  四、受委托的组织不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。受委托的组织本身并不具有行政处罚权,它行使的行政处罚权是别的行政机关赋予的,它不具有委托权,因此不能再行委托。法定授权与行政机关委托有明显的区别。授权是法律、法规明确授予非行政机关行政处罚权;委托是有行政处罚权的行政机关将其行政处罚权委托给行政机关或者组织行使。依法授权的组织以自己的名义行使行政处罚权;而受委托的行政机关或者组织只能以委托机关,而不能以自己的名义独立行使行政处罚权,这是委托与法定授权的根本区别之所在。

  第十九条 受委托组织必须符合以下条件:

  (一)依法成立的管理公共事务的事业组织;

  (二)具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;

  (三)对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。

  【释义】本条是对受委托组织的资格条件的规定。

  一、受委托组织必须是依法成立的管理公共事务的事业组织。所谓事业组织是相对企业单位而言,一般是指为国家社会创造或改善生产条件,从事为工农业生产服务活动,为满足人民教育、卫生等事业需要而设立的不以营利为目的的单位。本条规定的事业组织应是具有管理公共事务职能的组织。

  二、必须具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员。被委托的组织必须拥有熟悉有关的法律、法规、规章和有关业务的工作人员。这样方能严谨有效地实施行政处罚。

  三、对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。受委托组织应当具有相应的技术检查或技术鉴定的条件,即必须具有技术检查或技术鉴定的设备和水平等等。这是委托与法定授权的根本区别之所在。

  第四章 行政处罚的管辖与适用

  第二十条 行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。

  【释义】本条是对行政处罚地域管辖的规定。

  地域管辖,也称区域管辖或属地管辖,是指同级人民政府之间横向划分其和其所属部门(含其他有处罚权的机关或组织)在各管辖区内实施行政处罚的权限分工。简单讲,就是行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。

  违法行为地包括违法行为着手地、经过地、实施(发生)地和危害结果发生地。受处罚行为的核心要件是违法。违法行为发现地的行政机关都有管辖权,一般应由最先发现违法行为的行政机关管辖。

  一、从行政处罚的目的来看,行政处罚是以行为事实的发生为依据的。行政处罚的目的是实现行政管理秩序,即对被破坏了的(关系、过程、财产等)迅速予以恢复,对良好的予以维持并加以促进,使其发展。这些都必须通过对违法行为实施制裁,对合法行为予以保护、鼓励来实现。

  二、从受处罚行为的性质来看,行政处罚的管辖应以行为发生地为依据。受处罚行为的性质,严格来讲,属于侵权行为的范畴。对侵权行为的处理,一般都采取属地主义原则。因此,行政处罚法也规定了行政处罚管辖的属地原则。

  三、行政处罚管辖的效率原则,也要求行政处罚的地域管辖,应根据行为发生地来确定。

  行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。(一)管辖的区域要适中。(二)管辖与机构设置相适应。(三)与我国行政机关的实际分工有关。只有那些依法代表国家与公民、法人和其他组织发生行政上法律关系,并依法获得行政处罚权,代表国家在某一领域实施行政处罚的行政机关,才能成为行政处罚的主体,也只有这些具有行政处罚主体资格的行政机关,才能获得行政处罚管辖权。同时,为了防止出现管辖空白,本法规定,如果法律、行政法规有特别规定的,按特别规定管辖。

  第二十一条 对管辖发生争议的,报请共同的上一级行政机关指定管辖。

  【释义】本条是对行政处罚的指定管辖的规定。

  指定管辖是指上级行政机关以决定的方式指定下一级行政机关对某一行政处罚行使管辖权。指定管辖实际上也是赋予行政机关在处罚管辖上一定的自由裁量权,以适应各种错综复杂的处罚情况。

  条文中所说的“管辖发生争议”是指两个以上的行政机关在实施某一处罚上,发生互相推诿或者互相争夺管辖权,经各方协商达不成协议等现象。凡是通过双方努力能够解决的争议,争议各方就应该积极努力加以解决。如果因某些原因解决不了的,就应当报请共同的上一级行政机关,由上一级行政机关指定一个行政机关管辖。共同上一级行政机关,因发生争议各方的关系不同而不同。第一,如果争议各方是同一政府所属的两个以上行政机关,那么,行使指定管辖权的机关就是本级人民政府。第二,如果争议各方是不同级政府所属的两个以上行政机关,那么行使指定管辖权的机关就是争议各方中级别最高的行政机关所属的人民政府。第三,如果争议各方是两个以上人民政府,那么行使指定管辖权的机关就是这些政府的共同上一级人民政府。另外,需要作一下说明的是,上级行政机关指定下一级行政机关对某一处罚行使管辖权,是一种具有法律效力的行政行为。因此,上级机关行使指定权时,要依法作出指定决定,制作指定决定书。否则,难以分清指定者与被指定者的责任,也使被指定者行使管辖权时,失去法定依据。

  第二十二条 违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。

  【释义】本条是对移送管辖的规定。

  本条规定的移送管辖是指无管辖权的行政机关将案件移送到有管辖权的司法机关处理。违法行为如果构成犯罪,根据刑事优先原则,应首先追究行为人的刑事责任,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任,不能以罚代刑。这样,有利于实现刑罚的功能,有效地打击犯罪。从概念上来讲,行政违法行为是行政管理相对人所实施的违反行政法律规范而依法应当追究行政法律责任的行为。刑事违法行为是行为人实施的违反刑事法律规定而依法应当追究刑事责任的行为。根据《中华人民共和国刑法》第十条的规定,“一切危害国家主权和领土完整,危害无产阶级专政制度,破坏社会主义革命和社会主义建设,破坏社会秩序,侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的合法财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利,以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪”。在具体的执法实践过程中,界定行政违法与犯罪主要看该行为是触犯了刑事法律的规定,还是违反了行政法律法规

  第二十三条 行政机关实施行政处罚时,应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。

  【释义】本条是对行政处罚补救功能的规定。

  行政处罚的补救性功能,主要是通过阻止、矫正行政违法行为,责令违法当事人改正违法行为,恢复被侵害的管理秩序而体现的。责令当事人改正或者限期改正违法行为,是指行政机关要求违法当事人作为或不作为,使其中止违法行为,令违法当事人履行其应当履行的义务,或者以其他方式达到与履行义务相当的状态。行政处罚的目的之一是着眼于行为人的未来行为,并不只是已存在的违法行为。行政违法行为侵犯了国家管理秩序,损害了公民、法人和其他组织的权利,行政机关以国家强制力为手段,对违法行为当事人处以行政处罚。因此,行政处罚是一种手段,是为了预防破坏社会秩序和公共利益行为的再次发生。

  第二十四条 对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。

  【释义】本条是对行政处罚的一事不再罚原则的规定。

  有个领导同我讲,现在的法律制定的不好。如随地吐痰,一口5块钱,他说,我给你100块钱,吐20口。同志们想一想,他就一口气吐20口,当着我们执法人员的面,我们能不能罚他100元?不能,我们只能罚5元。理由很简单,一事不再罚。当然,对这种情况我们也不是一点办法也没有,如收容教养呵等等都可以考虑。

  一事不再罚是行政处罚的重要原则之—。一事不再罚原则是指对违法当事人的同一个违法行为,不得以同一事实和同一理由给予两次以上的行政处罚。同一事实和同一理由是一事不再罚原则的共同要件,二者缺一不可。同一事实是指同一个违法行为,即从其构成要件上,只符合一个违法行为的特征。同一理由是指同一法律依据。坚持一事不再罚原则,应当把握两个要点:第一是,同一违法行为已经受到行政处罚,不应根据同一法律依据再受处罚;第二是,不同的行政机关不得以同一事实和同一理由,再给予同一违法行为行政处罚。为此,要明确一个问题,一事不再罚与并处和不同机关对同一违法行为进行不同的处罚是几个不同的概念。并处是同一机关对同一违法行为给予不同形式的处罚,这是法律、法规和规章所允许的。同一法律规范规定不同行政机关对同一违法行为有处罚权,亦是合法的。坚持一事不再罚原则,既要防止重复处罚、多头处罚,又要防止对这一原则作扩大解释,使违法者逃脱应受的处罚。罚款是行政机关强制违法当事人承担金钱给付义务,在一定期限内交纳一定数额钱款的处罚形式。本条规定的对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上的罚款的行政处罚,对限制行政机关的随意性,限制和杜绝乱罚款、滥罚款现象,做到公正处罚,使违法行为与行政处罚相适应,保护当事人的合法权益,都具有很大作用。不同法律规范对同一领域的社会关系进行交叉调整,造成同一行为违反不同法律规范的情形。这种现象在理论上称为规范竞合。对于规范竞合,刑法中适用特别法优于普通法的原则。从规范竞合这一法律现象出现的原因看,刑法行政处罚法领域的规范竞合具有共同性,在处罚的适用上,也应该具有相通之处。但是,与刑法不同的是,行政处罚法所设定的罚种之间不像刑法罚种那样具有明显轻重不同的等级顺序。本条的具体规定,采取了对违法当事人的同一违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚,将罚款这一处罚形式确立在一事不再罚的“罚”范围内。而如果其他法律规范规定了其它形式的处罚,则可以作出相应的处罚。

  第二十五条 不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令监护人加以管教;已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。

  【释义】本条是对责任年龄的规定。

  责任年龄是指行为人对自己的违法行为负法律责任必须达到的年龄。根据《中华人民共和国宪法》第三十四条、《中华人民共和国未成年人保护法》第二条、《中华人民共和国民法通则》的相关规定,本法规定,十四周岁到十八周岁的公民属于限制行政责任时期,十四周岁以下属于无行政责任能力时期。不满十四周岁的人,尚不具备行政责任能力,所以,不满十四周岁的人有违法行为的,不予行政处罚,责令其监护人加以管教。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》都有相关规定。条文中所说的“监护人”是指对未成年人的人身、财产以及其他一切合法权益,依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民法通则》第十六条对此有明确规定。只有在不存在上一项中规定的监护人,或者所规定的监护人没有监护能力的情况下,下一项中的人才有资格成为实际的法定监护人。如果几个顺序的监护人都不存在或者都没有监护能力时,“由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”已满十四周岁不满十八周岁的人,具有限制行政责任能力。这一年龄阶段的人,虽然已具有一定的识别能力,可以对自己的某些行为负责,但毕竞社会知识缺乏,还不具有完全辨认和控制自己的能力,不能完全预见自己的行为可能对社会发生危害的结果,也不能完全理解自己的行为的法律后果,所以,已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的,从轻或者减轻行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第九条、《中华人民共和国刑法》第十四条都有相关规定。行政处罚原则之一——处罚与教育相结合原则,说明行政处罚不是目的,而是一种手段。应当把处罚的手段与教育的手段结合起来,保障法律的实施,防止违法和犯罪,维护安定团结的社会局面。

