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《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用

2017年05月30日16:24 刑事审判参考陆建红 杨华 曹东方 评论字号:T|T

核心提示:《刑事审判参考》总第104集

  《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释

  为依法惩治掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪活动,根据刑法有关规定,结合人民法院刑事审判工作实际,现就审理此类案件具体适用法律的若干问题解释如下。

  【条文主旨】起草背景和过程、解释的焦点问题

  近年来,随着市场经济的发展和侵财犯罪数量的激增,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件呈逐年上升趋势,其犯罪形式、犯罪手段日趋多样化。面对这种形势,刑法修正案(六)对1997年刑法三百一十二条窝藏、转移、收购、销售赃物罪做了三个方面的修改:第一,行为方式增加了窝藏、转移、收购、代为销售以外的“其他方法”;第二,犯罪对象从“犯罪所得的赃物”扩大为“犯罪所得及其产生的收益”,罪名也相应修改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;第三,提高了法定刑幅度,“情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金”。此后,刑法修正案(七)又增加单位作为本罪的犯罪主体。2014年4月24日,第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议又公布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》,该解释规定:“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的,属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”其立法旨意在于明确对收购珍贵、濒危野生动物之外的普通野生动物行为如何处罚的问题,指引适用刑法第三百一十二条。

  我们在调研中发现,这类案件在司法实践中存在一些问题:如对定罪标准和“情节严重”的标准存在很大争议:一方面,由于法律条文中没有规定数额,有些法院认为只要存在掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为即构成犯罪,对数额很小,情节显著轻微的,不敢宣告无罪;另一方面,因“情节严重”的标准模糊,也不敢适用三到七年的法定刑幅度,造成轻重失衡。对本罪与其他犯罪的界限把握不恰当,如某地法院审理的被告人薛某某等掩饰、隐瞒犯罪所得一案,被告人明知他人的财物系犯罪所得而实施了秘密窃取行为,法院认为“秘密窃取”系“其他方法”,认定被告人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪。鉴于对上述问题法律和司法解释均没有明确规定,最高人民法院刑四庭在初步调研的基础上,层报审批并经最高人民法院审判委员会讨论通过,立项制定本解释,随后,成立了起草小组。

  起草小组针对本罪的犯罪构成要件、“情节严重”的标准等问题开展了讨论,起草了初稿,后数易其稿,并赴重庆、四川、江苏等省市调研,召开了由高级、中级、基层三级法院刑庭法官参加的调研座谈会,听取意见、逐条修改,形成了征求意见稿。后又征求最高人民法院研究室及四个刑庭、最高人民检察院法律政策研究室的意见,根据各部门反馈意见进行了补充和修改。在此基础上,征求了刑法学界部分专家的意见,并于2011年12月15日在最高人民法院召开了专家论证会,征求了全国人大法工委刑法室原副主任黄太云、北京师范大学博士生导师赵秉志教授、北京大学博士生导师陈兴良教授、中国社会科学院法学所陈泽宪所长、中国人民大学博士生导师黄京平教授等五位专家学者的意见。在此基础上又征求了全国人大常委会法工委刑法室的意见,形成送审稿。经院领导批示后,最高人民法院审判委员会第1590次会议对解释稿进行了讨论。根据最高人民法院审判委员会讨论决定,再次就解释稿与全国人大常委会法工委进一步沟通意见,争取达成共识。2014年11月5日,全国人大法工委法工办发[2014]377号答复:对该解释稿没有原则不同意见。据此,根据院领导批示,最高人民法院审判委员会于2015年5月11日召开第1651次会议,再次讨论本解释后予以通过,解释于同年5月29日发布,自2015年6月1日起实施。

  调研中发现争议主要集中在以下四个问题:

  第一,对定罪标准意见不一致。关于本罪是否应当有入罪的数额、情节标准,存在不同意见:一种意见认为刑法第三百一十二条没有数额的规定,凡是掩饰、隐瞒犯罪所得及收益的行为应一律定罪处罚;另一种意见认为虽然刑法没有明确规定数额,但本罪的上游犯罪以侵财犯罪、经济犯罪为主,且本罪的社会危害性较盗窃罪、诈骗罪等上游犯罪相对更小,应当设置适度的入罪门槛。

  第二,对“情节严重”把握不一致。刑法修正案(六)增加了“情节严重”的法定刑幅度后,司法解释对“情节严重”的认定标准没有明确规定。只有《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2007]11号,以下简称《机动车司法解释》)第一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(法释[2011]19号,以下简称《计算机安全司法解释》)第七条有所提及。认定标准的缺失造成一些法院不敢适用“情节严重”的法定刑幅度。调研中发现几个基层法院在近几年审理的数十起掩饰、隐瞒犯罪所得案件中无一适用“情节严重”,该法定刑实际上被虚置,与当初从严打击此类犯罪的修法意图不符。

  第三,对本罪与其他犯罪的界限把握不一致。有的法院将本罪与其他犯罪混淆,把针对他人犯罪所得、犯罪所得收益实施的盗窃、诈骗等犯罪也认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,适用法律不当。

  第四,关于本罪罪名如何适用的认识不统一。一种意见认为,本罪的犯罪手段(掩饰和隐瞒)、犯罪对象(犯罪所得、犯罪所得收益)均可以选择适用;另一种意见认为,没有区分的必要,应一律定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

  第一条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,具有下列情形之一的,应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚:

  (一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的;

