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评《刑法学》第五版(下)罪刑各论

2017年07月03日15:17 东方法眼肖佑良 评论字号:T|T

核心提示:《刑法学》第五版对德日阶层体系所固有的缺陷认识不足,对我国刑法的中国特色认识不足,其他领域的知识相对匮乏,电脑网络知识尤其欠缺,实务经验支撑力度过于弱小,移植痕迹明显,存在唯理论倾向,缺乏创新性质的真知灼见。

  (一)构成要件的解释

  对具体犯罪构成的理解与认定,必须以该罪的保护法益为指导,而不能对分则法条的表述作望文生义的解释,需要适当考虑该罪的法律后果(法定刑轻重),必须使具体犯罪之间协调一致,使轻重不同的犯罪得到轻重不同的处理。

  社会在不断地发展变化,罪刑各论必须适应不断变化的社会生活事实。所以,对构成要件的解释不要拘泥于传统的定义;要在遵守罪刑法定原则的前提下,对相关犯罪的构成要件进行新的解释,使刑法充分发挥应有的法益保护与人权保障机能。

  司法工作人员要以犯罪的保护法益为指导,以刑法分则的用语可能具有的含义为限度,目光不断往复于案件事实与刑法规范之间,反复对刑法规范进行解释、对案件事实进行归纳,直至得出妥当的结论。

  在本书看来,刑法理论关于此罪与彼罪的区分标准的论述,基本上都是多余的,故不必讨论所谓的此罪与彼罪的界限(或许对立关系的场合除外)。即使认为此罪与彼罪之间存在区别,其区别也是构成要件的区别,而不可能是构成要件之外的区别。既然刑法理论已经论述了此罪与彼罪各自的构成要件,就没有必要再讨论此罪与彼罪的界限。

  刑法分则所规定的大部分犯罪之间并不是非此即彼的关系,一个案件事实完全可能亦此亦彼。换言之,由于用语具有多义性、边缘的模糊性等特征,使得一个案件事实符合多个构成要件的现象极为普遍。刑法理论应当承认一个案件事实可能触犯多个罪名。一方面,即使从法条关系上看是毫不相干的两个犯罪,也可能由一个行为同时触犯,从而成立想象竞合。另一方面,为了准确适用刑法条文,还必须注重法条竞合关系。例如,在行为人随意殴打他人致人轻伤的场合,不必讨论寻衅滋事罪与故意伤害罪的区别何在,而是首先判断行为是否成立故意伤害罪;如果得出肯定结论,还应当继续判断行为是否符合寻衅滋事的犯罪构成;如果得出肯定结论,则成立故意伤害罪与寻衅滋事罪的想象竞合,从一重罪处罚。又如,在行为人以暴力威胁手段,不法取得他人财物的场合,不必讨论抢劫罪与敲诈勒索的区别,而是首先判断行为是否符合敲诈勒索的犯罪构成;如果得出肯定结论,还应当继续判断行为是否达到压制他人反抗的程度,即是否构成抢劫罪;如果得出肯定结论,就仅认定为抢劫罪(法条竞合)

  评析:刑法规范是一个不可拆分的行为整体,具有主观与客观,事实与价值,形式与实质,原则与例外,裁判规范与行为规范五大统一的属性。其中,事实与价值有机统一,是指刑法规范这个行为整体本身,既是事实,又是价值。事实与价值有机统一,就是事实与价值同时存在,一体两面。事实就是字面含义代表的事实,价值就是字面含义代表的价值。刑法规范的这种价值属性,能够与时俱进,适应不同时代不断变化的生活事实,使得刑法规范能够以不变应万变。

  罪刑法定原则,决定了刑法解释的原则。传统的刑法解释方法,五花八门,刑法解释的结论,形形色色。因此,刑法解释上的分歧,层出不穷。然而,罪刑法定原则决定了,刑法解释,不允许彼此对立的解释结论共存。问题就在于刑法解释,仍未找到确保罪刑法定原则不折不扣地得到执行的途径。每种解释结论都声称自己才是符合罪刑法定原则的。如何区分类推解释与扩大解释,成为刑法学永恒的课题。实际上,学者们早就意识到罪刑法定原则,必须坚持形式侧面与实质侧面同时并重的原则。然而没有将之确定为刑法解释的原则,也就是坚持形式解释与实质解释有机统一。其实,确保刑法解释符合罪刑法定原则的办法很简单,那就是坚持形式解释与实质解释同时并重。只要生活行为与刑法规范的事实(也就是行为整体),两者的形式侧面与实质侧面都相同,也就是两者的价值相等,刑法规范就可以解释(演绎)成为该生活行为。所以,罪刑法定原则决定了,刑法解释的原则是坚持形式解释与实质解释有机统一。

  《刑法学》第五版有关如何解释构成要件的论述,仅仅只阐明了刑法解释大致的方向,并不知道具体的解释路径。之所以出现这种状况,原因就在于没有认识到刑法规范本身五大统一的属性。

  我国刑法是世界上最先进的刑法,最讲人权。尽管我国刑法也存在问题,但是瑕不掩瑜。中国刑法采取质+量的立法模式,抬高了入罪门槛,使我国在押人员数量占总人口的比例长期保持在很低的水平上,具有鲜明的中国特色。这与中华文化长期坚持打击极少数,教育大多数的刑事政策一脉相承的,体现了独特的东方智慧。因此,我国刑法,只对准社会危害性最突出最典型的行为类型。换言之,在相同类型危害社会的行为中,只有社会危害性最突出最典型的行为类型,才是刑罚打击的对象。刑法解释必须坚持这个导向。例如,我国故意毁坏财物罪,只打击毁灭财物的和损坏财物这两种社会危害性最突出的行为类型,因为这两种行为才导致社会总量财富减少。至于《刑法学》第五版所谓的效用减少说,因为既不符合毁灭财物或者损坏财物两种行为的形式特征,也不符合毁灭财物或者损坏财物的实质特征,实际就是类推解释,违反了罪刑法定原则。中国刑法如果接受所谓的财物效用减少说、财产性利益纳入侵财犯罪对象,那么故意毁坏财物罪打击的范围就会猛增N倍,其他侵财犯罪打击的范围同样会猛增N倍,中国刑法的鲜明特色无疑将消失殆尽。例如,某人内急,一时找不到公厕,跑到某豪华车后面对着轮胎撒尿,就是涉嫌故意毁坏财物罪了。这是需要认真反思的。整个社会在押人员少,就是最大的人权。

  我国刑法中的此罪与彼罪,都是对立的关系。刑法理论区分此罪与彼罪的界限,是有实际意义和价值的。《刑法学》第五版采取结果无价值论的立场,认为讨论此罪与彼罪的界限没有必要,大部分犯罪都不是非此即彼的对立关系,而是亦此亦彼的竞合(法条竞合或者想象竞合)关系。这完全不符合实际。就以上述随意殴打他人致人轻伤及抢劫他人财物两个案例来说明:

  一个案件的定性,只能是全面衡量案件事实的结果,而不允许片面地、局部地衡量案件事实进行定性的。否则,就会定性错误。因此,随意殴打他人致其轻伤,定寻衅滋事罪,才能全面评价案件事实,故唯一构成寻衅滋事罪。如果定故意伤害罪,仅能局部地、片面地评价案件事实,就会定性不当。这里不存在故意伤害罪与寻衅滋事罪法条竞合的问题。抢劫他人财物的,也不存在抢劫罪与敲诈勒索罪想象竞合的问题。故《刑法学》第五版前述定罪模式,违反了案件定性的常识。

