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王泽鉴:对制定民法典与民法总则草案建议

2017年03月14日07:37 法学学术前沿 评论字号:T|T

核心提示:台湾大学名誉教授王泽鉴 (一)民法总则的体系构造及特色 民法总则建构民法典及整个私法的体系与原则。2016年12月19日民法总则草案三审稿,

台湾大学名誉教授 王泽鉴

  (一)民法总则的体系构造及特色

  民法总则建构民法典及整个私法的体系与原则。2016年12月19日民法总则草案三审稿,在传统民法的基础上创设适应中国特色社会主义发展要求(草案第1条)的重要制度,为便于观察,图示如下:

民法总则

民法总则

  (二)民事权利主体

  民法总则草案第一个特色系民事权利主体的扩大。自然人包括个体工商户、农村承包经营户。关于法人增设传统民法多未规定的非法人组织(无权利能力社团、财团),体现大陆社会主义市场经济多元化的发展。值得提出的是,以三章规定权利主体,系为突显其重要性,但影响民法总则的体系构造与逻辑一贯性,显失均衡。如何调整(例如将法人与非法人组织同列一章),似有研究余地。代理属法律行为范畴,在民法总则设专章加以规定,系为创造亮点,比较法并无其例。

  (三)民事权利

  1. 私权宣言

  民法总则草案设专章规定民事权利,包括权利种类、物的种类、债之发生原因等,内容繁杂,若干规定过于简略。主要特色在于宣示权利,明确私权,有助于提升权利意识,保障私权。

  2. 人身关系

  民事关系由私权所构成。民法总则草案第2条规定:“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”“人身关系”的概念源自民法通则,在传统民法典无此用语。传统民法学将权利区别为财产权与非财产权,而非财产权又包括人格权与身份权。大陆民法强调“人身关系”甚具意义,似可进一步将人身关系明确表明为“人格关系与身份关系”,以人格关系作为整个私法的基本价值。

  3. 债之发生原因

  (1)无因管理

  民法总则草案第121条规定:“没有法定的或者约定的义务,为避免他人利益受损失进行管理或者服务的,有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。”本条规定相当于台湾“民法”第172条:“未受委任,并无义务,而为他人管理事务者,其管理应依本人明示或可得推知之意思,以有利于本人之方法为之。”(台湾“民法”关于无因管理现设有七条条文)。本条有意不采传统民法的规定。须说明的是:(1)无因管理不应限于避免他人损失。(2)管理解释上可包括服务,服务亦可包括管理,二者并列,如何区别。(3)依草案内容,“无因管理”应改称为“无因管理或无因服务”。

  (2)不当得利

  草案第122条规定:“没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,受损失的人有权请求不当得利的人返还不当利益。”本条规定相当于台湾“民法”第179条:“无法律上之原因而受利益,致他人受损害者,应返还其利益。虽有法律上之原因,而其后已不存在者,亦同。”(台湾“民法”关于不当得利设有五个条文)。本条将传统民法不当得利的“无法律上原因”改为“没有合法根据”。大陆民法的特色之一在于强调民事权益的合法性。但不当得利旨在调整无法律上原因(无契约或法律基础)的财产变动,并不涉及合法性或违法性的问题。

  无因管理与不当得利系债法上的核心规则,之所以在民法总则加以规定,系对不设债编的权宜措施,内容简略,如何解释适用,需要最高人民法院作出解释意见。民法总则草案第9条规定:“处理民事关系,应当依照法律法规规定;法律法规没有规定的,可以适用习惯,但是不得违背公序良俗。”本条舍弃民法通则第6条以国家政策作为填补法律漏洞的法源。问题在于,法律法规、习惯没有规定的,如何处理?(参照台湾“民法”第1条,瑞士民法第1条)。关于无因管理、不当得利的法律效果,民法总则草案多未规定,法院面临法律适用的难题。

  (四)民事责任

  民法总则草案第八章规定“民事责任”,表明不另设债编,而以民事责任替代债编若干制度。

  值得提出的有两个规定:

  1.  承担民事责任的方式:

  民法总则草案第183条规定:“承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行;(八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响、恢复名誉;(十一)赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的,依照其规定。”

  本条内容可分为两个部分:(1)权利防卫请求权(停止侵害、排除妨碍、消除危险),此非系承担民事责任的方式,因其旨在保护人格权、所有权、知识产权等,须侵害行为具有违法性,但不以成立民事责任为必要。(2)返还财产、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉等,系传统民法的损害赔偿,在体系上可归纳为回复原状和金钱赔偿。

  2.  请求权竞合

  民法总则草案第189条规定:“因当事人一方的违约行为,损害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”本条明确规定契约责任与侵权责任的请求权竞合。应进一步讨论的是,在违约责任,债务人侵害债权人人格权益时,债权人得否请求非财产损害(精神损害)的金钱赔偿(慰抚金)。台湾“民法”第227条之1,德国民法第253条增设有明确规定,系民事责任的一项重大发展,应有参照价值。

  (五)为制定一部完善的民法典而努力

  民法总则的制定担负两个任务:(1)传统民法与中国特色,即如何在传统民法的基础上创设亮点。(2)民法总则与债编,即如何在民法总则增设规定,补全债法。此二者涉及民法总则制度的体系构成,规范内容的形成、立法技术等,产生若干难以圆满调和克服的难题,肇致诸多争议,影响民法总则的解释适用。草案三易其稿,费尽心思,展现智慧,应值肯定。批评者有之,难谓全无理由。严格言之,草案内容非无斟酌改进余地,如何使之更为体系化、更具逻辑性;避免条文重复,更为简明优雅;概念用语更为精确;充实简略规定的内容,使其更具规范性与可实践性。民法总则乃私法的核心,深切攸关人民权益、司法实践、法学教育与法学发展,一字一语,期望能止于至善。愿共同为制定一部完善的民法典而努力。

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