  (二)一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为受过行政处罚,又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益行为的;

  (三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的;

  (四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物损失无法挽回的;

  (五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

  各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况,并考虑社会治安状况,在本条第一款第(一)项规定的数额幅度内,确定本地执行的具体数额标准,报最高人民法院备案。

  司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的,审理此类案件依照该规定。

  依照全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》,明知是非法狩猎的野生动物而收购,数量达到五十只以上的,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

  【条文主旨】入罪标准

  【理解与适用】本条明确了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的定罪标准。

  在本罪是否有情节、数额限制的问题上,有一种观点认为,刑法第三百一十二条第一款规定,“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的”,构成犯罪,并未设定数额、情节的限制。在司法实践中,根据个案情况,对一些数额小,情节轻微的案件依照刑法第十三条“情节显著轻微危害不大”的规定,不作为犯罪处理是可以的。但在司法解释中是否有必要再规定一个统一的构成犯罪的数额、情节标准,需斟酌。并且,在该问题上需要兼顾国内和国际因素,主要是以英美国家法律实践为基础的相关国际公约文件,对于定罪不要求数额标准。国际反洗钱组织在国内立法合规方面的审查极为严格,采取的是“零容忍”态度。我国目前正处在后评估阶段,该条司法解释的规定有可能对此带来负面影响。

  我们认为,虽然刑法第三百一十二条第一款在表述上没有数额或情节的要求,但经调研研究,有必要明确一个以数额为主,兼顾其他情形的标准,理由是:

  1.有利于突出重点从严打击此类犯罪的立法精神。近年来,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪呈上升势头。据最高人民法院研究室提供的统计数据,全国法院2007年1月至2011年9月,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处刑罚的共79471人,其中2007年13679人,2008年17599人,2009年17532人,2010年17944人,2011年前三季度12717人。刑法修正案(六)、刑法修正案(七)对刑法第三百一十二条做了重大修改,从行为方式、法定刑幅度、单位犯罪等方面体现出从严打击此类犯罪的决心。但是,在司法实践中,在适用本条规定时,却存在以罚代刑,或者将只需要治安处罚的行为予以定罪处罚的现象。主要原因在于,治安管理处罚法第六十条第三项规定,窝藏、转移或者代为销售赃物的,处5日以下10日以上拘留并处200元以上500元以下罚款。我们认为,如果不对此类犯罪从情节、数额等方面设定一定的入罪标准,那么,治安处罚和构成犯罪之间存在模糊地带。其带来的后果是,某些应该作为犯罪处理的进入不了司法程序,而一些可以不以犯罪处理的治安案件,一旦起诉到法院,法院又不敢判无罪。因此,为体现既要突出打击构成犯罪的行为,避免将本该由公安机关予以治安处罚的违法行为作犯罪化处理,又要确保惩治的准确性,避免以罚代刑的现象,有必要厘清治安管理处罚法和刑法适用的边界。而通过司法解释来明确本罪的入罪标准,出发点就在于使打击犯罪的依据明确化、统一化,避免随意性和不公平现象,更加合理和高效地打击犯罪。

  2.符合司法实践的现实需要。本罪虽不是数额犯,但通过调研发现,掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益犯罪的上游犯罪多为侵财性犯罪,其中,盗窃罪的比例高达90%以上,诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪的比例占8%左右。可见,数额对于判断本罪社会危害性大小的重要性是不言而喻的。如果不设定一定的数额标准,就有可能造成在一案中一人犯盗窃罪的同时多人犯掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,或者对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的处罚重于上游犯罪。如起草小组在四川调研座谈时,基层法院的同志就提供了两个案例:其一是行为人销赃1辆自行车价值700元,被判处拘役5个月,缓刑1年,他们感到对这种情况行政处罚就够了,但是已经诉到法院,做无罪判决没有依据;其二是上游犯罪的行为人盗窃5辆自行车,其将赃车分别卖给5个收赃者,5个收赃者均以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪,打击范围过大。实践中,重庆、江苏等地法院均有指导性文件明确了数额标准(重庆是3000元,江苏是5000元),有些中级法院还制定了自己的细则。

  3.符合犯罪构成的一般原理。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪不是行为犯、举动犯,其构成犯罪同样需要符合一定的构罪要件。通过司法解释规定一个包括数额、情节等内容的入罪标准并不是改变本罪的性质,而是将言简意赅的法律条文所表达的构成要件予以细化。虽然法律条文没有要求数额,但是,司法解释对没有设定数额标准的犯罪在数额上予以规定的先例不少,且经证明司法解释将构成要件从数额上设置入罪标准,在司法实践中发挥了很好的指导作用,如《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对枪支、弹药、爆炸物数量的规定;《最高人民法院、最高人民检察院关于利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》也对本没有明确规定数额的刑法条文的具体化。就本罪而言,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条已做出过数额规定,该条规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”

  4.符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的本质特征。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的是复杂客体,同时具有妨害司法和非法牟利的双重属性。从表述上看,虽然刑法第三百一十二条第一款对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪没有任何情节的要求,但事实上,它仍然受刑法第十三条“但书”的约束,需要一定程度的情节。本罪的行为方式绝大多数都是针对财产犯罪,因此对其以财产的数额进行限制具有合理性,而且犯罪对象财物的数额一定程度上能集中体现行为的社会危害大小,也便于基层法院正确执行法律,避免在司法实践中将该罪搞成严格的行为犯。在我们征求意见得到的反馈中,最高人民检察院法律政策研究室和黄太云、赵秉志、陈兴良、陈泽宪、黄京平等专家学者对这一条均持支持意见,认为有必要设定一定的数额标准,且都提出应注意适度提高入罪门槛,以体现本罪罪小刑轻的特点。