  第二十六条 精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的,不予行政处罚,但应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的,应当给予行政处罚。

  【释义】本条是对责任能力的规定。

  精神病人有违法行为,不予行政处罚的规定,是以精神病人在行为时的无责任能力状态为根据的。无责任能力状态,是指精神病思者在精神病发作时,他的正常的精神活动发生了紊乱现象,因而不能辨认或者控制自己的行为。这是法律规定精神病人对自己的违法行为不负行政责任的理由。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条对此作了明确规定。间歇性精神病人在实施违法行为时,如果精神是正常的,没有丧失辨认或控制自己行为的能力,应当给予行政处罚。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十条、《中华人民共和国刑法》第十五条都有相关规定。在处理精神病人,特别是间歇性精神病人实施的行政违法行为案件时,必须请有关人员进行科学鉴定,并进行认真细致的调查研究,全面了解行为人的各方面情况,特别是实施违法行为前后的精神状态。只有确定违法当事人在实施违法行为时确实处于精神病状态,而且,由于这种病症而不能辨认或者不能控制自己的行为,才能认定为无责任能力,应当责令其监护人严加看管和治疗。条文中所说的“监护人”是指对精神病人的人身、财产以及其他一切合法权益,依法予以监督与保护的人。《中华人民共和国民法通则》第十七条有明确界定。规定中的各个顺序,是在法定的上一顺序的监护人不存在或者不具有监护能力的情况下,方可确认下一顺序的监护人为法定监护人。“对担任监护人有争议的,由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的,由人民法院裁决。”如果规定的几个顺序的监护人均不存在或者均无监护能力,“由精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。”监护人履行监护职责,不仅是对被监护人应尽的义务,也是为了维护正常的社会秩序,对国家和社会应尽的义务。《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条作了具体规定。

  第二十七条 当事人有下列情形之一的,应当依法从轻或者减轻行政处罚:(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的;(二)受他人胁迫有违法行为的;(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的;(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果的,不予行政处罚。

  【释义】本条是对从轻、减轻或者不予行政处罚的规定。

  从轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻的处罚或者较少的罚款。例如,《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十一条的规定。减轻处罚是指在法定处罚范围内对当事人适用较轻处罚种类。例如,《中华人民共和国治安管理处罚条例》第二十二条的规定。不予处罚是指对当事人作有违法行为的宣告,但免除其行政处罚。从轻、减轻或者不予行政处罚的规定,实际上是赋予行政机关一定的自由裁量的权力,便于行政机关灵活地运用自己的权力。自由裁量权是指法律赋予行政机关根据具体情况,自行决定实施的一种权力。行政机关在具体运用这一权力时,必须遵循行政处罚的公正原则以及行政处罚与违法行为相适应原则。所谓公正原则,就是公平正直、没有偏私,要求行政机关对违法当事人公正对待,一视同仁,体现法律面前人人平等的社会主义法制原则。所谓行政处罚与违法行为相适应原则,就是指行政处罚必须与当事人的违法行为的事实、性质、情节及社会危害程度相适应,轻重有度。条文中所说的几种从轻或者减轻行政处罚的情形中,“主动消除或者减轻违法行为危害后果的”:这里的关键是“主动”,是违法当事人对实施违法行为的补救,是从主观积极的角度来消除或者减轻违法行为的危害后果。“受他人胁迫有违法行为的”:是指在现实生活中,有些人实施违法行为是由于某种原因而受到一定程度的威**或者强制。这些人从主观上看是不完全愿意实施违法行为的,客观上在违法过程中所起的作用也较小。“配合行政机关查处违法行为有立功表现的”:这种情况是当事人以实际行动对违法行为予以补救的最积极的体现。配合行政机关查处违法行为,包括揭发检举违法行为,向行政机关主动提供材料和案件线索,积极做有关当事人的工作,使行政机关的查处工作进展顺利、效果明显。“其他依法从轻或者减轻行政处罚的”:行政违法行为的形式和种类繁多,从轻或者减轻行政处罚的情节也很复杂,不可能在法中全部罗列详尽,除上述三种适用倩节外,还有其他依法可以从轻或者减轻的情节。条文中所说的不予行政处罚的情形是“违法行为轻微并及时纠正,没有造成危害后果”。在这里,违法行为轻微、及时纠正与没有造成危害后果是统一的,不可分割的。

  第二十八条 违法行为构成犯罪,人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。

  【释义】本条是对行政处罚与刑罚合并适用的规定。

  条文中所说的拘役,是指短期剥夺犯罪分子的人身自由,就近强制进行劳动改造的刑罚方法。拘役的期限为十五日以上,六个月以下。数罪并罚时,拘役最高不超过一年。有期徒刑,是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由,并实行强制劳动改造的刑罚方法。有期徒刑的期限为六个月以上,十五年以下。数罪并罚或者无期徒刑减为有期徒刑时,有期徒刑最高不超过二十年。行政拘留,是指行政机关短期剥夺或者限制行政违法当事人人身自由的处罚方法。《中华人民共和国治安管理处罚条例》规定的拘留期限为一日以上,十五日以下。行政处罚与刑罚合并适用,是当行政处罚与刑罚发生竞合时的解决办法。所谓行政处罚与刑罚竞合,是指同一违法行为同时触犯了刑法和行政处罚规范。如果出现行政处罚与刑罚的适用范围竞合的问题,其具体规则是:行政机关受理某一案件时,如果无法判断违法行为是否构成犯罪,可以先行适用行政处罚。当发现违法行为已构成犯罪时,应及时追究当事人的刑事责任,将案件移送到人民法院。当人民法院判处拘役或者有期徒刑时,行政机关已经给予当事人行政拘留的,应当依法折抵相应刑期,人民法院判处罚金时,行政机关已经给予当事人罚款的,应当折抵相应罚金。《中华人民共和国刑法》第一百一十六条的规定就是行政处罚与刑罚合并适用的一个典型例子。在行政处罚与刑罚所剥夺的权益的性质或者所指向的对象物相同的情况下,允许刑罚吸收行政处罚。此外均可合并适用。行政机关已经适用了人身罚和财产罚,该行政处罚应折抵相应刑罚。对此,最高人民法院曾经作过司法解释。如1957年最高人民法院《关于行政拘留日期应否折抵刑期等问题的批复》中讲到,“关于人民检察院或被害人对因违警行为而受过行政拘留处分的人又向人民法院提起公诉或自诉的,如果被告人的行为构成犯罪,应予处刑的,法院应予受理。如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和以前受行政拘留处分的行为系同一行为,其被拘留的日期,应予折抵刑期;如果被判处刑罚的是另一犯罪行为,则其被拘留的日期当然不应折抵刑期。”

  第二十九条 违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限,从违法行为发生之日起计算;违法行为有连续或者继续状态的,从行为终了之日起计算。

  【释义】本条是对行政处罚追责时效的规定。

  行政处罚追责时效是指行政机关追究违法行为当事人的行政法律责任的法定有效期限。违法行为已经超过追责时效期限的,不再追究行政法律责任。本条第一款具体规定了行政处罚的追责时效为二年。同时,针对某些特殊形式的行政违法案件,本法规定,如果其他法律对时效有特殊规定的,依其它法律规定的时效执行。例如,《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条的规定。本条第二款明确了追责时效的起算方法。这里所指的“违法行为发生之日”,即指违法行为停止之日。所谓“违法行为有连续或者继续状态的”,就是指连续行政违法行为或继续违法行为。连续违法行为是指同一违法当事人连续两次或两次以上实施性质相同的违法行为。继续违法行为是指同一违法当事人在一定时间内所实施的处于继续状态的违法行为。

  第五章      行政处罚的决定

  第三十条 公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。

  【释义】本条是对行政机关给予行政处罚应当首先查明事实的规定。

  一、违法行为,是指违反法律、行政法规、地方性法规或者规章的行为。只有行为人作出了违法行为,并且,对该违法行为依法应当给予行政处罚的,行政机关才能依法对其作出相应的行政处罚。二、违法事实,是指行为人违反行政管理秩序的事实,包括行为人的具体违法行为,以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的重要事实。只有违法事实清楚,证据确凿的,行政机关才能对行为人给予行政处罚;行为人的违法事实没有查清或者证据不足的,行政机关不能作出行政处罚决定。

  第三十一条 行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。

  【释义】本条是对告知程序的规定。

  告知程序是行政处罚的必经程序。“告知”,对于当事人来说,是其法定的权利;而对于行政机关来说,则是其法定的义务。实施行政处罚,无论是适用简易程序,还是适用一般程序,如果行政机关未依法履行告知程序即作出行政处罚的决定,就违反了本法规定。行政机关履行告知义务,必须是在作出行政处罚决定之前,这是保障当事人享有的告知权利的需要。如果行政机关在作出行政处罚决定之后才予以告知,则属于违反了法定程序。告知的内容包括:告知当事人其违法事实、对其给予行政处罚的理由和所依据的法律、法规;告知当事人其依法享有的陈述、申辩、申请复议、提起诉讼、请求行政赔偿等权利。行政处罚法第六条已明确规定了公民、法人或者其他组织的权利。

  第三十二条 当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;当事人提出的事实、理由或者证据成立的,行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

  【释义】本条是对当事人陈述权和申辩权的规定。

  张某系运煤司机,一日运煤经过309国道某省某地区路段设立的交通检查站时,交通站执勤人员宋某(身着交通警察制服,佩戴执勤袖章)向张某走过来,递给了张某一张处罚决定书,并对张某说:交二十块钱再走。张某接过处罚决定书,见上面印着的全部内容是:根据有关规定,罚款二十元。决定书印着某省某地区交通大队的印章。张某问宋某:“为什么要罚我?“宋某说:“你超载。”张某辩说:“我只拉半车煤,怎么就超载?”宋某不耐烦的说:“让你交你就交罗嗦什么”张某说:“不说清楚,就不交。”这时,宋某又递过一张处罚决定书,并说:“就你这态度再交二十块钱。”张某怕争辩下去,又要罚款,只好交了四十元钱。