  (二)公共安全的内容包括重大公私财产

  我国刑法理论均将重大公私财产的安全作为公共安全的内容,但这种观点值得反思。其一,如果说只要行为侵害了价值重大的财产就属于危害公共安全罪,那么,一方面,盗窃银行、博物馆并取得重大价值财物的行为,构成危害公共安全罪;另一方面,还会出现明显的不协调现象:刑法只处罚故意毁坏财物罪,而过失毁损价值重大的财产时,反而成立危害公共安全罪。这令人难以理解。其二,倘若说只要行为侵害了不特定或者多数人的财产就属于危害公共安全罪,那么,面向不特定多数人或者多数人实施的集资诈骗行为,流窜犯盗窃多人财物的行为,都成立危害公共安全罪。这也令人难以接受。事实上,刑法第115条规定的“使公私财产遭受重大损失”是以危害不特定多数人的生命、身体安全为前提的。反对本书观点的学者指出:“是否构成危害公共安全罪,还取决于行为人的行为方式。银行、博物馆的财产不仅不属于公众重大财物,而且盗窃等行为方式并不属于刑法分则第二章所规定的行为方式。所以,将公众重大财产纳入公共安全的范围,并非意味着‘只要是取得’重大财产的行为就属于危害公共安全罪,而是以危险方式‘危害’公众之重大财产的方能构成危害公共安全罪。”可是,一方面,盗窃银行、博物馆的,不能成立危害公共安全罪,而盗窃交通设施、电力设备、公用电信设施以及枪支弹药的,能够成立危害公共安全罪;破坏尚未投入使用的铁轨的,不成立危害公共安全罪,而破坏正在使用中的铁轨的,成立危害公共安全罪,并不只是取决于行为方式。另一方面,如果认为公众的重大财产安全就是公共安全,那么,盗窃、骗取公众重大财产的行为,就成为危害公共安全的行为。按照上述反对意见,盗窃、骗取公众重大财产的行为,在本质上危害了公共安全,只不过刑法分则没有将其规定为危害公共安全罪,但本书难以赞成这样的结论。

  除了不特定或者多数人的生命、身体之外,公共安全还应包括什么内容?显然,规定在危害公共安全罪中的犯罪,并不都是侵害、威胁生命、身体的犯罪。例如,刑法第124条规定的破坏广播电视设施、公用电信设施罪以及对应的过失犯罪,通常并不直接侵害和威胁人的生命、身体,而是扰乱了公众生活的平稳与安宁。在当今社会,如果某种行为使得多数人不能观看电视、不能使用电话,就会使公众生活陷入混乱。刑法第124条的规定,就是为了保护公众生活的平稳与安宁。刑法第114条、第115条所规定的犯罪,也包括对公众生活的平稳与安宁的保护。例如,明知多数人的住房内无人,但放火烧毁多人的住房的,也应认定放火罪,因为这种行为严重侵害了多数人生活的平稳与安宁。反对将“公众生活的平稳与安宁”作为公共安全内容的学者指出:“对于司法实践中发生的破坏广播电视设施行为来说,没有危害而且也不可能威胁公众生命、身体健康,而只是危害重大财产安全的,若是财产属于公众,那么行为就具有公共危险性,应当以破坏广播电视设施罪论处。反之,若是属于个人财产法益,应当归入故意毁坏财物罪,过失者,不构成犯罪。”可是,这种观点基本上废除了破坏广播电视罪。其一,破坏广播电视设施的行为,一般不可能危害公众的生命、身体安全;其二,广播电视设施虽然一般都是公共财产,但难以认定为公众的重大财产,而且,破坏广播电视设施的行为,通常不可能危害重大财产安全。在本书看来,刑法第124条的法定刑之所以明显轻于第114条至第119条的法定刑,就是因为其仅侵犯了公众生活的平稳与安宁,而没有(也不要求)侵犯公众的生命、身体安全。

  综上所述,危害公共安全罪的保护法益,是不特定或者多数人的生命、身体的安全以及公众生活的平稳与安宁。

  刑法第116条破坏交通工具罪。刑法理论一般对其中的“汽车”作扩大解释,即包括大型拖拉机,因为破坏大型拖拉机也会发生危害公共安全的结果。

  刑法第122条劫持船只、汽车罪。使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞、或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的,则应认定劫持汽车罪。

  评析:我国刑法理论将重大公私财产的安全作为公共安全的内容,完全是符合客观实际的。第五版所谓质疑所谓反思的观点,不过是将行为整体(行为方式+对象)割裂开来了,同时,也没有理解好危害公共安全罪中的“重大公私财产”的内涵。实际上,危害公共安全类罪中的“重大公私财产”,通常是与危险的行为方式结合在一起的,以危险方式危害“重大公私财产”的,方能构成危害公共安全罪。这里的行为方式与行为对象的组合,是不能拆分、不允许拆分的行为整体,必须综合评价。例如,放火烧毁大量无人居住的房屋。这里的大量房屋,就是危害公共安全罪中的“重大公私财产”,必须与“放火”的行为方式形成组合,才成立危害公共安全的放火罪。对于单个人或者部分人共同盗窃银行、博物馆的行为,即便侵害了价值重大的公私财产,也不可能成立危害公共安全的犯罪。这里所谓的“价值重大”,与危害公共安全罪中的“重大公私财产”往往不是相同级别的,后者比前者要大得多。过失毁坏财物的,我国是不处罚的。然而我国刑法规定的过失危害公共安全罪中,凡是造成“重大公私财产”损失的,能够成立危害公共安全罪。这里不存在什么难以理解的问题。原因是这里的过失行为,属于特别重大的过失行为,造成后果极其严重的情形。与一般过失毁坏财物的情形相比,不能相提并论。故意毁坏财物,最高刑为七年,而过失危害公共安全造成“重大公私财产”损失的,最高刑也有七年。可见,两者的社会危害性完全不在同一档次上。盗窃银行、博物馆,与盗窃交通设施、电力设备、公用电信设施,其刑法意义上的社会危害性大小,并不是相同级别的概念。因为交通设施、电力设备、公用电信设施等财物本身承载公共安全功能,而银行与博物馆不承载公共安全功能。因此,它们定罪明显差异,理所当然。传统刑法理论,既没有简单地认为重大财产是公共安全,也没有简单地认为盗窃、骗取公众重大财产的行为,是危害公共安全的行为。

  《刑法学》第五版将公众生活的平稳与安宁,作为公共安全的内容。将“公众生活的平稳与安宁”取代原有危害公共安全罪中的“重大公私财产安全”。放火烧毁大量无人居住房屋的,可以构成放火罪。还有破坏广播电视设施的行为,一般认为不可能威胁公众生命、身体健康,仅侵犯了公众生活的平稳与安宁。这里不少人都产生了误解。其实,破坏广播电视设施罪,立法在七十年代未,当时我国的交通设施、通讯设施都是很不发达的状态,广播电视设施在通讯方面承担着极其重要的信息传递的作用,尤其是经济落后的地区,如果突发险情,例如山洪暴发,那么通过广播电视传递信息就是唯一最快捷的方式了。破坏广播电视设施罪所承载的公共安全内容由此而来。当然,随着时代的进步,广播电视设施维护公共安全的功能大大地弱化了,也是不争的事实。然而,不能将此罪变迁后的现状作为理由,以此证明危害公共安全罪的保护法益中包括“公众生活的平稳与安宁”。故《刑法学》第五版关于公共安全的保护法益内容的质疑与反思,其实是对法律的误解而己。