  5.符合原则性与例外性相结合的原则。解释稿对入罪在数额上设置标准,但又不唯数额论,就是考虑到一些掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益犯罪虽然犯罪数额不大,但危害不小,同样应定罪处罚的情况。对下列情况,虽然没有达到规定的数额,但解释稿仍然规定要以犯罪处理:一是一年内曾因实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚,又再次实施此类行为的。二是明知掩饰、隐瞒的犯罪所得系正在使用的电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的。三是兜底条款,包括掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物损失无法挽回的;实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。

  6.与国际上对洗钱罪的零容忍态度并不矛盾。本罪在国际上属于洗钱罪的大范畴,依国际公约对定罪不要求数额,这是事实。但是,我们认为应当看到我国刑法立法定罪加定量的模式与英美刑法立法定性模式的不同,而且我国对不构成本罪的轻微行为仍然会予以行政处罚,符合国际公约对于洗钱行为广泛开展打击的要求,并不矛盾。

  经与全国人大常委会法工委沟通后,法工委对最高人民法院就本罪设置数额和情节限制的观点,表示无不同意见。最后出台的解释,采纳了起草小组的意见。

  根据解释第一款的规定,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的入罪标准分三类,即基本标准、特殊标准和兜底条款。

  1.基本标准:第一款第一项将本罪的基本数额标准设置为3000元至1万元。

  对基本的数额标准到底定在多少更符合实际情况,既能有效地打击犯罪,又能坚持刑法谦抑原则,起草小组开始将此数额设定在2000元至4000元。在征求意见过程中,最高人民法院研究室和最高人民检察院法律政策研究室均提出基本数额标准应当再适度提高,学者也普遍认为标准还应该提高。经广泛调研和反复论证,出台的解释采纳了标准适当提高的意见,最终确定3000元到1万元为基本数额标准。主要考虑到:(1)根据专家学者意见,本罪的定罪标准与上游犯罪密切相关。虽然上游犯罪的范围很广,类型多样,但主要是盗窃、诈骗等财产类犯罪,故应结合盗窃、诈骗等主要上游犯罪的标准来确定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将诈骗罪的“数额较大”标准提高到3000元至1万元,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》将盗窃罪的“数额较大”标准提高到1000元至3000元。本罪作为盗窃、诈骗等犯罪的下游犯罪,其构罪数额不应低于上游犯罪的构罪数额标准;(2)一些高级法院已经制定了相应的数额标准,可作为参考。根据调研的情况,参照重庆、江苏等地掌握的标准(3000元、5000元),同时考虑到要兼顾我国东西部的实际情况,3000元到1万元的幅度比较合适。(3)已经出台的相关司法解释,也规定了掩饰、隐瞒相应犯罪所得、犯罪所得收益的构罪标准,均在3000元以上。如《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第七条规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依法刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”(4)不符合数额条件,如果其他情节恶劣,应当以犯罪处理的,本解释中还同时有特殊标准和兜底条款的规定,能够有效地发挥刑法堵截犯罪的功能,无须担心基本标准太高带来法网疏漏的问题。(5)对不达到本项规定的基本数额标准,又不符合特殊标准和兜底条款情形的,不必一律以犯罪处罚,以体现刑法谦抑原则。对这部分行为人,如果有必要处罚的,可以根据治安处罚法进行处罚。

  2.特殊标准:由于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪所侵害的客体不仅是财产权,而且往往在更大程度上妨害了司法秩序,刑法将本罪规定于破坏社会秩序犯罪中的第二节“妨害司法罪”中。因此,犯罪数额虽然在一定程度上反映了本罪的危害性,在多数情况下是确定本罪罪与非罪的主要标准,但本罪毕竟不是侵财类犯罪,犯罪数额绝对不是唯一标准。为此,解释根据行为具体的社会危害性大小,对虽没有达到一定数额,甚至掩饰、隐瞒的赃物没有财产价值,但妨害司法秩序,应当作为犯罪处理的几种特殊情形作了入罪规定。

  第一款第二项规定:“一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚,又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的”,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。此类行为的社会危害性大,行为人的主观恶性深,不以数额论。当然如果确实数额非常小的,在审判实务中,可以认定为情节显著轻微,不以犯罪论。例如,第一次掩饰、隐瞒的数额为1000元,被行政处罚,第二次掩饰、隐瞒的数额为100元。在这种情况下,我们认为,还是不以犯罪论处为宜。这方面,地方法院可根据案件的具体情况把握。

  第一款第三项规定“掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的”,应当以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。根据该规定,掩饰、隐瞒对象为特殊财物的犯罪,没有数额要求,包括上游犯罪的对象为正在使用中的电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施这类公用设备、设施或救灾、抢险、防汛、扶贫、优抚、移民、救济款物的情形。这部分行为的社会危害性极大,且上游犯罪和掩饰、隐瞒行为的关联性非常紧密,破坏的是公共利益、国防利益、公共安全利益等受法律特殊保护的利益,可见此类犯罪危害性之大。俗话说,“没有买卖就没有杀戮”。举例来说,某些犯罪分子专门收购他人盗窃所得的电缆线等财物,在一定程度上构成了危害公共安全的幕后黑手,只有切断和堵截收赃行为对上游犯罪的支持,才能有效打击和遏制上游犯罪。因此该项列举的犯罪不要求数额即可构罪,当然这里要求本罪的犯罪人对其掩饰、隐瞒对象的特殊性质是明知的。