  陈述,是指当事人表明自己的意见和看法,提出自己的主张和证据。申辩,是指当事人进行解释、辩解,反驳对自己不利的意见和证据。行政机关实施行政处罚的过程中,无论是适用简易程序,还是适用一般程序,当事人都享有陈述权和申辩权。从当事人的角度讲,陈述和申辩是行政处罚法规定的当事人所享有的重要权利,当事人有权为自己的行为作出陈述、说明、解释和辩解;从行政机关的角度讲,听取当事人的陈述和申辩,是行政处罚法规定的其必须履行的法定义务,在当事人未明确表示放弃此项权利的情况下,未经当事人陈述和申辩,行政机关不应给予当事人任何种类的行政处罚。当事人提出的事实、理由和证据,包括其没有违法的行为,不应受到行政处罚的事实、理由和证据,也包括其违法行为情节较轻,应受较轻的处罚的事实、理由和证据。

  第三十三条 违法事实确凿并有法定依据,对公民处以五十元以下、对法人或者其他组织处以一千元以下罚款或者警告的行政处罚的,可以当场作出行政处罚决定。当事人应当依照本法第四十六条、第四十七条、第四十八条的规定履行行政处罚决定。

  【释义】本条是对执法人员当场作出行政处罚决定的规定。

  符合以下条件的,行政机关执法人员才能当场作出行政处罚决定:一、违法事实确凿。是指当事人确有违法事实,换句话说,就是能够证明当事人具有违法行为的证据确实清楚、充分。违法事实没有查清的,不能给予行政处罚。二、有法定依据。是指有法律、行政法规、地方性法规和规章作为行政处罚的依据。没有法定依据的行政处罚无效。三、符合本法规定的行政处罚的种类和幅度。本法规定可以当场作出决定的行政处罚的种类是:罚款和警告。并且,当场作出决定的行政处罚还必须符合本法规定的幅度,即:对公民处以的罚款数额必须在五十元以下,对法人或者其他组织处以的罚款数额必须在一干元以下。警告、五十元以下罚款(对公民作出的)、一千元以下罚款(对法人或者其他组织作出的),是处罚程度较轻的一类行政处罚。对于这一类行政处罚,在当事人的违法事实确凿并有法定依据的前提下,行政机关执法人员可以当场作出,而不必依一般程序作出。依照简易程序作出的行政处罚决定是由行政机关的执法人员当场作出的,这一点与一般程序不同,在一般程序中,行政处罚决定是经调查程序后由行政机关负责人或者其集体经审查后作出的。但必须明确的是,不论是行政机关执法人员当场作出行政处罚决定,还是行政机关负责人或者其集体作出行政处罚决定,都是以该行政机关的名义作出行政处罚决定的;其都是在代表该行政机关行使着法定的行政管理职权,而不是以行政机关执法人员或者负责人个人的名义作出的行政处罚决定。

  第三十四条 执法人员当场作出行政处罚决定的,应当向当事人出示执法身份证件,填写预定格式、编有号码的行政处罚决定书。行政处罚决定书应当当场交付当事人。前款规定的行政处罚决定书应当载明当事人的违法行为、行政处罚依据、罚款数额、时间、地点以及行政机关名称,并由执法人员签名或者盖章。执法人员当场作出的行政处罚决定,必须报所属行政机关备案。

  【释义】本条是对执法人员当场作出行政处罚决定时所必须履行的法定手续的规定。

  一、表明执法身份。即通常所说的“亮证”处罚。了解执法人员的执法身份,是当事人应有的权利;当其对当事人当场作出行政处罚决定时,必须向当事人出示其合法的执法证件,表明其执法身份。执法证件中,应当载明其所代表的行政机关的名称及该执法人员所任职务等内容。二、填写并交付行政处罚决定书。行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。得到行政处罚决定书,也是当事人应有的权利。三、行政处罚决定书中所必须载明的事项。包括:当事人的违法行为、作出行政处罚所依据的规范性文件、罚款数额、时间、地点以及作出行政处罚的行政机关的名称。执法人员应当在行政处罚决定书上签名或者盖章。四、执法人员当场作出行政处罚决定后,必须依法向其所在的行政机关备案。执法人员是代表其所在的行政机关履行行政管理职权的,行政机关对其工作人员负有监督的职责。

  问:一举报人举报某单位违法,经行政机关查实并对该单位予以行政处罚。现举报人以知情权保护为由要求送达处罚决定书副本给其,是否有依据?答:《行政处罚法》第三十一条规定:行政机关在作出行政处罚决定以前,应当告知当事人做出行政处罚决定的事实、理由及依据。这里告知的范围仅限于当事人。同时该法第34条、第40条关于行政处罚决定书的送达也仅限于向当事人的送达行为。故举报人要求取得行政处罚决定书无法律依据。《信访条例》第二条规定,本条例所称信访,是指公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式,向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况,提出建议、意见或者投诉请求,依法由有关行政机关处理的活动。采用前款规定的形式,反映情况,提出建议、意见或者投诉请求的公民、法人或者其他组织,称信访人。故举报人应视为信访条例中的信访人。 第二十二条第二款,有关行政机关收到信访事项后,能够当场答复是否受理的,应当当场书面答复;不能当场答复的,应当自收到信访事项之日起15日内书面告知信访人。但是,信访人的姓名(名称)、住址不清的除外。 第三十二条 对信访事项有权处理的行政机关经调查核实,应当依照有关法律、法规、规章及其他有关规定,分别作出处理,并书面答复信访人。故行政机关应将上述处罚情况书面告知/告知举报人。

  第三十五条 当事人对当场作出的行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。

  【释义】本条是对当事人对当场作出的行政处罚决定不服,有权申请复议或者提起诉讼的规定。

  如果当事人对当场作出的行政处罚决定不服,其有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。关于申请行政复议或者提起行政诉讼的有关规定,将在第四十五条的释义中作介绍。

  第三十六条 除本法第三十三条规定的可以当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。

  【释义】本条是对调查程序的规定。

  除当场作出行政处罚的以外,在作出行政处罚决定之前,都必须经过调查程序。前已论述,行政机关给予行政处罚,必须查明事实,以事实为根据。这里的事实,包括行为人的行为违法的事实,以及其违法行为的性质、情节和社会危害程度等方面的事实。调查的目的,就是为了查清这些违法事实,获得有关证据。

  第三十七条 行政机关在调查或者进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问,并协助调查或者检查,不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。执法人员与当事人有直接利害关系的,应当回避。

  【释义】本条是对调查程序中的执法手段及相关人员的义务的规定。

  一、在调查程序中行政机关可以采取的执法手段,包括以下几种:1.进行调查、了解、询问,以掌握有关事实。2.依法进行检查。检查,是查明事实和获取有关证据所需要的执法手段。本法明确规定,依照法律、法规的规定,行政机关可以进行检查。也就是说,只有法律、法规授予其行政检查权的行政机关才可以依法采取检查手段。3.抽样取证。对于与产品质量有关的行政处罚案件,抽样取证是比较适当的调查执法手段。4.登记保存证据。在证据有灭失的可能或者以后难以取得的情况下,行政机关可以对该证据进行登记,并保存于一定地点,任何人不得予以销毁或者转移。登记保存证据,必须经行政机关负责人批准。并应于七日内作出处理决定。二、调查程序中执法人员、当事人或者有关人员应当履行的相应义务。在行使调查或者检查的职权时,必须有两名以上执法人员在场;并且,执法人员应当向当事人或者有关人员出示表明其执法身份的证件;在进行询问或者检查时,执法人员还应当依法制作笔录。在执法人员进行调查工作时,当事人或者有关人员应当予以配合和协助,应当如实回答,不作虚伪陈述;不得阻挠执法人员的调查工作;不得销毁或者转移有关证据。三、调查程序中执法人员的回避制度。执法人员应当回避的事由有以下几种:1.执法人员是本案当事人或者是本案当事人的近亲属;2.执法人员或者其近亲属与本案当事人有直接的利害关系;3.执法人员或者其近亲属与本案当事人有其他关系可能影响案件的公正处理的。具有上述情形之一的,执法人员应当请求回避。如果当事人认为执法人员具有上述情形之一,也可以向行政机关提出要求执法人员回避的请求。要求执法人员回避的请求提出后,由该执法人员所在的行政机关的负责人决定该执法人员是否应当回避。需要指出的是,对于执法人员在调查取证过程中所掌握的个人秘密、商业秘密和国家秘密,任何人没有正当理由不得将这些秘密用作证明案件以外的其他目的,不得泄露给其他个人或者组织。否则,因其泄露行为而给公民、法人、其他组织或者国家所造成的损失,泄露秘密的人应当依法承担相应的法律责任。

  《广东省物价局关于行政执法机关证据保存车辆停放收费问题的复函》(粤价函〔2007〕450号)“行政执法部门以证据保存为由暂扣车辆所产生的车辆停放服务费用,应由行政执法部门承担,不得向行政管理相对人收取”。 但新政颁发后除广州、深圳等少数城市已开始执行新规定取消收费外,广东大多数城市仍由当事人支付拖、停车费。记者分别电话采访佛山、肇庆、汕尾、阳江、湛江、茂名六个地级市,当地的司机均表示,车辆违法被执法机关查扣后,仍是由车主自己缴纳拖车费和停车费。对于“取消”收费的政策,他们均表示闻所未闻。第三十八条 调查终结,行政机关负责人应当对调查结果进行审查,根据不同情况,分别作出如下决定:(一)确有应受行政处罚的违法行为的,根据情节轻重及具体情况,作出行政处罚决定;(二)违法行为轻微,依法可以不予行政处罚的,不予行政处罚;(三)违法事实不能成立的,不得给予行政处罚;(四)违法行为已构成犯罪的,移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚,行政机关的负责人应当集体讨论决定。