  破坏交通工具罪。刑法第一百一十六条中汽车,特指用于公共交通工具的公共汽车。破坏这种公共交通工具的,极易对公共汽车上不特定的多数人生命、身体健康造成难以预料难以控制的重大损害。大型拖拉机不属于公共交通工具,只是农用机械,偶而作为货物运输工具使用而己。大型拖拉机禁止载客从事旅客运输的。无论形式与实质,大型拖拉机与刑法第一百一十六条中的汽车,不能等同。因此,将破坏大型拖拉机,解释成为破坏汽车,实际就是类推解释。(注意行为整体性,单独的汽车或者拖拉机是没有意义的)

  劫持汽车罪。刑法第一百二十二条中的劫持汽车罪,这里的汽车也是特指公共交通工具的公共汽车。《刑法学》第五版中,所谓“使用暴力、胁迫方法逼使出租车司机横冲直撞、或者劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的,则应认定劫持汽车罪。”由于出租车一般都不是大型载客使用的公共交通工具。因此,劫持出租车的行为原则上不可能成立刑法上的劫持汽车罪。劫夺后直接驾驶出租车横冲直撞的行为,此种行为往往具有威胁公共安全的性质,主要是行人安全,但是这种威胁总的来说,仍然是相对有限的,一般达不到严重危害公共安全的程度。主要原因是劫持者本人就在出租车上,自身安全的考虑限制了其行为的危险性程度。故上述行为成立劫持汽车罪的观点,将劫持出租车解释成为“劫持汽车”,属于类推解释,不符合客观实际,违反了罪刑法定原则。

  (三)丢失枪支不报罪

  丢失枪支不报罪。该罪是故意还是过失,在理论上有争议。有人认为是故意,有人认为是过失,有人认为是过失或者间接故意。(1)主张本罪由故意构成的观点,主要考虑的是不及时报告的行为。因为就不及时报告而言,显然是故意的,即明知丢失枪支后应立即报告,但故意不及时报告。但是,行为与结果都是故意的认识因素,只考虑对行为的认识,而不考虑对结果的认识与意志内容,可能与刑法关于故意的规定相冲突。(2)主张本罪只能是过失的观点,主要考虑的是对造成严重后果的心理态度,即对于丢失枪支不及时报告的行为可能导致严重结果具有预见可能性,或者已经预见而轻信能够避免。如同行为人有意识地违反交通规则,但对造成结果是过失一样。但是,本罪与交通肇事等由行为直接造成结果的犯罪还不完全相同,事实上,行为人完全可能对丢失枪支不及时报告所可能造成的严重结果持故意态度。再者,既然对严重结果持过失也构成本罪,便没有理由将对严重结果持故意的情形排除在本罪之外。因为在丢失枪支不报的情况下,即使行为人对严重结果持故意,也不可能另成立其他犯罪。(3)主张本罪是过失或者间接故意的观点,主要考虑的是行为人对严重结果的心理状态。即对丢失枪支造成严重后果既可能是过失,也可能是间接故意。但是,如果对严重结果持间接故意也构成本罪,就没有理由将对严重结果持直接故意的情形排除在本罪之外。因为对严重结果持希望发生的态度时,也不可能另成立其他犯罪。退一步而言,倘若认为对严重结果持间接故意时成立本罪,持直接故意时成立其他犯罪,则人为地瓦解了故意概念的统一性。

  本书认为,本罪的责任形式为故意。(1)就丢失枪支而言,通常表现为过失,但也包括没有过失而丢失枪支的情况。但丢失枪支本身只是成立本罪的前提,丢失枪支的心理状态,不能决定本罪的责任形式与内容。(2)依法配备公务用枪的人员,在枪支丢失的情况下不及时报告,就有危害公共安全的危险,因为枪支的杀伤力大,丢失后会造成严重后果。但刑法为了控制处罚范围,认为单纯的不及时报告行为还不值得科处刑罚,于是在客观上要求“造成严重后果”。从司法实践上看,严重后果通常表现为枪支落入不法分子手中,成为作案工具,进而造成严重后果。事实上,只要行为人丢失枪支不及时报告,因而造成严重后果的,不管行为人是否希望或者放任严重后果发生(可以肯定,行为人能够预见严重后果发生的可能性),就应当以犯罪论处。因此,本罪中的“造成严重后果”虽然是构成要件要素,但不需要行为人对之具有认识与希望或者放任态度,“造成严重后果”便成为超出故意内容的客观因素,即本书所说的“客观的超过要素”。承认本罪的责任形式为故意,并不违反刑法总则的规定。行为人丢失枪支不及时报告的直接结果,是导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,因而使枪支继续处于失控状态,间接后果便是他人利用行为人所丢失的枪支造成严重后果。详言之,本罪的故意内容是,行为人明知自己丢失枪支不及时报告的行为,导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,因而使枪支继续处于失控状态,并且希望或者放任这种结果发生。所以,认为本罪的责任形式为故意,并不是仅指行为人对行为本身持故意,而是包括对枪支继续处于失控状态这一结果持故意。(这里的故意,不是不及时报告行为导致的)(3)本罪完全有成立共同犯罪的可能性,将本罪的责任形式确定为故意,有利于处理共同犯罪案件。

  评析:刑法第129条丢失枪支不报罪,具有一个独一无二的特征。即该罪罪状中的丢失枪支不及时报告的行为,与造成严重后果之间,不是刑法意义上的直接因果关系,而是并列关系。这里的行为与结果之间,不是故意犯罪中的行为与结果,也不是过失犯罪中的行为与结果。第五版中的上述一系列论述,将此罪中属于并列关系的行为与结果,与故意犯罪或者过失犯罪中具有直接因果关系的行为与结果混为一谈,当然属于对法律的误解。实际上,枪支丢失不及时报告行为本身,不可能直接造成严重后果。本罪所谓的严重后果,都是不法分子取得枪支后,用于犯罪活动所造成的。枪支丢失了,不及时报告,如果没有造成严重后果,行为人不构成丢失枪支不报罪。枪支丢失了,及时报告了,即使造成了严重后果,也不构成犯罪。只有既丢失了枪支不及时报告,又造成了严重后果,才构成丢失枪支不报罪。其实,枪支丢失无论是否及时报告,都不容易找回枪支,都不容易完全避免造成严重后果。上述所谓客观的超过因素的概念,符合本罪的实际,鉴于行为整体本身的不可分割性,确立“客观的超过因素”概念,意义不大,价值有限。

  第五版中所谓行为人丢失枪支不及时报告的直接结果,是导致有关国家机关不能及时知道枪支丢失,因而使枪支继续处于失控状态,间接后果便是他人利用所丢失的枪支造成严重后果。还有,所谓依法配备公务用枪的人员,在枪支丢失的情况下不及时报告,就有危害公共安全的危险,因为枪支的杀伤力大,丢失后会造成严重后果。这些论述主要是主观臆测的产物。理由有三:一是有关机关不及时知道枪支丢失,并非枪支继续处于失控状态的原因。丢失枪支才是枪支失控的原因。二是丢失枪支不及时报告的行为,与造成严重后果之间,既没有直接因果关系,也没有间接因果关系。三是枪支丢失后,是否造成严重后果具有偶然性。枪支丢失后,并非一定造成严重后果。

  事实上,丢失枪支不报罪的故意,特指不及时报告的行为本身是故意的,而《刑法学》第五版认为行为人丢失枪支不及时报告的行为结果,包括了对枪支继续处于失控状态这一结果持故意态度,不符合客观事实,属于拼凑故意犯罪概念中的“行为”与“结果”,牵强附会。