  3.兜底条款:第一款第四项、第五项主要考虑对掩饰、隐瞒的赃物价值不大,对象也并非特殊财物,但实际上对司法机关查处犯罪活动的妨害程度非同一般的,应定罪处罚。一般情况下,本条第一、二、三项的规定足以规制掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的刑事犯罪了,但基于立法总是落后于司法实践的法理以及司法实践中确实存在少数难以用前三项规制,但条款又无法制定专门的具体规定的情况,因此,解释稿遵循了一般的立法例,设置了兜底条款。例如,某人第一次收购抢劫犯罪分子所抢价值500元的手机一部,在一般情况下,该行为不宜以犯罪论处。但是,如果该手机成为抢劫犯罪的重要证据,甚至是唯一客观性物证,行为人明知该手机是抢劫致人死亡犯罪所得,仍予以收购,并转手倒卖,致使上游抢劫犯罪因证据收集而遇到极大困难,甚至未破获案件,直到抢劫犯罪分子后又实施其他犯罪被抓获后供出了此次抢劫致人死亡犯罪。在这种情况下,由于行为人收购手机的行为,严重妨害了司法活动,应当追究刑事责任。

  本条第二款是关于授权各高级人民法院对数额标准在3 000元至1万元的幅度以内确定具体标准。这主要是考虑各省经济发展状况、社会治安状况不完全相同,尤其是东西部差异较大。这种做法,是最高人民法院司法解释的惯例做法。如《最高人民法院关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》,均授权各高级人民法院根据本地区经济发展状况,并考虑社会治安状况,在司法解释规定的数额幅度内,确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院备案或批准。

  本条第三款是对有关司法解释的重申。《计算机安全司法解释》第七条第一款规定:“明知是非法获取计算机信息系统数据犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得五千元以上的,应当依法刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。”因此,对涉及计算机信息系统数据及控制权的犯罪所得,司法解释另有特殊规定,入罪标准为“违法所得五千元以上”。为了避免司法实践中误认为本解释替代了《计算机安全司法解释》,特别规定了这样的条款。同时也表明,本解释是一般法,而《计算机安全司法解释》是特别法,特别法优于一般法。故掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据及控制权的犯罪所得的行为,不适用本解释,而适用《计算机安全司法解释》。

  本条第四款系特殊规定,是对全国人大常委会2014年4月24日公布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百四十一条、第三百一十二条的解释》(以下简称《立法解释》)的解释。《立法解释》规定:“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的,属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。”其立法旨意在于明确对购买珍贵、濒危野生动物之外的普通野生动物行为如何处罚的问题,指引适用刑法第三百一十二条。适用第四款规定时应明确的是:

  (1)购买野生动物不能适用掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪关于一般数额的规定。如同毒赃犯罪一样,法律、司法解释均不可能对毒品等法律、法规禁止流通的违禁品的价值作出数额规定,但可以对数量作出规定。因此,在实务操作中,不能将违禁品计算成数额价值。

  (2)购买野生动物以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,必须符合三个条件:一是野生动物必须是上游犯罪人非法狩猎所得。根据刑法第三百四十一条第一款规定,所有珍贵、濒危野生动物都是受法律保护的,非法猎捕、杀害的行为都构成犯罪,非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为都以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪论处,而不以掩饰、隐瞒犯罪所得罪论处。这是刑法对珍贵、濒危野生动物的特别保护,且刑罚配置高于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。而对一般野生动物,刑法第三百四十一条第二款则规定非法狩猎才构成犯罪,购买野生动物也只有购买非法狩猎的野生动物才构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因此,非法狩猎与否,既是决定狩猎行为是否构成犯罪的前提必要条件,也是决定收购野生动物是否构成犯罪的前提必要条件。根据刑法第三百四十一条第二款的规定,所谓非法狩猎,必须符合三个条件:(1)违反狩猎法规;(2)在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具,方法进行狩猎;(3)情节严重。举例来说,野猪是野生动物,但在有的地方,由于野猪繁殖过快,严重破坏农作物的安全,危害农业生产,一些乡镇依法成立狩猎队,有计划地对野猪进行猎杀。这种情形下猎捕的野猪就不属于非法狩猎的野生动物。根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]37号)第六条的规定,具有下列情形之一的,属于非法狩猎“情节严重”:“(一)非法狩猎野生动物二十只以上的;(二)违反狩猎法规,在禁猎区或者禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的;(三)具有其他严重情节的。”第一项是数量标准。第二项是具有犯罪要件情节叠加而构成情节严重的规定,即在非法狩猎数量不到20只的情况下,如果仅仅在禁猎区、禁猎期狩猎,或者在非禁猎区、禁猎期使用禁用的工具、方法狩猎的,都不构成非法狩猎罪;但是如果既符合禁猎区或者禁猎期的条件,又符合使用禁用的工具或者方法的条件的,则以非法狩猎罪论处。第三项是堵截型条款,指不在上述两项范围内但又应当认定为非法狩猎情节严重的情形。二是收购人必须明知野生动物系非法狩猎所得。如何认定明知?《立法解释》将其定义为“知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的”。这也是立法和司法解释比较常用且被司法实践所广泛认可的对“明知”的认定方法。三是收购非法狩猎的野生动物必须达到一定的数量。并非所有购买非法狩猎的野生动物的行为,都一律定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。购买的野生动物仍然需要达到一定数量才构成犯罪。到底这个数量定多少才合适?起草小组认为,根据《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定,非法狩猎野生动物20只以上的,构成非法狩猎罪,而且非法狩猎罪的最高刑期是三年有期徒刑,与掩饰、隐瞒犯罪所得罪量刑幅度的第一档相同。因此,收购非法狩猎的野生动物构成犯罪的数量起码应当高于这个标准。掩饰、隐瞒犯罪所得罪作为加入犯,其定罪门槛一般应高于本犯的定罪门槛。我们参考《国家林业局、公安部关于森林和陆生野生动物刑事案件管辖及立案标准》关于非法狩猎罪的立案标准分为普通案件(20只以上)、重大案件(50只以上)、特别重大案件(100只以上)的规定,认为取中间数,收购非法狩猎的野生动物达到50只以上的构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪比较妥当。