  【释义】本条是对审查程序的规定。

  在行政处罚的一般程序中,行政处罚决定的作出还必须经过审查程序。这也是一般程序与简易程序的不同之处。一般程序适用于违法情节比较复杂、处罚幅度较重的行政处罚案件,对于这类行政处罚决定的作出,必须严格审查和把关,不能轻率作出。调查结束后,执法人员将调查结果和处理意见送交行政机关负责人进行审查。行政机关负责人或者其负责人集体对调查结果进行充分、认真的审查后,根据不同情况,分别作出以下决定:一、对于行为人确有应受行政处罚的违法行为的,根据其违法行为的情节轻重及违法事实的性质、社会危害程度等具体情况,依据有关法律法规的规定,作出相应的行政处罚决定。相应的行政处罚,是指其种类、幅度等与违法行为和违法事实相适应的行政处罚。二、对于行为人确有违法行为,但是违法行为的情节较轻,社会危害性较小,依法可以不给予行政处罚的,作出不予行政处罚的决定。三、对于违法事实不能成立的即没有证据能够证明行为人确有违法事实的,不得给予行政处罚。四、对于违法行为已构成犯罪的,移送有关司法机关依法处理。1.犯罪是社会危害性最为严重的一种违法行为。犯罪属于违法行为,但违法行为不一定构成犯罪,只有违法行为的社会危害性达到了一定的严重程度的,才构成犯罪。2.犯罪是依法应受到刑罚处罚的行为。对犯罪的侦查、审查起诉、审判,应当分别由公安机关(检察机关也有一部分侦查权)、检察机关、审判机关来行使。因此,行政机关负责人经过审查,认为行为人违法行为的社会危害性相当严重,已经构成犯罪的,则应当依法移送有关司法机关进行处理,使具有犯罪行为的人依法受到刑罚的处罚,而不能以行政处罚代替刑事处罚。需要指出的是,本条规定,对于情节复杂或者重大的违法行为给予较重的行政处罚,应当由行政机关的负责人集体讨论决定。应该明确的是,重大复杂案件,行政处罚决定的作出,要由行政机关的负责人集体讨论决定的规定,与行政首长负责制并不矛盾。审查程序是一般程序中具体办案与决定处罚分开的体现。本法规定,行政处罚案件调查程序的具体工作,由其他执法人员办理。而审查程序的工作,即对调查结果进行审查、进而作出相应决定的工作,则要由该行政机关负责人或者其负责人集体去做。应的法律责任。

  第三十九条 行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项:(一)当事人的姓名或者名称、地址;(二)违反法律、法规或者规章的事实和证据;(三)行政处罚的种类和依据;(四)行政处罚的履行方式和期限;(五)不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;(六)作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。

  【释义】本条是对制作行政处罚决定书以及行政处罚决定书的法定内容的规定。行政处罚决定书是行政机关出具的、载明该行政机关对当事人依法给予的行政处罚的有关内容的法律文书。行政处罚决定书是行政机关针对特定的公民、法人或者其他组织作出行政处罚的书面证明;是被处罚人依法申请行政复议或者提起行政诉讼的法律上的依据。因此,行政机关必须出具行政处罚决定书。

  国务院公布《劳动保障监察条例》是2004年10月26日国务院第68次常务会议通过,国务院总理温家宝于2004年11月1日签署第423号国务院令公布的《自2004年12月1日起施行。

  《广东省劳动监察条例》由广东省第八届人民代表大会常务委员会第二十三次会议于1996年7月12日通过,于1996年7月26日公布,自1996年10月1日起施行。

  问题在:一、如果假定两者立法精神一致,作为下级的佛山市禅城区劳动和社会保障局应优先适用哪一个?

  二、如果不一致,作为基层执法单位如何适用?

  其实,在现实中这样的事例信手拈来,比比皆是。

  有些同志可能认为,这不过是笔误,最多是瑕疵。

  我们在行政复议工作中也遇到过这样的问题。我本人甚至在审核一份国土资源局的土地权属决定书时,由于工作疏忽,也犯过这样低级的错误。

  当然,这个问题说大就大的可怕,当然说小就可以忽略不计,因为太多了。

  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》

  第四十一条 行政机关作出具体行政行为时,未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的,起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算,但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。

  四十二条 公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的,其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的,人民法院不予受理。

  大家看一下2009年9月1日佛山日报刊登的澜石片区收回国有建设用地使用权公告。

  如果大家有心,翻阅一下我们普君南的收地公告。仔细分析就会发现这份的不同,那就是增加了行政复议和行政诉讼的诉权教示。诸位想一下,不增加行不行?至少还给政府减少公告费,节约财政开支。可是不行呀。

  第四十条 行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人;当事人不在场的,行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定,将行政处罚决定书送达当事人。

  【释义】本条是对当场交付或者在法定期限内送达行政处罚决定书的规定。

  根据本条规定,行政机关应当在宣布行政处罚决定后当场将行政处罚决定书交付当事人;当事人不在场的,应当在七日内将行政处罚决定书送达当事人。有关送达方式,依照民事诉讼法的有关规定执行。关于送达方式,民事诉讼法具体规定了以下几种:一、直接送达。送达诉讼文书,应当直接送交受送达人。受送达人是公民的,本人不在交他的同住成年家属签收;受送达人是法人或者其他组织的,应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收;受送达人有诉讼代理人的,可以送交其代理人签收;受送达人已向人民法院指定代收人的,送交代收人签收。受送达人、受送达人的同住成年家属、法人的法定代表人、其他组织的主要负责人、法人或者其他组织的负责收件的人、诉讼代理人或者代收入在送达回证上的签收日期为送达日期。二、留置送达。受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的,送达人应当邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场,说明情况,在送达回证上记明拒收事由和日期,由送达人、见证人签名或者盖章,把诉讼文书留在受送达人的住所,即视为送达。三、委托送达。直接送达诉讼文书有困难的,可以委托其他人民法院代为送达。四、邮寄送达。直接送达诉讼文书有困难的,可以邮寄送达,以回执上注明的收件日期为送达日期。五、转交送达。受送达人是军人的,通过其所在部队团以上单位的政治机关转交。受送达人是被监禁的,通过其所在监所或者劳动改造单位转交。受送达人是被劳动教养的,通过其所在劳动教养单位转交。六、公告送达。受送达人下落不明,或者通过其他方式无法送达的,公告送达。自发出公告之日起,经过六十日,即视为送达。以上民事诉讼法规定的送达方式,在送达行政处罚决定书时均可适用。

  第四十一条 行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

  【释义】本条是对违反有关法定程序作出的行政处罚决定不能成立的规定。

  根据本条规定,如果行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,没有依法履行告知义务,或者拒绝听取当事人的陈述或者申辩,则属于违反了有关的法定程序,因而其相应作出的行政处罚决定不能成立。同时,法律也规定了一种例外情况。在实施行政处罚的过程中会出现这样的情况,行政机关及其执法人员已经依法履行了告知当事人陈述或者申辩权利的义务,而当事人自愿、明确地表示放弃该项陈述或者申辩权利。这种情况,不属于行政机关及其执法人员违反该项法定程序的情况。

  第四十二条 行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利;当事人要求听证的,行政机关应当组织听证,当事人不承担行政机关组织听证的费用。听证依照以下程序组织:

  (一)当事人要求听证的,应当在行政机关告知后三日内提出;

  (二)行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点;

  (三)除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外,听证公开举行;

  (四)听证由行政机关指定的非本案调查人员主持;当事人认为主持人与本案有直接利害关系的,有权申请回避;

  (五)当事人可以亲自参加听证,也可以委托一至二人代理;

  (六)举行听证时,调查人员提出当事人违法的事实、证据和行政处罚建议;当事人进行申辩和质证;

  (七)听证应当制作笔录;笔录应当交当事人审核无误后签字或者盖章。

  当事人对限制人身自由的行政处罚有异议的,依照治安管理处罚条例有关规定执行。

  【释义】本条是对听证程序的规定。

  2008年10月7日,区物价局在对佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店(经营者为卢宜坚,男,54岁,住广东省中山市东区恒信花园D区20幢401房)明码标价情况进行现场检查时,发现采蝶轩西饼面包店存在使用自行设计、印制标注“禅城区物价检查所监制”字样的黄色标价签,对店内销售的商品进行标价公示的行为。该局对其作出处罚5000元。采蝶轩西饼面包店经营人卢宜坚不服上述处罚,于2009年1月4日向禅城区人民政府提出行政复议。其称:一是申请人的违法行为只是偶然一次,不是故意也不是多次违反且造成的后果及影响轻微;二是申请人查清事实后积极进行了整改,主动积极,悔过态度好;三是现今经济环境不好,处最高额罚款申请人经营面临困难;是被申请人对申请人的处罚过严,被申请人可酌情从轻处罚。据此请求变更被申请人的行政处罚决定。

  我区行政复议办公室进行了全面审查。经查,佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店工商登记为个体工商户。参照《国家工商行政管理总局对个体工商户适用简易程序当场实施行政处罚定性有关问题的答复》中“对个体工商户当场实施行政处罚,应当按照《中华人民共和国民法通则》第二章第四节的规定,按公民对待”的意见,本案中受处罚的当事人应为佛山市禅城区采蝶轩西饼面包店的业主卢宜坚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条、第二十条的相关规定,本案被申请人在对申请人作出较大数额罚款的行政处罚前,未告知申请人有要求举行听证的权利。我府以佛禅府复决[2009]4号《行政复议决定书》决定如下:撤销佛禅价检处[2008]10号《行政处罚决定书》。

  罚款5000元,就没有进行听证,最后我们把这个行政处罚撤销了,就是因为没有履行听证程序。该局的局长说,真不知道还要听证!不知道不行呀,同志们!因为这是法律!

  这个案件中还有个全面审查。

  何为全面审查?是与行政判决中的“诉判一致”来谈的。

  说是有一对年轻夫妇,刚刚生下小孩。妈妈感冒了,为了防止传染人禽流感,决定不进行母乳喂养。但在用何种代乳品上,夫妻双方产生了矛盾。妈妈说应该用牛奶,牛奶营养高!爸爸说应该有疯牛病、牛口蹄疫,还是羊奶更卫生安全一些。年轻人火气大,互不相让。于是找到法官。法官判决,“用豆浆更好!”大家说这样行不行?当然不行,法官只能在牛奶和羊奶之间选择,布满不能另择其他!