  (四)交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系

  首先,从客观方面来说,交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪不是对立关系。只要行为违反交通管理法规,造成了伤亡实害结果,行为人对伤亡实害结果具有过失,就成立交通肇事罪;但是,倘若行为人违反交通运输管理法规的驾驶行为,产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,且行为人对具体的公共危险具有故意,就不能仅认定为交通肇事罪,而应认定以危险方法危害公共安全罪。所以,(过失)以危险方法危害公共安全罪的成立,并不是对交通肇事罪的否定。其次,从责任形式来说,虽然交通肇事罪是过失犯罪,以危险方法危害公共安全是故意犯罪,但二者不是对立关系,而是责任的高低度关系(参与第六章第二节第三款)。据此,可以得出如下结论:(1)行为人实施高度危险驾驶行为,对具体的公共危险与伤亡的实害结果仅有过失时,可能同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪。例如,行为人应当预见到刹车存在缺陷,仍然以危险的高速度驾驶车辆的,属于一个行为同时触犯交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪,一般宜认定为交通肇事罪。(2)行为人实施高度危险驾驶行为,客观上存在与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,行为人对具体的公共危险具有认识和希望或放任态度,但对已经发生的伤亡实害结果仅有过失的,同时触犯交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪,应当认定以危险方法危害公共安全罪。概言之,任何危险驾驶行为,凡是造成伤亡实害结果的,只要不是意外事件,首先成立交通肇事罪;在此前提下,还需要进一步的判断:其一,行为是否已经产生了放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险,行为对具体的公共危险是否具有故意,如得出肯定结论,就应认定以危险方法危害公共安全罪;其二,在行为产生了与放火、爆炸、投放危险物质相当的具体的公共危险且发生了伤亡实害结果的前提下,如果行为人对伤亡实害结果持过失,则是过失的结果加重犯,适用刑法第115条第1款;如果行为人对伤亡实害结果有故意,则是结果犯(也可能被人们认定为故意的结果加重犯),依然适用刑法第115条第1款;不过,对二者的量刑是应当有区别的。

  根据《交通案件解释》的规定,“因逃逸致人死亡”,是指行为人在交通肇事后为逃避法律追究而逃跑,致使被害人因得不到救助而死亡的情形,刑法理论的通说也赞成这种观点。

  本书认为:首先,将逃逸作为法定刑升格条件,是因为行为人对被害人负有救助义务。所以,因不救助而导致被害人死亡的,属于因逃逸致人死亡。但是,将逃逸的动机限定为逃避法律追究明显不当。例如,甲驾车追杀骑摩托车的乙,过失发生交通事故,导致丙重伤,甲为了追杀乙而没有救助丙导致其死亡。根据《交通案件解释》,甲不属于逃逸。这显然不合理。其次,“因逃逸致人死亡”以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸,进而导致其死亡的,不能适用“因逃逸致人死亡”的规定,只能认定为一般的交通肇事罪(处三年以下有期徒刑或者拘役)。再次,“因逃逸致人死亡”实际上是指逃逸这一不作为引起了被害人死亡。因为肇事后的单纯逃逸行为实际上属于受刑罚处罚的不作为行为(至少是一种遗弃行为),只不过不是独立地处罚(事实上也不可能有独立的逃逸),而是作为交通肇事罪的法定刑升格条件予以处罚。行为人对逃逸及其产生的具体危险显然是故意的,对于这一基本行为引起的死亡结果,则至少需要过失(类似于结果加重犯)。基于同样的理由,行为人在交通肇事后,以为被害人已经死亡,为了隐匿罪迹,将被害人沉入河流中,导致被害人溺死的,应将后行为认定过失致人死亡罪,而不能认定因逃逸致人死亡;如果前行为已构成交通肇事罪,则应实行数罪并罚。最后,因不救助被害人导致被害人死亡的行为,可能同时触犯遗弃罪、过失致人死亡罪与故意杀人罪。对此,应按照想象竞合犯从一重罪处罚。

  评析:交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系,应是对立的关系。这是没有任何疑义的。《刑法学》第五版认为两者不是对立的关系,而是亦此亦彼的关系。这种观点将违反交通管理法规的行为所具有的危害公共安全的危险性,与(过失)以危险方法危害公共安全行为的危险性相提并论,是犯了常识性的错误。实际上,它们两者的危险性根本不在相同档次上,(过失)以危险方法危害公共安全行为之危险性,远远超过交通肇事行为之危险性。因此,不存在既成立交通肇事罪,又成立(过失)以危险方法危害公共安全罪的可能性。例如,驾驶刹车不灵的汽车上路行驶,发生交通事故,只成立交通肇事罪,不成立过失以危险方法危害公共安全罪。对此,《刑法学》第五版认为同时成立交通肇事罪与过失以危险方法危害公共安全罪,一般宜按交通肇事罪论处。假如此行为同时成立两个罪,那么就应该按重罪而不是按轻罪处理,应定过失以危险方法危害公共安全罪。《刑法学》第五版认为我国刑法明文规定了故意和过失的定义。这里又进一步认为交通肇事罪与以危险方法危害公共安全罪也不是对立关系,而是责任高低度关系。实际上,我国刑法只明文规定了故意犯罪和过失犯罪,根本就没有明文规定故意和过失的定义。故意犯罪与过失犯罪,性质完全不同,此乃全社会所公认。违背常识,另搞一套回避可能性高低度关系,责任高低度关系,不会为大家所接受。第五版中之所以出现这种不可思议的观点,原因就在于作者所持的彻底的结果无价值论立场导致的。一旦行为整体被人为地实现主客观分离,刑法分则规范的个别化机能就会受到侵蚀,此罪与彼罪客观方面变得难以区分。结果,此罪与彼罪就不是对立关系,而是亦此亦彼关系的不切实际的观点,就会粉墨登场了。除非驾驶车辆撞击人群这种恐怖行径,能够成立以危险方法危害公共安全罪(不能成立交通肇事罪)外,其他情形不可能成立(过失)以危险方法危害公共安全罪的。原因就在于一般的危险驾驶行为的危险性,与(过失)以危险方法危害公共安全罪的危险性不能相提并论的。所以交通肇事罪与(过失)以危险方法危害公共安全罪的关系,完全是对立关系,根本不是什么亦此亦彼的关系。搞刑法理论研究,必须获得足够实务经验的支撑,否则容易脱离实际,陷入自娱自乐的境地。

  刑法第一百三十三条中“因逃逸致人死亡的”是法定刑升格的条件。这里有不少人存在误解,认为“因逃逸致人死亡的”是结果加重犯。其实,此处不是结果加重犯,而是情节加重犯。换言之,刑法第一百三十三条中,都是情节加重犯,没有结果加重犯。“因逃逸致人死亡的”,死亡的结果仍然是交通肇事行为直接导致的,该死亡结果与违反交通管理法规的行为组合,成立交通肇事罪的基本犯。当然,这种情形下,被害人如果能够得到及时救助,本来是不会发生死亡后果的。正是因为肇事者的逃逸行为,使得被害人得不到及时救助而发生了死亡结果,逃逸行为本身也是死亡结果的原因之一。因此,这种情形必须是有证据能够证明被害人肇事后实际上只是受了重伤(轻伤一般不会发生死亡结果),只要能够及时救治,死亡结果就是可以避免的。因此,“因逃逸致人死亡的”是情节加重犯。相比之下,交通肇事当场致人死亡而逃逸的,或者无法查清被害人得到及时救助也无法避免死亡结果发生的情形下逃逸的,肇事者“逃逸致人死亡”情节的社会危害性更为严重,此种情节应适用更严厉的刑罚予以惩处,也就是适用交通肇事罪的第三档法定刑