  需要说明的是,非法狩猎罪的最高刑期为三年有期徒刑,作为加入犯的掩饰、隐瞒犯罪所得罪,刑期不能高于本犯。因为,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的客体是双重客体,但侧重于妨害司法。下游犯罪的刑期,在一般情况下应低于上游犯罪的刑期。而刑法对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪有两个量刑幅度,即刑法第三百一十二条第一款规定的三年有期徒刑以下刑罚和情节严重时三年以上七年以下有期徒刑的刑罚,因此,购买非法狩猎的野生动物行为构成犯罪的,不宜适用刑法第三百一十二条第一款的“情节严重”条款,即不论购买多少野生动物,都只能在三年有期徒刑以下的幅度内处罚,而不能在三年以上七年以下有期徒刑的幅度内处罚。并且,就同一犯罪对象而言,非法狩猎罪的刑罚应高于以野生动物为对象的掩饰、隐瞒犯罪所得罪的刑罚。

  另外,需要说明的是,在《立法解释》出台之前收购非法狩猎的野生动物的行为,是否可以适用《立法解释》的问题。根据解释原理,对刑法条文进行的解释,不是对刑法所作的修改,因此《立法解释》可适用于解释公布之前的案件。

  第二条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为符合本解释第一条的规定,认罪、悔罪并退赃、退赔,且具有下列情形之一的,可以认定为犯罪情节轻微,免予刑事处罚:

  (一)具有法定从宽处罚情节的;

  (二)为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,且系初犯、偶犯的;

  (三)有其他情节轻微情形的。

  行为人为自用而掩饰、隐瞒犯罪所得,财物价值刚达到本解释第一条第一款第(一)项规定的标准,认罪、悔罪并退赃、退赔的,一般可不认为是犯罪;依法追究刑事责任的,应当酌情从宽。

  【条文主旨】免予刑事处罚及从宽处理

  【理解与适用】本条规定了免予刑事处罚的情形及行为人为自用而收购赃物的处理原则。

  第一款规定的是免予刑事处罚的情形。

  在调研和征求意见时,有一种观点认为,刑法第三十七条规定“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚”,这里规定的“犯罪情节”主要是指犯罪手段、危害后果、主观恶性等犯罪行为本身的情况。退赃、退赔作为悔罪表现,也可以作为量刑考虑的因素,但在司法实践中,是否可以免予刑事处罚,应根据全案情况通盘考虑,是否具有本款规定之一即可免刑,似需斟酌。

  起草小组经认真研究,认为本条规定免予刑事处罚的情形,是根据司法实践对刑法第三十七条的具体落实。理由有三个:一是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的社会危害性与上游犯罪相比相对较小,司法实践中适用非监禁刑的比例很高。因此,有必要设置专门条款,对免予刑事处罚的情形作出明确规定,便于基层法院适用。二是最高人民法院已有的司法解释,如有关诈骗罪、盗窃罪司法解释均有适用免予刑事处罚情形的规定,目的就是便于基层法院执行法律。三是增强量刑规范化工作需要。量刑规范化是最高人民法院司法改革工作的重要内容,在司法实践中已经取得明显成就,目的是减少法官量刑工作中的随意性。而对免予刑事处罚情形的细化,可以减少法官在决定是否免予刑事处罚上的随意性。本条规定将免予刑事处罚的情形从数额、罪中情节、罪后情节等方面进行了严格限制,已充分考虑了司法实践中的各种情况。

  根据第一款的规定,对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益行为适用免予刑事处罚必须是犯罪情节轻微的。而认定犯罪情节轻微必须同时具备两个条件:第一个条件是行为人认罪、悔罪并退赃、退赔;第二个条件是具有解释规定的三种情形之一的。

  关于第一个条件即“认罪、悔罪并退赃、退赔”。首先,必须明确,适用免予刑事处罚,只能是针对掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益犯罪情节一般的行为,一般情况下,对情节严重,依法应当在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑的,不宜适用免予刑事处罚。其次,行为人必须认罪、悔罪并退赃、退赔。