  在行政复议中,当事人提起复议的,复议机关全面对具体行政行为进行审查,不仅审查合法性,而且审查合理性,其审查范围可以超出申请人申请复议的事项范围。即不申请(的事项)也可以审查。

  前几天,区领导在研究一个案件,就遇到了这么个问题。

  我在上面讲过,我们政府复议机构很少改变你们的行政处罚,一方面是大家工作做得好,业务精通,我们没法改;另一方面,我们从事行政复议工作的人都知道一个工作的法宝。那就是对行政复议案件,如果没有十二分的把握,就不要予以变更,而采取简单维持的办法。理由很简单,《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条规定,公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的,作出具体行政行为的行政机关是被告。经复议的案件,复议机关决定维持原具体行政行为的,作出原具体行政行为的行政机关是被告;复议机关改变原具体行政行为的,复议机关是被告。

  这就是说,我们维持你们的认定,当事人不服,我们不是被告,你们当被告。反之亦然,我们改变了,人家不服,我们政府就当被告。

  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第八条

  有下列情形之一的,属于行政诉讼法第十四条第(三)项规定的“本辖区内重大、复杂的案件”:(一)被告为县级以上人民政府,且基层人民法院不适宜审理的案件。

  《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条  中级人民法院管辖下列第一审行政案件:(三)本辖区内重大、复杂的案件。

  第二十三条  上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件,也可以把自己管辖的第一审行政案件移交下级人民法院审判。

  这就是说,我们禅城区政府当被告,一般就要放在另外的区法院开庭。大家想一下,我们就2个人,从答辩到开庭再到领取、执行判决书,多么麻烦的事!更为可怕的是:

  《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第七条对《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条进行了细化,

  复议决定有下列情形之一的,属于行政诉讼法规定的“改变原具体行政行为”:(一)改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据的;

  (二)改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响的;

  (三)撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果的。

  最近,我们就有这样一单案件,法院还在审理。这个案件我们政府复议机构是维持了行政机关的认定。但维持了,仍然要当被告。

  所以,上述几个条文是从事行政复议的人都熟知的法条。理由倒也简单,你不熟悉这一条,就容易吃官司、当被告。从司法机关进入政府法制系统后,我研读了这一条。但出于法律人的良知,对有些案件仍然进行了“改变”,因此也就难免当被告的命运。

  听证程序,是指行政机关在作出行政处罚决定之前听取当事人的陈述和申辩,由听证程序参加人就有关问题相互进行质问、辩论和反驳,从而查明事实的过程。听证程序赋予了当事人为自己辩护的权利,为当事人充分维护和保障自己的权益,提供了程序上的条件。在听证程序中,当事人有权充分表达自己的意见和主张,提出有利于自己的证据;有权为自己辩解,反驳不利于自已的证据;有权与执法人员进行对质和辩论。

  一、听证程序的主持人和参加人。听证程序的主持人由行政机关在本机关内熟悉业务的人员中指定,但本案的调查人员不能担任本案听证程序的主持人。

  二、哪些行政处罚可以组织听证程序。本条明确规定,对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚,可以组织听证程序。

  三、告知程序。本法规定,行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚之前,应当告知当事人其将受到该种行政处罚,并告知当事人有要求举行听证的权利。这是行政机关必须履行的告知程序,未履行这一程序而作出的责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚不能成立。

  四、听证程序因当事人要求而举行。当事人得知自己将受到责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚;并且与行政机关在违法事实的认定等方面有重大分歧时,其有权要求举行听证。听证程序因当事人要求而举行,对于行政机关因组织听证而支出的相关费用,当事人不予承担。

  五、关于听证程序,本条还作了如下一些具体规定:

  1.当事人要求听证的期限。当事人应当在行政机关告知后的三日内,向该行政机关提出要求听证的请求。这里的“三日内”是一个固定期限,本法没有作出可以延长的规定。

  2.行政机关在听证的七日前,应当通知当事人举行听证的时间、地点。在行政组织听证之前,应当给当事人以必要的准备期限,本法将这一期限规定为七日。行政机关必须履行在听证的七日前将举行听证的时间和地点通知当事人的义务。

  3.一般情况下,听证程序应当公开举行。但是,本法也规定了几种例外情况,即出于保守国家秘密、商业秘密和个人隐私的需要,凡是涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的听证程序,不公开举行,不予公告,不允许无关人员旁听,也不允许新闻工作者进行采访报道。国家秘密,是指关系国家安全和利益,依照法定程序规定,在一定时间内只限一定范围人员知悉的事项。商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。个人隐私,是指公民个人不愿公开的、与其人身权密切相关的、隐秘事件或者事实。

  4.听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。为确保听证程序的公正性,本法规定,听证由行政机关指定的、该行政机关内熟悉相关业务的、非本案调查人员的工作人员主持。如果当事人对主持人有异议,那么他有权申请该主持人回避。如果行政机关认为当事人的异议申请成立,则应该另行指定听证程序的主持人。

  5.当事人可以亲自参加听证程序,也可以委托他人参加听证程序。参加听证是当事人的权利,当事人可以自己行使这一权利,亲自参加听证程序,自己进行陈述、辩解、反驳和辩论;也可以委托他人代理自己去行使这一权利,由他人代理自己参加听证程序。当事人如果委托他人代理,则需履行法定的委托手续;代理人代理他人参加听证,则需有委托人的明确授权,也就是说,听证程序中当事人的代理人必须有合法的代理权。关于代理人的人数,本法规定限于一至二人。

  6.举行听证时,当事人有权与调查人员进行辩论和质证。在听证程序中,针对调查人员提出的当事人违法的事实、证据以及作出相应行政处罚的建议,当事人有权提出对自己有利的证据,反驳对自己不利的证据;有权提出自己的意见和主张;有权与调查人员进行辩论、质问和对证。

  7.对于整个听证程序,行政机关应当制作笔录。笔录应当准确无误。行政机关工作人员应当将笔录交予当事人进行审核,如果当事人认为笔录中关于其陈述、申辩和反驳等内容的记载,与其自己所述的内容不符的,应当向行政机关提出,行政机关应当予以更正。当事人经审核笔录认为无误的,应当在笔录上签字或者盖章。

  六、当事人对限制人身自由的行政处罚异议的,依照治安管理处罚条例的有关规定执行。依照治安管理处罚条例第四十条第二款规定,被处罚人对行政拘留处罚有异议,申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政机关可以要求被处罚人或者其家属提供担保人或者保证金,被处罚人或者其家属能够依法提供的,则暂缓执行对被处罚人的拘留处罚。

  人身权是宪法规定的公民的基本权利之一。人身罚(行政拘留)的实施,必须采取慎重的态度。实行担保制度,可以保障公民有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。

  第四十三条 听证结束后,行政机关依照本法第三十八条的规定,作出决定。

  【释义】本条是对举行听证程序后由行政机关负责人作出有关决定的规定。

  根据第三十八条的规定,听证程序结束后,要由行政机关负责人或者其集体,根据听证程序的调查结果,分别不同情况,依法作出有关决定:

  一、对于行为人确有应受行政处罚的违法行为的,则根据其违法行为的情节轻重及违法事实的性质、社会危害程度等具体情况,依据有关法律法规的规定,作出相应的行政处罚决定。

  二、对于行为人确有违法行为,但是违法行为的情节较轻,社会危害性较小,依法可以不给予行政处罚的,作出不予行政处罚的决定。

  三、对于违法事实不能成立的,即没有证据能够证明行为人确有违法事实的,不得给予行政处罚。

  四、对于违法行为已构成犯罪的,移送有关司法机关依法处理。以保障公民有一定时间来顺利行使其申请复议和提起行政诉讼的权利。

  第六章 行政处罚的执行

  第四十四条 行政处罚决定依法作出后,当事人应当在行政处罚决定的期限内,予以履行。

  【释义】本条是对当事人应当按期履行行政处罚决定的规定。

  行政处罚决定一经依法作出,即发生法律效力,当事人应当自觉履行行政处罚决定。当事人履行行政处罚的期限,是指行政处罚决定书中所载明的履行期限。一般情况下,当事人应当在规定的履行期限内及时履行行政处罚决定,这是行政管理的效率原则所要求的。但是,当事人如果按期履行行政罚款决定确有困难,可以向作出罚款决定的行政机关申请延期或者分期履行,经行政机关同意后,当事人可以延期或者分期履行。当事人在法定期限内既不履行行政处罚决定,也未提出延期或分期履行的申请或者提出的申请未被批准的,行政机关可以依法采取执行措施。

  第四十五条 当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的,行政处罚不停止执行,法律另有规定的除外。

  【释义】本条是对当事人申请行政复议或者提起行政诉讼后,行政处罚是否停止执行的规定。

  一、当事人对行政处罚决定不服,有权申请行政复议和提起行政诉讼。行政复议和行政诉讼是行政处罚救济制度的两种方式。行政处罚的救济,是保证行政处罚结果合法、公正的事后补救措施。依照行政复议条例和行政诉讼法的规定,公民、法人或者其他组织如果对行政机关作出的行政处罚决定不服,有权申请行政复议或者提起行政诉讼。

  二、当事人申请行政复议或者提起行政诉讼后,行政处罚原则上不停止执行。行政处罚决定一经作出,就具有了法律效力,即公定力、拘束力、执行力。公定力,是指对行政处罚决定原则上推定为合法,在未依法予以撤销或者变更之前,任何人都不能否定其效力。拘束力,是指行政处罚决定在被依法撤销或者变更之前,行政机关和当事人都应当承认该决定有效并受该决定约束。执行力,是指当事人对依法作出的行政处罚决定负有自觉履行和按期履行的义务。行政法最重要的原则之一,即公务连续性原则。具体到行政处罚决定的执行问题上,本条规定,行政处罚不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行,但是,法律另有规定的除外。对于这一例外规定。可以参照行政复议条例和行政诉讼法的有关规定。行政处罚属于行政机关作出的具体行政行为。关于具体行政行为是否因公民、法人或者其他组织申请行政复议或者提起行政诉讼而停止执行的问题,行政复议条例第三十九条和行政诉讼法第四十四条都作了相应的规定。

  第四十六条 作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机关分离。除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。

  【释义】本条是对作出罚款决定的机关与收缴罚款的机构分离的规定。

  根据本条规定,除依法予以当场收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款,而应当由被处罚人自收到行政处罚决定书之日起十五日内,到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款,并将罚款直接上缴国库。这里,关于被处罚人应当自收到处罚决定书之日起十五日内缴纳罚款的规定,是行政处罚法对行政罚款决定的履行期限作出的统一规定。

  第四十七条 依照本法第三十三条的规定当场作出行政处罚决定,有下列情形之一的,执法人员可以当场收缴罚款:

  (一)依法给予二十元以下的罚款的;

  (二)不当场收缴事后难以执行的。

  【释义】本条是对执法人员当场作出行政处罚决定时可以当场收缴罚款的规定。

  执法人员当场作出行政处罚决定后,遇有下列情形之一,执法人员可以当场收缴罚款:一、罚款数额是二十元以下的。这种情况下,由于罚款数额较小,实行当场收缴的制度比较切实可行。二、不当场收缴罚款事后将难以执行的。这是对一些流动经营的人员作出的罚款决定。针对这种情况,规定执法人员可以当场收缴罚款。