  《刑法学》第五版举例,“甲驾车追杀骑摩托车的乙,过失发生交通事故,导致丙重伤,甲为了追杀乙而没有救助丙导致其死亡。根据《交通案件解释》,甲不属于逃逸。这显然不合理。其次,‘因逃逸致人死亡’以逃逸前的行为已经构成交通肇事罪为前提。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸,进而导致其死亡的,不能适用‘因逃逸致人死亡’的规定,只能认定为一般的交通肇事罪(处三年以下有期徒刑或者拘役)。”笔者认为,作者的观点误解了法律和《交通案件解释》,此案例中甲的行为属于“因逃逸致人死的”情形。“因逃逸致人死亡的”并非结果加重犯,死亡结果与交通违规行为组合成立交通肇事罪即可,并不要求逃逸前的行为成立交通肇事罪。行为人超速驾驶致一人重伤后逃逸,被害人发生死亡结果的,只要有证据能够证明被害人死亡结果的发生,肇事者逃逸不及时救助也是死亡发生原因之一的,就要适用“因逃逸致人死亡的”的法定刑。如果无法证明死亡结果系肇事者不及时救助的逃逸行为导致的,那么应作有利于行为人的事实认定,肇事者仍要承担交通肇事致人死亡且有逃逸情节的刑事责任(第二档法定刑),而不是只认定为一般的交通肇事罪(第一档法定刑)。《刑法学》第五版再举例,“行为人在交通肇事后,以为被害人已经死亡,为了隐匿罪迹,将被害人沉入河流中,导致被害人溺死的,应将后行为认定过失致人死亡罪,而不能认定因逃逸致人死亡;如果前行为已构成交通肇事罪,则应实行数罪并罚。”笔者认为,这种情形属于“因逃逸致人死亡的”的情形,理由是肇事者将被害人扔入河流中,隐匿罪迹,也是逃逸行为的一部分,因此导致被害人死亡的,与没有移动被害人,肇事者直接逃逸致人死亡的情形相比,此案例中的行为人主观恶性更大,更应该适用加重的法定刑。因此,书中认为成立过失致人死亡罪并不妥当,至于认为同时成立遗弃罪、过失致人死亡罪和故意杀人罪的想象竞合犯,更是客观主义刑法观固有的片面性导致的错误论。

  (五)交通肇事罪共犯论

  值得研究的是,《交通案件解释》第5条第2款的规定:“交通肇事后,单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事者逃逸,致使被害人因得不到救助而死亡的,以交通肇事罪的共犯论处。”对此解释持肯定态度的理由是:交通肇事后的逃逸行为是故意的,指使者在明知肇事已发生的情况下,仍指使、教唆肇事人实施逃逸行为的,与肇事者对肇事后的逃逸具有共同故意,应共同对这一后果承担责任。但这一解释结论及其理由存在如下疑问:(1)如果说刑法第133条规定的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯,而“因逃逸致人死亡”属于间接故意犯罪,则意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯,换言之,存在着“过失的基本犯+故意的加重犯”的情形,这是难以被人理解和接受的。(2)如果说“因逃逸致人死亡”属于不作为的故意杀人罪,则导致罪刑不均衡;一般情形的故意不作为致人死亡,被认定故意杀人罪,处死刑、无期徒刑或者10年以上有期徒刑;而交通肇事后故意不作为致人死亡的,反而处7年以上有期徒刑。(4)逃逸行为虽然是故意的,但对致人死亡并不必然出于故意,不能以逃逸出于“故意”为由,认定司机与指使者对死亡结果持故意。事实上,指使司机逃逸并不意味着指使者对被害人的死亡持间接故意,换言之,指使者完全可能对被害人的死亡只有过失的心理态度。(5)逃逸本身是否属于间接故意致人死亡的行为,也需要具体判断。在行为人没有采取积极措施防止结果发生时,并不能简单地认为所发生的结果是行为人的“不作为”所致,而应当考虑法益基于何种原因(前行为)处于危险状态、危险的程度,法益对行为人的依赖程度,行为人履行义务的可能性大小,行为人的“不作为”是不是造成结果的原因,是将结果归责于前行为合适还是归责于“不作为”合适,如此等等。(6)“因逃逸致人死亡”属于交通肇事罪的一种加重情节,但根据《交通案件解释》,其前提是行为人因为违反交通规则而发生了交通事故,导致被害人受伤害(基本犯)。将指使司机逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯,则缺乏基本犯这一前提条件。例如,甲使用暴力抢劫丙的财物,已经导致丙受伤害,也已取得财物。此时甲的朋友乙经过现场,指使甲尽快逃逸。甲逃逸后,丙因为没有人救助而死亡。在这种情形下,显然难以认定乙与甲构成抢劫罪的共犯。所以,要做到既否认过失的教唆犯与帮助犯,又赞成上述《交通案件解释》的规定,是比较困难的。同样,即使驾驶人因为醉酒驾驶而导致交通事故,也属于结果加重犯。在基本行为结束后,不可能存在对结果加重犯的教唆犯。

  不可否认的是,《交通案件解释》肯定逃逸的指使者构成犯罪的结论具有妥当性。问题在于对指使者应当认定为什么犯罪?就此存在两条路径。

  第一条路径是为《交通案件解释》的结论寻找理论与法律依据。《交通案件解释》的问题出在两个方面:(1)因逃逸致人死亡的责任形式难以确定。由于交通肇事是过失犯罪,将逃逸致人死亡作为交通肇事的法定刑升格条件时,也只能认为其责任形式是过失。根据责任主义原理,要求行为人对于因逃逸致人死亡具有过失是理所当然的。但是我国刑法并没有肯定对过失犯的教唆犯与帮助犯,这也是《交通肇事案件解释》受到批评的一个重要原因。其实,故意与过失不是对立关系,而是位阶关系,故意也符合过失的条件。在此意义上,即使行为人对因逃逸致人死亡的真实心理是故意,也不能否认其行为属于因逃逸致人死亡。(2)没有将交通肇事后逃逸确定为独立的罪名,而是作为交通肇事罪的一个法定刑升格条件。但在将指使逃逸的行为认定为交通肇事罪的共犯时,又是将逃逸行为作为独立犯罪对待的。然而,交通肇事罪一般属于过失犯罪(危险驾驶造成交通事故的结果加重犯除外),而过失犯罪是没有教唆犯的,但《交通案件解释》直接肯定了过失犯罪的教唆犯。倘若将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名,那么,逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是,逃逸致人死亡就不是单纯的过失犯,而是相当于国外刑法规定的遗弃致人死亡的结果加重犯。亦即,交通肇事只是交通肇事后逃逸的前提,逃逸行为有致人死亡的具体危险,其本身就是成立犯罪,致人死亡则是加重结果,行为人对加重结果只要有过失即可。于是,基本犯(交通肇事罪后逃逸)仍然是故意犯,指使他人逃逸的就是教唆犯。在肇事者的逃逸行为致人死亡时,只要教唆者对死亡结果具有预见可能性,教唆者为就要对死亡结果承担责任。亦即,当指使者指使肇事者逃逸,对肇事者适用因逃逸致人死亡的法律规定时,对指使者也应适用因逃逸致人死亡的规定。但应当肯定的是,由于肇事者是负有作为(救助)义务的人,所以,指使者只是逃逸的教唆犯。基本同样的理由,帮助肇事者逃逸的,也能成立帮助犯。