  关于第二个条件的三种情形。情形之一,具有法定从宽处罚情节的。根据刑法总则的规定,法定从宽处罚情节包括自首、立功、未成年人犯罪、又聋又哑的人或者盲人犯罪、犯罪中止、犯罪未遂、从犯、坦白等。情形之二,为近亲属掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,且系初犯、偶犯的。关于近亲属之间犯本罪的处理,既体现了对近亲属间的掩饰、隐瞒犯罪所得收益行为的宽大、人道处理原则,又设置了初犯、偶犯的条件,防止被滥用。各国刑法及相关法律对罪犯亲属的帮助掩饰、隐瞒行为均有类似的从宽条款,司法解释中作如此规定有利于缓解刑法规定与社会生活之间的冲突,明确了司法实践中对亲缘关系的特殊处遇精神,最终有利于实现刑法维护社会秩序的功能。在这方面,我国司法解释也是有先例可循的。例如,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条规定:“偷拿家庭成员或者近亲属的财物;获得谅解的,一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的,应当酌情从宽。”情形之三,有其他情节轻微情形的。这是兜底条款,规定的目的是适应司法实践中出现新的情况,确实需要给予行为人免予刑事处罚,但不符合前两项条件的。

  第二款规定了为自用而收赃的从宽处理原则。这一规定是基于刑法谦抑性并根据这类行为人主观恶性小的特点而制定的。适用该款规定,需要明确:

  1.行为人的行为从本质上说是构成犯罪的,但因犯罪情节较轻、行为人主观恶性较小,事后恢复性措施到位,而不作犯罪处理或者虽然追究刑事责任但酌情从宽处理。这与行为本身不构成犯罪是有本质区别的。在不作犯罪处理的情况下,需要适用刑法第十三条的“但书”规定,即“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,而不能仅适用解释第二条第二款。

  2.为自用而收赃不以犯罪论处,必须同时符合以下三个条件:

  (1)购买赃物的目的是自用。在实践中如何判断自用?一般认为,出于生活目的而购买,如购买自行车、购买摩托车等,用于自己出行,购买高压锅等用来烹饪。在一般情况下,购买生产资料,如工厂机器,不能轻易认定为自用,即使是个体企业、私营企业,由于是用于生产经营,一般也不能认定为自用,即自用的范围,应严格掌握在生活用品范围内。

  (2)所购买赃物的价值,刚达到本解释第一条第一款第一项规定的标准即刚达到3000元至1万元。这个“刚达到”,不能机械地理解为正好达到,而是超过不多。例如,某省制定的标准是3000元,那么,3000元至4000元一般都可以理解为“刚达到”,但如果超过数额过多,认定为“刚达到”就必须慎重。

  同时,这里说的“刚达到”仅限于刚达到本解释第一条第一款第一项规定的标准,对于因符合第二项至第五项的条件,即使是为自用而购买,也不适宜作无罪处理。理由在于,在第二项至第五项的情况下,即使掩饰、隐瞒的数额并没有达到第一项盼数额标准,但由于行为人的主观恶性深或者社会危害大,仍然予以追究刑事责任。

  (3)行为人认罪、悔罪并退赃、退赔的。

  3.符合第二条第二款情形的,原则上不以犯罪处理。只有掩饰、隐瞒行为严重妨害了司法机关对上游犯罪进行追究的,才依法追究刑事责任。即使追究刑事责任的,也应当酌情从宽处理。也就是说,对此类行为,定罪量刑时应与专门收赃再出售牟利以及收购赃物用于生产经营的有所区别。

  4.需要说明的是,从宽处理的前提是行为人明知是犯罪所得而实施掩饰、隐瞒行为。如果行为人不明知是犯罪所得而收购的,属于“善意购买”,因不具有犯罪主观意识,不构成犯罪。

  第三条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益,具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”:

  (一)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到十万元以上的;

  (二)掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益十次以上,或者三次以上且价值总额达到五万元以上的;

  (三)掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物,价值总额达到五万元以上的;

  (四)掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的;

  (五)实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的。

  司法解释对掩饰、隐瞒涉及机动车、计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为认定“情节严重”已有规定的,审理此类案件依照该规定。

  【条文主旨】掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益“情节严重”的认定标准

  【理解与适用】本条规定了“情节严重”的具体以定标准。

  根据1997年刑法,构成本罪的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。刑法修正案(六)对本罪增加了一个法定刑幅度,即情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金,旨在严厉打击此类犯罪。但由于司法实践中没有明确的标准可循,一方面使法院轻易不敢认定情节严重,不利于打击某些严重犯罪;另一方面也造成量刑标准不统一,同样数额、情节的案件在不同地区判决结果差异很大。起草小组认为,认定“情节严重”需要综合考虑犯罪所得及其产生收益的价值总额、种类、犯罪的次数、上游犯罪的性质及对司法机关追查犯罪的妨害程度等因素。与解释第一条第一款相对应,第三条第一款从一般标准、特殊标准分别规定了“情节严重”的不同情形。

  1.-般标准:解释第三条第一款第一项规定了“情节严重”的一般标准,即从犯罪数额上确定情节严重的标准。根据解释的规定,这个标准设定为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值总额达到10万元以上。这个标准的设定,并不是“拍脑袋”决策,而是在充分调研、多方论证、几上几下的基础上,才最后由最高人民法院审判委员会讨论通过的。主要理由是:“情节严重”的数额标准不宜设置过高,否则实践中很难用到,但也不宜设置过低,否则可能造成量刑大幅提高,将情节严重的一般数额标准设定为10万元较为合适。