  第四十八条 在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依照本法第三十三条、第三十八条的规定作出罚款决定后,当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难,经当事人提出,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。

  【释义】本条是对因当事人要求而当场收缴罚款的规定。

  在边远、水上、交通不便地区,行政机关及其执法人员依法作出罚款决定后,如果当事人认为由其到指定的银行去缴纳罚款确有实际困难,当事人可以提出当场缴纳罚款,经当事人要求后,行政机关及其执法人员可以当场收缴罚款。未经当事人提出当场缴纳罚款的要求,行政机关及其执法人员不得违反当事人的意愿而当场收缴。

  第四十九条 行政机关及其执法人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据;不出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。

  【释义】本条是对当场收缴罚款必须向当事人出具合法收据的规定。

  行政机关及其执法人员当场收缴罚款后出具的罚款收据,必须是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的。如果行政机关或者其执法人员不出具罚款收据,或者其出具的收据不符合法律规定,即不是省、自治区、直辖市财政部门统一制发的收据,当事人则有权拒绝缴纳罚款。

  第五十条 执法人员当场收缴的罚款,应当自收缴罚款之日起二日内,交至行政机关;在水上当场收缴的罚款,应当自抵岸之日起二日内交至行政机关,行政机关应当在二日内将罚款缴付指定的银行。

  【释义】本条是对执法人员当场收缴的罚款应当在法定期限内将罚款交至行政机关,行政机关应当在法定期限内缴付指定的银行的规定。

  执法人员应当自当场收缴罚款之日起二日内,将当场收缴的罚款,交到其所在的行政机关,行政机关应当自收到交来的罚款之日起二日内将罚款缴付指定的银行;对于在水上当场收缴罚款的,执法人员应当自抵岸之日起二日内,将在水上当场收缴的罚款,交到其所在的行政机关,行政机关也应在二日内将交来的罚款缴付指定的银行。

  第五十一条 当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款;(三)申请人民法院强制执行。

  【释义】本条是对行政机关所依法采取的执行措施的规定。

  行政机关依法可以采取的执行措施有以下三种:一、当事人逾期不缴纳罚款,又未提出延期或分期缴纳的申请,或者虽然提出了申请但未获批准的,行政机关可以对当事人每日加处原罚款数额的百分之三的罚款;二、当事人逾期不履行罚款决定,而又无任何正当理由的,行政机关可以依法将查封、扣押的财物拍卖,将拍卖款抵缴罚款,或者依法将冻结的存款划拨抵缴罚款人三、行政机关可以申请人民法院依法强制执行。

  被执行人是一家规模不大的塑胶公司,主要生产塑胶产品。2006年3月,其因超经营范围承揽了一桩彩印业务而被当地工商部门罚款13万余元。被执行人因对行政处罚决定不服而没有按指定的期限交纳罚款,并提起了行政复议。复议机关经审查维持了行政处罚决定。被处罚单位又提起了行政诉讼,法院经审理最终判决维持了工商部门的行政处罚决定。判决生效后第20天,工商部门即向法院递交了强制执行申请,而此时离处罚决定作出时间已达半年之久,此时所申请的行政处罚罚款数额加上加处罚款数额已达58万元之多。面对如此巨大的处罚数额,被执行人(被处罚单位)抵触情绪很大,认为交纳罚款可以接受,但其寻求行政救济期间的执行罚数额不应当计算。

  《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第八十三条规定,对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,负有义务的一方当事人拒绝履行的,对方当事人可以依法申请人民法院强制执行。第八十四条,申请人是公民的,申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年,申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。

  第五十二条 当事人确有经济困难,需要延期或者分期缴纳罚款的,经当事人申请和行政机关批准,可以暂缓或者分期缴纳。

  【释义】本条是对当事人暂缓或者分期履行的规定。

  本条规定,如果按期履行罚款决定确有困难,当事人可以向作出罚款决定的行政机关提出延期或者分期缴纳的申请,经行政机关批准后,当事人可以暂缓或者分期缴纳罚款。

  第五十三条 除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关或者个人不得以任何形式截留、私分或者变相私分;财政部门不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。

  【释义】本条是对行政机关罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项应当全部上缴国库的规定。

  行政机关依法没收的非法物品,大致可以分为三类,一类是具有使用价值,依法可以继续流通的物品;一类是依法应当予以销毁的物品;一类是依法禁止流通的物品。根据本条规定,除依法应当予以销毁的物品外,行政机关应当将其依法没收的非法财物公开进行拍卖,或者按照国家有关规定处理,而不能自行作价出卖或者低价处理。罚没财物的所有权应当归国家,而不应当归有罚没权的国家行政机关。根据本条规定,行政机关及其工作人员应当将其收缴的罚没财物全部上缴国库,而不能将罚没财物截留,自作经费、奖金使用,更不允许以任何形式私分或者变相私分。财政部门也不得以任何形式向作出行政处罚决定的行政机关返还罚款、没收的违法所得或者返还没收非法财物的拍卖款项。行政机关的行政经费,应当由有关财政部门按照国家财政预算拨给。各级财政部门,不得以任何形式、任何名目,将行政罚款等款项返还给有关行政机关。

  第五十四条 行政机关应当建立健全对行政处罚的监督制度。县级以上人民政府应当加强对行政处罚的监督检查。公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚,有权申诉或者检举;行政机关应当认真审查,发现行政处罚有错误的,应当主动改正。

  【释义】本条是对监督制度的规定。

  监督,主要是对行政机关及其执法人员实施和适用行政处罚的情况进行了解、督促和检查,对违法或者不当的行政处罚决定予以撤销、更正,及时加以纠正。这里的监督,包括上级人民政府对下级人民政府有关行政处罚的监督,也包括行政机关对本机关作出的行政处罚的监督。如果公民、法人或者其他组织对行政机关作出的行政处罚决定有异议,其有权向行政机关提出申诉或者进行检举。行政机关对于有关本机关作出的行政处罚的申诉或者检举,应当认真进行审查,当发现本机关作出的行政处罚确有错误时,应当主动予以改正。

  第七章 法律责任

  第五十五条 行政机关实施行政处罚,有下列情形之一的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分:

  (一)没有法定的行政处罚依据的;

  (二)擅自改变行政处罚种类、幅度的;

  (三)违反法定的行政处罚程序的;

  (四)违反本法第十八条关于委托处罚的规定的。

  【释义】本条是关于行政机关实施行政处罚没有法定行政处罚依据、擅自改变行政处罚种类和幅度、违反法定的行政处罚程序、违反委托处罚的规定的法律责任的规定。

  由于行政处罚涉及到行政权的合法行使,关系到公民、法人或者其他组织的合法权益,因而必须谨慎行使。根据行政处罚法的规定,没有法定依据的,行政处罚无效。所谓法定依据,是指法律、法规或者规章的规定。也就是说,行政机关如果依据法律、法规或者规章之外的其他规范性文件的规定实施行政处罚,行政机关就构成违法,该行政处罚也无效。即使有法律、法规或者规章的规定,行政机关在实施行政处罚的过程中,也必须按照法律、法规或者规章规定的处罚种类和幅度进行处罚,不得随意变更处罚的种类和幅度,否则仍然构成违法,其行政处罚也无效。同时,根据行政处罚法的规定,行政机关不遵守法定程序的,行政处罚无效。行政机关即使按照法律、法规或者规章规定的处罚种类和幅度进行处罚,但如果不按照法律、法规或者规章规定的程序实施处罚,而是随意进行处罚,也会构成违法。此外,如果行政机关委托其他单位或组织实施行政处罚,必须符合行政处罚法第十八条关于委托处罚的规定:首先,行政机关实施委托必须有法律、法规或者规章的规定,没有法律、法规或者规章的规定,行政机关不得随意委托。其次,委托必须是在其法定权限内,超过其法定权限,该委托视为违法。再次,受委托的组织必须符合一定的条件。其具体内容是:依法成立的管理公共事务的事业组织;具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员;对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的,应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。如果行政机关委托不符合上述条件的组织或者个人实施行政处罚,行政机关构成违法,受委托的组织或个人实施的行政处罚无效。无论是哪一种违法行为,行政机关都应承担相应的法律责任。具体地说,是由行政机关的上一级行政机关或者纪检监察机关责令其改正,并且可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。所谓直接负责的主管人员,是指对处罚行为的发生负有决策责任的人员,即决策者、决定者;所谓其他直接责任人员是指直接实施行政处罚的人员,即直接实施者。

  行政处分,亦称行政纪律处分,是指行政机关内部上级对下级、监察机关、人事部门和企事业单位按照行政隶属关系,对违反政纪的人员依法给予的一种法律制裁。所谓违反政纪,主要包括:违反国家政策、法律、法令的政府的决议、命令、规章、制度;玩忽职守,贻误工作;违反民主集中制,不服从上级决议命令,压制批评,打击报复;弄虚作假,欺骗组织;拨弄是非,破坏团结;丧失立场,包庇坏人;贪污、盗窃国家财产;浪费国家资财,损害公共财物;滥用职权,侵犯人民群众利益,损害国家机关和人民群众的关系;泄露国家机密;腐化堕落,损害国家机关威信;其他违反国家纪律的行为以及法律规定的应当受到行政处分的行为。

  我国关于行政处分的法律规定,主要体现在国务院颁布的两个法规中。一个是1957年10月23日全国人大常委会原则批准,同年10月26日国务院公布的《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行规定》,对行政机关工作人员的尚不构成犯罪的违法失职行为,规定应当予以行政处分。行政机关工作人员违犯刑法,情节轻微,不追究刑事责任的,也可以给予适当的行政处分。这项法律文件规定的行政处分为:警告、记过、记大过、降级、降职、撤职、开除留用察看、开除八种;另一个是1993年8月14日国务院发布的《国家公务员暂行条例》,对国家公务员有违纪行为,尚未构成犯罪的,或者虽然构成犯罪但是依法不追究刑事责任的,应当给予行政处分。该项法规规定的行政处分为:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。在过去,对行政机关工作人员给予行政处分一般按《国务院关于国家行政机关工作人员的奖惩暂行条例》的规定执行,公务员制度实施以后,按《国家公务员暂行条例》的规定执行。一般而言,给予行政处分大致分为三种情况:其一,对违法较轻,仍能担任现任职务的人员,可以给予警告、记过、降级处分;其二,对于违法较重,不宜继续担任现任职务的人员,给予降职或撤职处分;其三,对严重违法失职,屡教不改的,可以给予开除处分。至于究竟给予何种行政处分,应当分别不同情况作出。