  第二条路径是,对于《交通案件解释》所规定的上述情形,根据行为的性质与内容,认定指使者的行为成立窝藏罪(正犯)或者遗弃罪(教唆犯);在逃逸致人死亡符合不作为的故意杀人罪的犯罪构成时,对死亡结果具有故意的指使者则是故意杀人罪的教唆犯。

  评析:指使肇事者逃逸,致使被害人得不到救助而死亡的,指使者应以交通肇事罪的共犯论处。注意,《交通案件解释》第五条第二款并不是承认过失犯罪的共同犯罪。这里实际上是指肇事者与指使者共同的逃逸行为,是被害人得不到及时救助发生死亡的直接原因之一(另一直接原因是先前的交通肇事行为)。如果不逃逸及时救助被害人,被害人不仅不会死亡,而且肇事者也不构成交通肇事罪的。因此,“因逃逸致人死亡的”的情形,指使者与肇事者共同的逃逸行为与肇事者先前的交通肇事行为,都是死亡结果发生的直接原因。因此,指使者与肇事者主观上都具有过失,都违反交通运输管理法规,都应对死亡结果负责,都成立交通肇事犯罪。这里指使者与肇事者是同时犯,都应当适用“逃逸致人死亡的”法定刑。值得一提的是,在这种逃逸致人死亡的情形下,若有证据证明指使者与肇事者对被害人的死亡结果的发生持故意态度,那么全案将成立不作为的故意杀人罪,不再成立交通肇事罪了,否则就是重复评价了。

  《刑法学》第五版中所谓的“因逃逸致人死亡”属于结果加重犯,而“因逃逸致人死亡的”系间接故意犯罪,意味着过失的交通肇事罪包含了故意的结果加重犯。这种让人难以理解和接受的结论,实际是误解法律的结果。“因逃逸致人死亡”,既不可能是数罪或者特殊的结合犯,也不成立不作为的故意杀人罪,因为没有杀人的故意。逃逸行为本身是故意的,但是往往不能直接推定行为人对死亡结果也是故意的。“因逃逸致人死亡”的确属于交通肇事罪的一种加重情节,但是不要求死亡结果发生之前必须成立基本犯。所以,不存在所谓指使肇事者逃逸因而导致被害人死亡认定为交通肇事罪的共犯,缺乏基本犯这一前提条件的问题。《交通案件解释》第五条第二款实际上没有任何矛盾,并没有肯定过失的教唆犯与帮助犯。

  《刑法学》第五版认为,《交通案件解释》承认过失犯的教唆犯与帮助犯,是广受批评的重要原因,因为我国刑法没有肯定过失犯的教唆犯与帮助犯。因此,书中对指使者应如何入罪,另辟蹊径。其一,将交通肇事后逃逸作为一个独立的罪名,那么逃逸致人死亡就是结果加重犯。于是,基本犯(交通肇事后逃逸)仍然是故意犯,指使他人逃逸的就是教唆犯。其二,对于《交通案件解释》所规定的指使逃逸情形,根据行为的性质与内容,认定指使者成立窝藏罪(正犯)或者遗弃罪(教唆犯)等等。笔者认为,书中指出的入罪路径,违反了罪刑法定原则。《交通案件解释》原本是没有矛盾的,理论界因误解产生的矛盾,解决矛盾的路径,必然是经不起推敲的。实务经验不足,不仅很难准确理解某些法律规定,而且理论研究易迷失方向,会走许多弯路,白费许多力气。

  (六)生产、销售伪劣产品罪

  在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好,以不合格产品冒充合格产品。根据“两高”2001年4月9日《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定,“在产品中掺杂、掺假”,是指在产品中掺入杂质或者异物,致使产品质量不符合国家法律、法规或者产品明示质量标准规定的质量要求,降低、失去应有使用性能的行为。如在芝麻中掺砂子,在磷肥中掺颜色相同的泥土等。“以假充真”是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。如将党参冒充人参,将猪皮鞋冒充牛皮鞋等。“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品,或者以残次、废旧零配件组合、拚装后冒充正品或者新产品的行为。“不合格产品”,是指不符合《产品质量法》第26条第2款规定的质量要求的产品。产品是否合格,应按特定产品的质量标准进行判断。例如,行为人生产、销售电动车,其产品虽然完全符合摩托车的质量标准,却不符合电动车的质量标准的,仍然属于不合格产品。不能以产品完全符合摩托车的质量标准为由,否认该产品属于“不合格电动车”。在本书看来,上述四种行为很难绝对地区分,有些行为既可以说以次充好、也可以说是以假充真,还可以说以不合格产品冒充合格产品,司法机关只要能认定行为属于某一类型即可。只要实施其中一种行为便可能构成生产、销售伪劣产品罪,同时实施多种行为的,也只以一罪论处。

  值得研究的问题是,伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的,能否认定本罪的未遂犯?本书持否定说,不赞成肯定说与司法解释的观点。第一,仅生产或者仅购入伪劣产品的行为,还没有使伪劣产品进入市场,既没有破坏市场竞争秩序,也没有损害消费者的合作权益。第二,刑法规定的销售金额5万元以上的才以犯罪论处,既是为了明确处罚条件,也是为了限制处罚范围。换言之,根据刑法的规定,销售金额不满五万元的行为,其行为的法益侵害性没有达到值得科处刑罚的程度;否则,立法机关会降低销售金额。第三,刑法第14条所规定的销售金额,既是对本罪结果的要求,也是对本罪行为内容(程度)的要求;没有达到规定数额时,其行为内容不符合本罪的构成要件,不能以未遂犯论处,如同洒后驾驶行为并不成立醉酒驾驶的未遂犯一样。第四,购入并储存伪劣产品的行为,并不是构成要件中的销售行为。按照司法解释的观点,只要行为购入了15万元假冒产品,即使没有销售,也成立犯罪。这有违反罪刑法定原则之嫌。第五,根据刑法第140条的规定,对销售伪劣产品五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒或者拘投,并处或者单处销售金额百分之五十以上或者二倍以下的罚金。这间接表明,只有销售了假冒产品,才可能成立犯罪。第六,将销售金额不满五万元以的行为认定为未遂犯,会形成明显的处罚不均衡。例如,甲已经销售4.8万元伪劣产品,没有储存伪劣产品;乙储存了五万元乃至十五万元以上的伪劣产品,但是没有销售。从法益侵害的角度来说,甲的行为肯定重于乙的行为。可是,甲的行为无论如何都不可能成立犯罪(也不可能成立未遂犯)。既然如此,就不应当将乙的行为认定为犯罪。第七,对销售金额没有达到五万元以上的行为,根据《产品质量法》予以处罚即可。第八,尽管我国刑法总则规定原则上处罚未遂犯,司法实践上却对许多未遂行为没有当未遂犯处理。因为对未遂犯的理解与认定,也必须以刑法第十三条为指导,而刑法第13条的但书规定“情节显著轻微危害不大的行为,不认为是犯罪”。同样,购买了伪劣产品,并且已经开始销售但销售金额没有达到五万元的,虽然从形式上符合未遂的条件,但从实质上说没有达到值得科处刑罚的程度,或者说仍然属于情节显著轻微危害不大的行为,故不以犯罪论处。第九,虽然本罪的罪名为“生产、销售伪劣产品罪”,似乎单纯生产伪劣产品的行为也构成犯罪,但是,刑法第一百四十条对构成要件的描述,并不包括单纯生产行为;虽然行为主体包括生产者,但生产者必然都是销售者,也不能说明本罪包括单纯的生产行为。易言之,只有销售了伪劣产品的生产者,才可能成立犯罪。此外,如果说生产了伪劣产品就成立生产伪劣产品罪,那么销售伪劣产品的行为就是销售伪劣产品罪与赃物犯罪的竞合。但这种结论并不妥当。基于上述理由,本书得出以下结论:只有销售金额达到五万元,才可能构成本罪;销售金额没有达到五万元的,不应以本罪的未遂犯论处。