  (1)10万元的标准与上游犯罪量刑相协调。根据调研的情况,本罪的上游犯罪中盗窃罪占90%以上,其余10%以诈骗罪、抢夺罪、职务侵占罪等为主。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]25号)第一条规定:“抢夺公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至八万元以上、二十万元至四十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十七条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2011]7号)第一条规定:“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第一条第一款规定:“盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的,应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的‘数额较大’、‘数额巨大’、‘数额特别巨大’。”综上所述,司法解释对于盗窃罪、诈骗罪,均以“三万元到十万元以上”为“数额巨大”的标准;抢夺罪则以“三万元至八万元以上”为“数额巨大”的标准,在三到十年有期徒刑之间量刑;本罪以10万元为“情节严重”的数额标准,在三年到七年有期徒刑之间量刑,法定刑均轻于上游犯罪,体现了本罪的社会危害性一般要小于上游犯罪的特点。

  (2)10万元以上的案件适用“情节严重”量刑档比例较为合理。以江苏省为例,南通市最近5年以本罪立案的案件420件,价值总额在20万元以上的只有4件,不到1%,10万元以上的20件,不到5%;泰州市最近5年收案369件,20万元以上的4件,约占1010,10万元以上的11件,不到3%。如果以20万元为情节严重的起点标准,达到这一标准的案件比例就过小,且江苏省是经济发达地区,在中西部地区,20万元以上的案件比例更小甚至没有,故以10万元为标准相对比较合适。

  (3)将10万元作为“情节严重”的一般数额标准,有利于罪责刑均衡。根据最高人民法院研究室提供的统计数据,全国法院2007年1月至2011年9月,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪判处刑罚的共79471人,其中被判处三年以上七年以下有期徒刑的2155人,仅占2.7%(其中,2007年给予刑事处罚的共13679人,其中252人被判处三年以上有期徒刑,占1.8%;2008年给予刑事处罚的共17599人,其中457人被判处三年以上有期徒刑,占2.6%;2009年给予刑事处罚的共17532人,其中539人被判处三年以上有期徒刑,占3%;2010年给予刑事处罚的共17944人,其中512人被判处三年以上有期徒刑,占2.9%;2011年给予刑事处罚的共12717人,其中395人被判处三年以上有期徒刑,占3.1%)。适用三年以上七年以下有期徒刑刑罚的数量占犯罪总数的比例极低。其主要原因就是对此类案件如何认定“情节严重”,缺乏明确的司法解释,基层法院不敢也缺乏依据认定“情节严重”,使一些该重判的得不到重判。

  (4)10万元的标准有利于严厉打击此类犯罪。征求意见时,有观点认为,《机动车司法解释》规定的“情节严重”标准是50万元或机动车5辆以上,解释稿规定10万元标准太低。起草小组认为,机动车价值较大,50万元的标准有一定合理性。但实践中,大量的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的犯罪案件,其犯罪对象并不是机动车,而是以自行车、电脑、手表、手机等日常生活用品为对象,价值较小,50万元的标准很难达到,10万元的标准相对于3000元到5000元的定罪标准,已经提高了近30倍,不宜再提高。

  2.特殊标准:符合解释第三条第一款第二、三项情形的,掩饰、隐瞒的数额减半,达到5万元以上或者虽然未达到5万元以上但掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上的,即可认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。

  (1)第一款第二项规定的是次数情形。分为以下两种情况:一种是掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益10次以上的,行为次数多,社会危害性大,行为人属于“职业收赃人”,应严厉打击;另一种是实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为3次以上的,价值总额达到前项10万元标准的50%(5万元)的。

  适用该条款时,特别要注意“次数”的认定。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发[2005]8号)规定:“对于‘多次’的认定,应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提,综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素,客观分析、认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的,如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的;或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的,如在同一地点连续地对途经此地的多人进行抢劫的;或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的,一般应认定为一次犯罪。”我们认为,这是一个可以参考的规定。但是,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益犯罪,可能每一次掩饰、隐瞒的行为都不构成犯罪,但多次行为积累后数额达到犯罪的标准,因此,有其自身的特殊性。经研究,在适用该条款认定掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的次数问题上要把握好以下几点:一是每一次掩饰、隐瞒的行为,必须是一个独立的行为,即独立的主观意图,独立的掩饰、隐瞒行为,独立的行为结果,但如果基于同一个故意,在同一时间、同一地点,同时或者连续对多起上游犯罪实施掩饰、隐瞒行为的,一般应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。为同一个上游犯罪人同一起犯罪事实的犯罪所得及其产生的收益而分多次予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,由于其犯罪对象的同一性,因而也应认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为。二是每一次掩饰、隐瞒的行为,不以掩饰、隐瞒行为都构成犯罪为前提。三是即使认定为一次掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的,仍然必须注意同时适用本解释第四条第二款的规定,并注意有关治安处罚时效和刑事追究时效的规定。单次掩饰、隐瞒行为不构成犯罪,且超过治安处罚时效的,不再累计次数;单次掩饰、隐瞒行为构成犯罪,但超过刑事追究时效的,也不再累计次数。

  (2)第一款第三项针对公用设备、设施及其他特殊财物,“情节严重”的标准有所降低,即没有次数的限制,只要数额达到一般标准10万元的一半即5万元以上,就可认定为“情节严重”。在司法实践中大量存在对光缆铜线、变压器等电力设施的收赃行为,助长了破坏公用设施类的犯罪,社会危害性也较其他收赃行为更大,应当是打击的重点,这也是刑法修正案(六)对本罪加重法定刑幅度的一个重要出发点。这类犯罪所助长的上游犯罪,破坏的都是涉及国家安全、军事设施、公共安全、民生设施或者特定款物等,因此,社会危害性相对较大。从严惩下游犯罪即销赃渠道等出发,有利于从根本上遏制上游犯罪。据此,该类犯罪“情节严重”的数额标准降低到5万元。