  行政处分一般应由受处分人的所在单位或者上级机关决定,具体决定权限划分是:地方各级行政机关任命的公务员的处分,由任免机关批准,其中给予县级以上人大选举任命的公务员处分,须报上级机关批准;县以下行政机关给予公务员开除处分,须报县级人员政府批准。省级以下行政机关给予公务员开除处分,应报上级机关备案。国务院工作部门任命的公务员的处分,由该公务员所在部门批准,其中正副司局长的开除处分,须报国务院批准。国务院任命的公务员的处分,由国务院批准。行政处分的程序主要是:提起处分;调查对证;本人申辩;决定处分;批准或备案;通知与归档;执行处分等。

  行政处分与行政处罚虽然都是行政法律责任的一种,但它们之间却有着很大的差异,其区别在于:

  ①作出决定的机关不同。行政处罚是由具有行政管理职能的行政机关作出的,如税务机关作出税务处罚的决定,公安机关作出治安管理处罚的决定;而行政处分是由行政机关的内部管理机构或者由与被处分人有从属关系的机关作出。

  ②针对的对象不同。行政处罚针对行政管理相对人,如纳税人、个体工商户等;而行政处分则针对行政机关的工作人员,如税务人员、工商人员等。

  ③针对的违法行为不同。行政处罚针对行政管理相对人违反行政法规范的行为;行政处分则针对行政机关工作人员的违法失职行为。

  ④采取的形式不同。行政处罚的形式主要有罚款、责令停产停业、没收违法所得、没收非法财物、行政拘留等;行政处分的形式主要有记过、降级、撤职、开除等。前者与被处罚人的财产权利有关,后者则与被处分人的职务上的权利有关。

  第五十六条 行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的,当事人有权拒绝处罚,并有权予以检举。上级行政机关或者有关部门对使用的非法单据予以收缴销毁,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  【释义】本条是关于行政机关不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的法律责任的规定。

  罚款、没收财物单据是财务收支的法定凭证,是会计核算的原始凭证,是财务检查、稽查的重要依据,必须统一印制、管理。在我国,罚款、没收财物单据由省、自治区、直辖市财政部门统一制发,由各级财政部门发放、管理。行政机关在对当事人进行行政处罚时,应当使用财政部门统一制发的罚没单据,如果行政机关不出具财政部门统一制发的罚没单据或者使用非法定部门制发的罚没单据,甚至不给任何凭证的,当事人有权拒绝接受处罚,并有权向有关部门进行检举、揭发。上一级行政机关、各级财政部门或者纪检监察部门对使用的非法单据应当予以收缴、销毁,并可以对处罚行为的发生负有决策责任的决策者或决定者、对直接实施处罚的人员依法给予行政处分。行政处分既可以给予直接负责的主管人员,也可以给予其他直接人员,也可以同时给予直接负责的人员和其他直接负责人员。是否给予行政处分或者给予何种行政处分,应根据不同情况分别作出决定。

  第五十七条 行政机关违反本法第四十六条的规定自行收缴罚款的,财政部门违反本法第五十三条的规定向行政机关返还罚款或者拍卖款项的,由上级行政机关或者有关部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  【释义】本条是关于行政机关自行收缴罚款和财政部门向行政机关返还罚款或者拍卖款项的法律责任的规定。

  根据本法第四十六条的规定,作出罚款决定的行政机关应当与收受罚款的机构分离,除依法当场收缴的罚款和依法采取执行措施收缴的罚款外,作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。如果行政机关违反了这些规定自行收缴罚款,其上一级行政机关、各级财政部门或者纪检监察部门应当责令改正,并可以对收缴罚款行为的发行负有决策责任的决策人员或者决定人员、对直接实施收缴罚款行为的人员依法给予行政处分。行政处分既可以给予直接负责的主管人员,也可以给予其他直接人员,也可以同时给予直接负责的人员和其他直接负责人员。是否给予行政处分或者给予何种行政处分,应根据不同情况分别作出决定。

  根据本法第五十三条的规定,除依法应当予以销毁的物品外,依法没收的非法财物必须按照国家规定公开拍卖或者按照国家有关规定处理。罚款、没收违法所得或者没收非法财。

  第五十八条 行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分的,由财政部门或者有关部门予以追缴,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。执法人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微不构成犯罪的,依法给予行政处分。

  【释义】本条是关于行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分;执法人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有的法律责任的规定。

  当前,有些行政机关坐支或者变相坐支部分罚款、没收的违法所得或者没收的非法财物拍卖的款项,以补充行政经费的不足,甚至用来盖房子、买汽车、发奖金、办福利,助长不正之风,引起了人民群众的强烈不满。为解决这一问题,国家采取了统一罚款票据、严格财政纪律等措施,也取得了一定成效。但以各种形式截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者没收的非法财物的拍卖的款项的现象仍然存在。为了从根本上解决这一问题,行政处罚法确立了罚款决定与罚款收缴相分离的制度,为了保证这一制度的真正落实,行政处罚法规定,罚款、没收违法所得或者没收非法财物拍卖的款项,必须全部上缴国库,任何行政机关不得以任何形式截留、私分或者变相私分。所谓截留,是指行政机关将本该上缴的罚款、没收的违法所得或者没收的非法财物拍卖的款项留下来挪作他用,而不上缴给国家财政。所谓私分或者变相私分,是指将本该上缴国家财政的罚款、没收的违法所得或者没收的非法财物拍卖的款项留下来,分给个人私有或者变相为个人私有。依照本法的规定,任何行政机关截留、私分或者变相私分罚款、没收的违法所得或者财物,都将依法受到制裁。这里的任何行政机关,包括各级人民政府及政府有关部门。如果行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分,各级财政部门或者国家司法机关有权予以追缴。而且,国家司法机关还可以以贪污罪追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。对于犯贪污罪的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,按照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条的规定,应根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(1)个人贪污数额在五万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(2)个人贪污数额在一万元以上不满五万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(3)个人贪污数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。(4)个人贪污数额不满二千元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役。所谓直接负责的主管人员,即作出截留、私分或者变相私分决定的人员;所谓其他直接责任人员,即具体实施截留、私分或者变相私分行为的有关人员。既可以追究直接负责的主管人员,也可以追究其他直接责任人员,还可以同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员。究竟追究何人的刑事责任,应根据具体情况作出决定。

  行政机关将罚款、没收的违法所得或者财物截留、私分或者变相私分,情节轻微不构成犯罪的,应当由行政机关、纪检监察部门给予行政处分。行政处分即可以给予直接负责的主管人员,也可以给予其他直接责任人员,还可以同时给予直接负责的人员和其他直接责任人员,至于具体给予何种行政处分,应根据具体情况作出决定。所谓情节轻微,主要是指截留数额不大、时间不长、退赃积极主动、悔罪态度较好、造成的危害后果较小或者自首、立功等情形。只要具备了上述各情形,就可以不认定为犯罪,也就无须追究刑事责任,而只给予行政处分。

  根据本条的规定,执法人员利用职务上的便利,索取或者收受他人财物,应当依法受到制裁。所谓索取或者收受,是受贿罪的两种形式。收受贿赂,是指行贿人以各种方式主动进行收买腐蚀,受贿人被动接受贿赂;索贿,则是指受贿人以公开或暗示的手法,主动向行贿人索取贿赂。两者只是表现形式不同,并无本质区别。对于犯有受贿罪的执法人员,全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第五条规定:根据受贿所得数额及情节,依照对贪污罪有规定处罚;受贿数额不满一万元,使国家利益遭受重大损失的,处十年以上有期徒刑;受贿数额在一万元以上,使国家利益遭受重大损失的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。索贿的从重处罚。需要指出的是,从刑法及全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》的表面看,受贿罪的构成并无数额起点的要求和情节的限制,似乎只要是受贿行为就必然是受贿犯罪。最高人民法院、最高人民检察院1985年7月8日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答(试行)》指出,对个人受贿罪追究刑事责任的金额要以参照贪污罪的金额,并可根据具体情节掌握。所谓具体情节,是指受贿的动机、目的、手段、对象、危害后果以及退赃、悔罪表现等。从立法精神和司法实践来看,的确存在一个受贿罪与一般受贿行为的界限问题。根据上述理解,受贿额不满两千元且情节较轻的,可认定为“不构成犯罪的”,对其应由行政机关或者纪检监察机关给予行政处分。这里的情节较轻,主要是指数额不大、时间不长、退赃积极主动、悔罪态度较好、造成的危害后果较小等情形。

  根据本条的规定,执法人员收缴罚款据为己有,构成犯罪的,应当按照贪污罪依法追究其刑事责任。对于犯贪污罪的执法人员,按照全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条的规定,应根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:(1)个人贪污数额在五万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(2)个人贪污数额在一万元以上不满五万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(3)个人贪污数额在二千元以上不满一万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节特别严重的,处七年以上十年以下有期徒刑。(4)个人贪污数额不满二千元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役。但如果具备数额不大、时间不长、退赃积极主动、悔罪态度较好、造成的危害后果较小或者自首、立功等情形,可以认定为“情节轻微不构成犯罪”,对其可由行政机关或者纪检监察部门分别不同情况给予行政处分。

  第五十九条 行政机关使用或者损毁扣押的财物,对当事人造成损失的,应当依法予以赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。

  【释义】本条是关于行政机关使用或者故意损毁扣押的财物,对当事人造成损害的法律责任的规定。

  行政机关对于在实施行政处罚过程中所扣押的财物,应当妥为保管,一般不得随意使用,更不能故意毁坏。对使用或者故意损毁扣押的财物,给当事人造成损害的,行政机关应当给予赔偿,并可对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。这里的赔偿,是民事赔偿,而不是行政赔偿,当事人可以依照《民法通则》的规定,申请行政机关给予赔偿,行政机关在赔偿后,可对直接负责的主管人员或其他直接责任人员进行追偿;直接负责的主管人员,是作出使用财物决定的决策者或决定者;其他直接责任人员,是擅自使用或者故意损毁扣押财物的人员。行政处分既可以给予直接负责的主管人员,也可以给予其他直接责任人员,还可以同时给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员。具体给予何人、何种行政处分,应根据具体情况作出决定。