  生产、销售伪劣产品罪的认定:在通常情况下,如果发现有人销售伪劣产品,就能表明有人生产了伪劣产品。司法机关在认定销售伪劣产品罪的过程中,一定要查出伪劣产品的生产者(生产者也一定是销售者)。但这一点并非绝对,即可能出现在销售过程中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。例如,生产者生产的是合格产品,在推向市场时离有效使用期限还有一定时间;销售者购进该产品后,由于某种原因长期积压,事后明知产品超过有效使用期限,却仍然销售;销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售。在类似情况下,就只有伪劣产品的销售者,却没有伪劣产品的生产者。因此,司法机关在查处销售伪劣产品罪的过程中,要保障无辜的生产者不受刑事追究。

  评析:我国刑法打击的目标,一般是同类行为中社会危害性最突出最典型的行为类型,具有鲜明的中国特色。尤其是在刑法第三章中,所属的破坏社会主义市场经济秩序罪中各个罪名的立法,突出表现了打击极少数、教育大多数的指导思想与刑事政策。理解与解释刑法规范,必须遵循这个指导思想。因此,在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好,以不合格产品冒充合格产品四种生产、销售伪劣产品罪的行为方式,都是指行为人这样做之后,所生产、销售给消费者的产品达不到应有的质量标准要求,产品不能使用或者使用价值很低的情形。换言之,也就是消费者购买的产品不能使用或者使用价值很低的情形。所以,并不是只要在芝麻中掺入沙子,在磷肥中掺入泥土等行为,都构成生产、销售伪劣产品罪的。将猪皮鞋冒充牛皮鞋出售的,将党参当人参出售的,一般不会构成生产、销售伪劣产品罪。还有生产销售符合摩托车质量标准的所谓电动车,销售者购进猪排后改换成牛排的包装高价出售的,同样通常不会构成成立生产、销售伪劣产品罪的。《刑法学》第五版将这些行为,都认为构成生产、销售伪劣产品罪,是照搬了国外刑法思维的结果,暴露了对我国刑法的中国特色了解不够深入的缺陷。

  伪劣产品尚未销售或者销售金额没有达到5万元的,能否以未遂犯处理的问题,《刑法学》第五版持否定的观点,而且例举了前述九点理由。笔者认为,上述九点理由都是经不起推敲的,脱离了实际,第五版似乎对该罪名的实际运行状况,缺乏基本的了解。因为现实中查处的案件,有销售金额可供查证的销售伪劣产品的案件,极为罕见。犯罪分子非常清楚,制假售劣的行径是违法犯罪的,根本不会留下多少线索或者把柄,让侦查机关进行调查取证的。这就意味着,所查处的制假售劣产品案件,绝大部分都是尚未销售出去的库存的伪劣产品。按照《刑法学》第五版无罪的逻辑,那么以此罪名起诉判刑的案件将少之又少,此罪名实际上就会沦为摆设,结果就是制假售假行为泛滥成灾,难以遏制。

  (七)存假币取真币

  通过ATM机成功存入假币,然后从其他ATM机中取出真币的行为,应当如何处理?本书的观点是,行为人通过ATM机存入假币的行为构成使用假币罪,其后从ATM机中取出真币的行为构成盗窃罪。具体理由如下:(1)ATM机供存款人存款取款的机器,在此时由此人存入现金,在彼时就被他人取走或者被银行利用。所以,将假币存入ATM机完全属于将假币当作为真币置于流通的使用行为。(2)行为人存入假币时,旨在使自己的银行债权增加。在此意义上说,行为人是将假币作为手段使自己获得银行债权。但是,即使行为人完全放弃债权,其将假币置于流通的行为,也侵害了货币的公共信用,具有值得科处刑罚的违法性。退一步说,即使行为人通过某种方法将假币置于ATM机,而并不使自己增加债权,该行为也因为侵害了货币的公共信用,而值得科处刑罚。(3)通过存入假币而获取银行债权的行为,与后面从ATM机中取出真币的行为,所指向的对象不同(前者为财产性利益,后者为货币),所以,不能因为行为人之前非法获取了银行债权,就否认后面从ATM机取款的行为成立盗窃罪。(4)存入假币行为侵害的是货币的公共信用,从ATM机取出真币的行为侵害的是银行资产。行为人明显实施了两个行为,具有两个故意,而且二者之间并不存在牵连关系,也不属于其他应当以一罪论处的情形,故应数罪并罚。

  评析:对于柜员机这种电子柜员的工作原理,我国刑法学界知之甚少。刑法涉及的领域众多,发生在特定领域的案件,必须具备相关知识才可能准确理解案件事实。现实中的许多疑难案件之所以疑难,原因就在于涉及的相关知识大家没有掌握,结果案件事实的准确把握成为了大问题。案件事实不清,必然众说纷纭。因此,刑法的准确理解与适用,广泛的知识面是必须具备的前提条件。

  没有电脑及电脑没有普及的年代,银行业务都是手工操作的。客户手里只有存折或存单,要办理存款取款,只能在自己开户的地点,交由银行工作人员办理。以取款为例,办理的程序是:客户向银行工作人员提交存折,并提出自己取款多少元的请求,银行工作人员根据客户存折的账号,从银行账簿中找到对应的账号,将存折与账簿上登记的存款余额进行核对,决定客户的取款请求是否办理。存款余额能够支付取款金额的,同意取款并先在相关账簿及存折中进行登记,然后才支付给客户取款金额。存款余额不足以支付取款金额的,就不会同意客户办理取款的请求。

  随着电脑技术与通讯技术的进步,银行实现了电子化、自动化、智能化,银行的面貌发生了翻天覆地的变化。以工商银行湖南省分行为例,分行只在省会长沙设置一台服务器,该银行在湖南省境内的所有服务网点的窗口电脑和柜员机,都是与长沙这台服务器连接在一起的。提供人工服务的窗口电脑,与提供自助服务的柜员机,都是提供银行服务的终端。终端与服务器组合在一起,共同为客户提供银行服务。单独的人工服务的窗口电脑,单独的自动柜员机,都是不能独立工作的。服务器与终端的分工是这样的:窗口电脑与柜员机负责发送客户请求和接受服务器返回的指令。服务器收到客户的请求后,进行处理,并将处理结果返回给发出客户请求的窗口电脑或者柜员机。与服务器连接在一起还有一台大型电脑,那就是存储全省所有工商银行客户开户的账户资料的数据库,相当于手工时代的银行账簿。

  以现代电子银行取款程序为例,首先讲人工服务的。客户将存折或者银行卡交给柜员,然后提取自己取款多少元的请求,柜员先进行刷卡(存折)操作,然后要求客户输入密码,密码正确后,柜员就在窗口电脑输入客户请求取款的金额,完毕后窗口电脑将客户的账号及请求取款的金额一并发送到省会长沙,服务器收到窗口电脑发送过来的请求后,马上根据客户的账号立即从银行数据库中找到客户的账户资料,核对客户的存款余额是否足够支付客户请求取款的金额,如果足够,服务器从存款余额中扣除取款金额,将新的余额存入数据库,然后向发出请求的窗口电脑返回支付取款指令,窗口电脑收到付款指令后会显示在窗口电脑屏幕上,柜员看到同意付款的指令后,打印机才能够进行取款凭条的打印,待客户签字后,柜员才会支付客户请求取款的现金。