  第六十条 行政机关违法实行检查措施或者执行措施,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的,应当依法予以赔偿,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  【释义】本条是关于行政机关违法实行检查措施或者执行措施的法律责任的规定。

  所谓检查措施,是指行政机关为了查明违法事实、及时查处违法行为,在案件查过过程中采取的一种保全证据的措施。由于证据是全面、准确地认定案情,实施行政处罚的基础。行政机关为了防止违法行为人隐匿,转移、销毁证据或者防止易于灭失的证据灭失,应当采取必要的强制性措施保全证据,以便及时查明案情,制裁违法行为。但在现实生活中,由于行政机关没有采取必要的措施及时保全证据,使很多违法行为难以被查处,尤其在查处制造、销售假冒产品,打击出版、贩卖非法、黄色出版物等,更是如此。当然,由于检查措施是行政强制措施的一种,是一项涉及公民人身及公民、法人或者其他组织财产的重要的行政权力,如果行使不当,可能会给公民的人身和财产造成很大的损害,给法人或者其他组织造成很大的损失,因此,行政机关必须严格按照法律的规定,实行检查措施。根据行政处罚法的规定,除当场作出的行政处罚外,行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。行政机关在调查或进行检查时,执法人员不得少于两人,并应当向当事人或者有关人员出示证件。行政机关在收集证据时,可以采取抽样取证的方法;在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,并应当在七日内及时作出处理决定,在此期时,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。这包括以下几层含义:第一,行政机关实行检查措施,必须是在收集证据的过程中。第二,必须是在必要的时候,即不采取检查措施,就难以保全证据。第三,必须有法律、行政法规及地方性法规的规定。没有法律、行政法规或者地方性法规的规定,行政机关不得实行检查措施。换言之,地方性法规以上的规范性文件可以规定行政机关可以实行检查措施,规章(含规章)以下的其他规范性文件不得规定行政机关可以实行检查措施。第四,必须按照一定的程序进行。即必须经行政机关负责人批准,方可先行登记保存,并应当在规定的时间内作出决定。只有同时符合以上几个条件,行政机关才能实行检查措施,否则即构成违法。如果行政机关违法实行检查措施,给公民人身或者财产造成损害,给法人或者其他组织造成损失的,就应由行政机关或者纪检监察部门给予行政处分。所谓违法,即包括实体违法,也包括程序违法,前者主要是指没有法律、行政法规或者地方性法规的规定,行政机关自行决定采取检查措施,后者是指行政机关采取检查措施虽有法律、行政法规或者地方性法规的规定,但没有按照规定的程序进行。所谓直接负责的主管人员,是指作出采取检查措施决定的决策者或决定者。所谓其他直接责任人员,是指实施检查措施的人员。行政处分既可以给予直接负责的主管人员,也可以给予其他直接责任人员,还可以同时给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员。究竟给予何人、何种行政处分,应根据具体情况分别作出决定。如果行政机关违法采取检查措施,给公民、法人或者其他组织造成了严重损害或严重损失,就应由司法机关依法追究刑事责任。司法机关既可以追究直接负责的主管人员的刑事责任,也可以追究其他直接责任人员的刑事责任,还可以同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。究竟追究何人的刑事责任,应根据具体情况作出决定。

  行政机关违法采取检查措施,无论是否给公民、法人或者其他组织造成严重损害或严重损失,都应当对有关的公民、法人或者其他组织,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的规定予以赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三条和第四条的规定,行政机关及其工作人员在行使行政职权时,违法采取限制公民人身自由的行政强制措施,或者违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的,受害人有取得赔偿的权利。

  所谓执行措施,是指行政机关依法对逾期不履行行政处罚决定的公民、法人或者其他组织,所采取的必要的强制性措施。它是行政强制执行的一种表现形式,其目的是迫使公民、法人或者其他组织履行行政处罚决定,或达到与履行行政处罚决定相同的状态。行政强制执行必须具备事实和法律两个方面的条件,二者缺一不可。第一,公民、法人或者其他组织依照法律的规定或行政机关依法作出的行政处理决定,应当履行一定的义务;第二,义务人无正当理由逾期拒不履行其应当履行的义务,而不是客观上不能履行;第三,行政强制执行的实施只能由法律、法规明确授权的行政机关进行;第四,行政强制执行的内容必须由法律明确规定。由于行政强制执行是一项涉及公民人身及公民、法人或者其他组织财产的重要的行政权力,行使不当,可能会给公民的人身和财产造成很大的损害,给法人或者其他组织造成很大的损失,因此,行政机关必须严格按照法律的规定,实行行政强制执行措施。根据行政处罚法的规定,当事人逾期不履行行政处罚决定的,作出行政处罚决定的行政机关可以采取下列措施:(一)到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的百分之三加处罚款;(二)根据法律规定,将查封、扣押的财物拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款。如果行政机关违法实行行政强制执行措施,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失的,应由行政机关或者纪检监察部门给予行政处分。所谓违法,既包括实体违法,也包括程序违法,前者主要是指没有法律的规定,行政机关自行决定采取的行政强制执行措施,后者是指行政机关采取行政强制执行措施虽有法律的规定,但没有按照规定的程序进行。所谓直接负责的主管人员,是指作出采取行政强制执行措施决定的决策者或决定者。所谓其他直接责任人员,是指实施行政强制执行措施的人员。只要行政机关违法采取行政强制执行措施,就可以依法给予行政处分。行政处分既可以给予直接负责的主管人员,也可以给予其他直接责任人员,还可以同时给予直接负责的主管人员和其他直接责任人员。究竟给予何人、何种行政处分,应根据具体情况分别作出决定。

  行政机关违法实行执行措施,给公民人身或者财产造成损害、给法人或者其他组织造成损失,情节严重构成犯罪的,应当由司法机关依法追究刑事责任。司法机关既可以追究直接负责的主管人员的刑事责任,也可以追究其他直接责任人员的刑事责任,还可以同时追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。所谓情节严重,主要是指违法实行行政强制执行措施,给公民人身或者财产造成严重损害、给法人或者其他组织造成重大损失。

  行政机关违法采取执行措施,无论是否给公民、法人或者其他组织造成严重损害或严重损失,都应当对有关的公民、法人或者其他组织,依照《中华人民共和国国家赔偿法》的有关规定予以赔偿。

  第六十一条 行政机关为牟取本单位私利,对应当依法移交司法机关追究刑事责任的不移交,以行政处罚代替刑罚,由上级行政机关或者有关部门责令纠正;拒不纠正的,对直接负责的主管人员给予行政处分;徇私舞弊、包庇纵容违法行为的,比照刑法第一百八十八条的规定追究刑事责任。

  【释义】本条是关于行政机关以行政处罚代替刑罚的法律责任的规定。

  所谓“以行政处罚代替刑罚”,是指行政机关对本来应当通过司法机关追究刑事责任的违法人,不交给司法机关,而由自己给予行政处罚后便放行的现象。近年来,随着行政执法的广泛和深入,以行政处罚代替刑罚的现象比较普遍,甚至有愈演愈烈之势。尤其是有些行政机关,为了本单位的利益,搞议价执法,对本应移交司法机关追究刑事责任的违法行为人拒不移交,而仅给予其行政处罚便了事。这种作法,严重地损害了社会主义法制的尊严,必须予以坚决制止。为此,本法规定,违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。对于应当依法移交司法机关追究刑事责任的,如果行政机关不予移交,应由其上一级行政机关或者有监督权的部门责令移交。如果上一级行政机关或者有监督权的部门责令其改正,行政机关仍不将案件移送司法机关,上一级行政机关或者纪检监察部门应当给予直接负责的主管人员行政处分。行政处分的具体形式可根据不同情况作出。如果行政机关工作人员循私舞弊,将明知是无罪的人移交司法机关而使其受追诉、将明知是有罪的人故意包庇,拒不移交司法机关而使其不受追诉,应当比照刑法第一百八十八条的规定,判处直接负责的主管人员或者其他直接责任人员五年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权利;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑。所谓徇私舞弊,是指行政机关工作人员对明知是无罪的人而使他受处罚或追诉,对明知是有罪的人故意包庇不使他受处罚或追诉,或者故意颠倒黑白作出枉法裁判的行为,它是渎职罪的一种。

  第六十二条 执法人员玩忽职守,对应当予以制止和处罚的违法行为不予制止、处罚,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分;情节严重构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  【释义】本条是关于执法人员玩忽职守的法律责任的规定。

  所谓玩忽职守,是指行政机关的工作人员严重不负责任,不履行或不正确履行职责,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受损害或者损失的行为。行政机关及其工作人员在履行职责的过程中,如果对应当予以制止、处罚的违法行为不予制止、处罚,就是玩忽职守。如果由于行政机关的工作人员的玩忽职守,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受了损害,就应由行政机关或者纪检监察部门依法给予行政处分。行政处分既可以给予直接负责的主管人员,也可以给予其他直接责任人员,还可以同时给予直接负责的管理人员和其他直接责任人员。究竟给予何人、何种行政处分,应根据具体情况分别作出决定。如果由于行政机关的工作人员的玩忽职守,致使公民、法人或者其他组织的合法权益、公共利益和社会秩序遭受到了严重损害或者严重损失,就应由司法机关依法追究他们的刑事责任。司法机关既可以追究直接负责的主管人员的刑事责任,也可以追究其他直接责任人员的刑事责任,还可以追究直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。根据我国刑法的规定,行政机关工作人员玩忽职守构成犯罪的处五年以下有期徒刑或者拘役。

  第八章 附则

  第六十三条 本法第四十六条罚款决定与罚款收缴分离的规定,由国务院制定具体实施办法。

  【释义】本条是对制定罚款决定与罚款收缴分离实施办法的规定。

  本法第四十六条规定,作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。行政处罚法只对罚款决定与收缴罚款机构分离作出了原则性规定,对于它的具体实施办法则授权国务院制定。

  第六十四条 本法自1996年10月1日起施行。

  公布前制定的法规和规章关于行政处罚的规定与本法不符合的,应当自本法公布之日起,依照本法规定予以修订,在1997年12月31日前修订完毕。

  【释义】本条是对行政处罚法生效日期以及有关规定修订问题的规定。

  行政处罚法1996年3月17日颁布,1996年10月1日起施行。在本法制定前已制定的一些法规和规章对行政处罚作了规定,有的规定与本法一致,可以继续施行,有的与本法不一致,就应进行修订。对这些法规和规章应当依本法规定予以修订,并在1997年12月31日前修订完毕。


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