  其次讲自助服务的。客户将银行卡插入后,柜员机立即显示请输入密码,输入密码正确后,进入操作页面。在操作页面选择取款按键,接着柜员机要求输入取款金额,输入后柜员机就把客户的账号及请求取款的金额一并发送到省会长沙,服务器收到柜员机发送过来的请求后,马上根据客户的账号立即从银行数据库中找到客户的账户资料,核对客户的存款余额是否足够支付客户请求取款的金额,如果足够,服务器从存款余额中扣除取款金额,将新的余额又存入数据库,然后向发出请求的柜员机返回支付取款指令,柜员机收到指令后,屏幕上显示“交易成功,请提取现金”,自动柜员机就会启动付款机构,为客户支付请求取款的金额。

  大家比较一下,人工柜员提供的银行服务,与自动柜员机提供的银行服务,其实质都是交易行为,是完全相同的性质。两者的差别,主要是柜员机上为自助操作,机器数钱,窗口服务是柜员代替客户操作,柜员代替机器数钱。这里的人工柜员,完全是没有任何自主权的。服务器决定柜员支付多少取款,支付错了柜员负责赔偿。实际上,现代银行的柜员,其实就是机器的一部分。与过去人工银行时代是完全不同的,丧失了决定权,客户取款存款的请求能否实现,实际上是由服务器决定的。与过去人工银行时代相比,银行柜员只需要做部分工作,主要是代替客户操作,代替机器数钱。识别银行卡的真假,核对是否持卡人本人取款等等,都不是银行柜员的工作职责。事实上,柜员在银行系统内部中是最辛苦的岗位,而且工资待遇是相对较低的。

  需要强调的是,无论是存款还是取款,都涉及到财产性利益(债权)与现金的转换问题,钱存入银行,现金转换为财产性利益(债权);从银行取出现金,财产性利益(债权)转换为现金。这里的转换,唯一途径就是进行交易。因此,从人工服务的窗口办理业务,从自动柜员机上办理业务,都是客户与银行双方进行交易的行为。存款取款是交易行为,银行工作人员都知道这个常识。然而,许多人对此并不理解。

  在柜员机上存假币取真币的案例。柜员机具有识别人民币真假的功能,由于伪造人民币的技术越来越先进,一些假币十分接近真币,即使是有经验的人也很难识别,在柜员机上验钞机识别不了,完全是可能的。其实,验钞机就是一台微型人工智能机器,它的工作原理就是模仿人工识别人民币真假的过程而工作的。验钞机也是先学习,把真钞票的特征全部存入存储器中,相当于我们把真钞的特征记忆在大脑中。当我们面对一张可疑钞票时,我们通过眼、手、耳等感官系统收集可疑钞票的特征,并与在大脑中记忆的真钞票的特征比较,如果符合就是真币,如果不符合,就是假币。大家看看,人工智能是不是可以被骗呀。所谓机器不能被骗的公理,禁锢了许多人的思维,理论上产生了一系列不符合客观事实的观点。弄清楚了自动柜员机的工作原理,我们解决上述存假币取真币的问题,就易如反掌了。显然,行为人存入假币就是将假币置于流通领域,是使用假币的行为。假币存入银行后,转换为行为人的债权。行为人从柜员机上再取出真币的行为,就是将债权转换成现金,取款过程仍然是银行与客户之间的交易行为。这里不符合任何犯罪构成,当然不可能成立盗窃罪。《刑法学》第五版盗窃罪的观点,是主观臆测出来的,没有任何事实依据。假如行为人存折中有一万元存款,存入五千元假币,存款余额为一万五千元,之后在其他柜员机上取现金五千元,你能认定行为人盗窃五千元么?显然,认定盗窃是不妥当的。因此,存假币取真币的行为,只构成使用假币罪,不构成盗窃罪,不存在数罪并罚的问题。

  许霆案。由于案件事实不清,结果谁也说服不了谁。其实,许霆案就是一个软件瑕疵或者说漏洞造成的。这种情形,是完全可以人为地重现的。让那些认为许霆盗窃的人,在柜员机操作一番,他们就会知道盗窃的观点站不住脚。许霆案许多人都忽视了两点,一是本案的肇事者,也就是那位负责程序升级的程序员的证词并没有在案卷中出现,他实际是本案的关键证人,他能够讲清楚事情的原委。二是许霆成功取款171次之后,他的银行卡只剩余1.97元,并没有就此停手,仍然连续按键取款至少三次,再也无法取出钱来。此时柜员机内还有至少一万元现金。这个事实有许霆的供述,有郭安山的证词予以印证。如果盗窃定性能够成立,那么后面至少三次同样的取款操作,就肯定会取出现金来。然而,事实正好相反。在许霆案上,我们存在照搬照抄国外盗窃观点的倾向。

  许霆案的真相。柜员机程序升级时,将金额的表示方式改为通用的带千分符的表示方式,如将1000改为1,000。因程序员疏忽,遗漏了一条将字符转换为数字的指令没有调整过来,结果程序运行时,系统产生字符截断,本来取款1000元的请求,变成了取款1元的请求。也就是程序存在漏洞。这样一来,就出现了许霆案的一幕:许霆按键取款1000元或者2000元,结果柜员机发送给服务器的取款请求是1元或者2元,许霆的取款请求被篡改了。由于许霆的存款余额有176.97元,因此,许霆能够成功取款171次,其中167次取款1000元,实际扣账1元,4次取款2000元,实际扣账2元,许霆账号中171次实际扣账总共175元,余额1.97元。许霆的每一次操作,将程序语言翻译过来就是:许霆按键取款1000元,柜员机收到许霆取款1000元的请求,当柜员机向服务器发送取款请求和账号时,其中取款请求由于自身程序漏洞的存在,本来是请求取款1000元,结果变成了许霆请求取款1元,服务器收到许霆的取款请求后,立即从数据库中调取许霆的账户资料,结果发现许霆账户中有176.97元,符合取款条件,服务器同意取款1元并返回同意支付取款的指令。柜员机收到支付指令,在屏幕上都显示了“交易成功,请提取现金”字样,自动柜员机启动付款机构支付现金1000元给许霆。请注意,服务器只同意付款1元,结果柜员机实际支付了1000元给许霆。因为程序设计时,服务器返回的指令只要执行即可,不再核对同意取款的金额。这样一来,就产生了同意取款1元,实际支付1000元的支付错误。许霆案的发生,告诉了人们,不只是人工柜员会发生支付错误,电子柜员也会发生支付错误。因此,许霆案的本质就是电子柜员在交易过程中,发生了支付错误。这个支付错误产生的原因,是程序升级时存在漏洞造成的。换言之,是银行单方面造成的。故许霆每一次取款,都是经过核对许霆本人的账户资料,都是经过银行同意并且先行扣除了许霆账户的存款金额之后,柜员机才支付的。可见,许霆所获得的多余款项,都是不当得利的性质。这个结论完全建立在客观事实的基础上,是不容置疑的。

  当我们回头审视许霆案的判决理由,其中的臆测成分,背离了客观事实。所谓“机器知道,银行不知道”,根本就不是事实。现代银行实现电子化、自动化、智能化,机器知道,就是银行知道,银行工作人员已经不需要知道了单个客户的存款或者取款变动了。我们有许多人,对于现代银行的观念,还停留在数十年前的人工银行时代,以老眼光看待现代银行,错误观点无法避免。糟糕的是,以讹传讹,更多人跟着陷入了误区。

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