  3.兜底条款:第一款第四、五项对其他“情节严重”的情形予以规定。

  有的掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的犯罪行为,虽然所涉及的犯罪数额不大,甚至很小,但上游犯罪的危害特别大,社会影响特别恶劣,甚至给国家和社会带来巨大的损失,由于掩饰、隐瞒行为,致使上游犯罪无法及时得到查处。在这种情况下,即使其犯罪数额不到10万元甚至不到5万元,但确属情节严重的,就应当依法认定为“情节严重”。包括“掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处,并造成公私财物重大损失无法挽回或其他严重后果的”和“实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,严重妨害司法机关对上游犯罪予以追究的”两种情况。

  本条第二款的规定,是对有关司法解释规定的重申。

  (1)关于掩饰、隐瞒涉及机动车犯罪所得及其产生的收益的犯罪。根据《机动车司法解释》第一条第二款的规定,明知是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车,实施掩饰、隐瞒行为的,涉及盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车5辆以上或者价值总额达到50万元以上的,属于刑法第三百一十二条规定的“情节严重”。因此,涉及掩饰、隐瞒的对象是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车的,是否属于情节严重,不适用本解释第三条第一款的规定。需要说明的是,《机动车司法解释》仅对掩饰、隐瞒的对象是盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机动车的行为作出规定,而如果掩饰、隐瞒的是其他犯罪涉及的机动车,未必适用该解释,依然适用本解释第三条第一款的有关规定。

  (2)关于掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益的犯罪。根据《计算机安全司法解释》第七条第二款的规定,明知是非法获取计算机信息系统犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权,而予以转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒,违法所得5万元以上的,应当认定为刑法第三百一十二条第一款规定的“情节严重”。因此,涉及掩饰、隐瞒的对象是非法获取计算机信息系统犯罪所获取的数据、非法控制计算机信息系统犯罪所获取的计算机信息系统控制权而获得违法所得,其情节严重的认定,不适用本解释第三条第一款的规定,而适用《计算机安全司法解释》的特别规定。但是,在量刑时还应当酌情考虑本解释将“情节严重”的起点设置为10万元的实际情况。

  第四条 掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的数额,应当以实施掩饰、隐瞒行为时为准。收购或者代为销售财物的价格高于其实际价值的,以收购或者代为销售的价格计算。

  多次实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为,未经行政处罚,依法应当追诉的,犯罪所得、犯罪所得收益的数额应当累计计算。

  【条文主旨】掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额计算

  【理解与适用】本条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的数额计算问题。

  财产型犯罪的数额计算问题,直接关系到行为是否构成犯罪、如果构成犯罪适用何量刑幅度、在幅度内如何决定量刑轻重等问题。掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,虽然主要是破坏司法秩序,妨害司法机关对上游犯罪的刑事追究,但客观上也侵害了财产权益,因此,数额计算仍然是很重要的问题。

  由于财物价格的变动较大,因此,明确一个计价的时间点很重要。结合以前有关盗窃罪等财产型犯罪的计价方法,本罪的计价,采取以行为时的市场价为基准,以收购或者销赃价格为补充的计价方法。

  基准计价方法:以掩饰、隐瞒行为时的市场价为基准。市场价的确定应当以价格鉴定机构作出的鉴定意见为准。

  补充计价方法:在一般情况下,收购和销售赃物的价格往往低于赃物实际价值,但也不排除在特殊情况下,行为人从上游犯罪人处收购赃物时或向他人销售赃物时的价格高于赃物的实际价值。在这种情况下,解释规定,收购或代为销售价格高于实际价值的,就高认定,以收购或代为销售的价格计算。

  需要说明的是,在物价总体处于上涨的趋势下,案件被查处时赃物的价格往往高于行为时的价格,此时,必须严格依照行为时的价格计算犯罪数额,以保护被告人的合法权益。但是,也有案件查处时的价格低于行为时价格的情况。此时,仍然应该以行为时的价格计算犯罪数额。但是,查处时的价格如果明显低于行为时价格的,应在量刑时予以酌情考虑。

  本条第二款规定的是多次掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的数额累计问题。

  适用本条第二款时,应当明确:(1)适用该款的前提,是存在数个掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,单纯一个掩饰、隐瞒行为不存在数额累计计算的问题。(2)数个掩饰、隐瞒行为既可能每次都构成犯罪,也有可能每次都不构成犯罪,也有可能有些单次即可构成犯罪,有些单次不构成犯罪。(3)实践中,单次构成犯罪的掩饰、隐瞒行为,公安机关都要移送追究刑事责任。当然,事实上也存在构成犯罪的掩饰、隐瞒行为公安机关即以行政违法为由予以行政处罚的现象。在这种情况下,也只能以是否经过公安机关治安处罚以及是否超过追诉期限来决定。否则,就可能违背“一事不再理”的刑事诉讼原则。(4)对于未经公安机关治安管理行政处罚,并且未超过治安管理处罚法规定的追诉期限的掩饰、隐瞒行为,数额就应当累计计算;对于已经过治安处罚或者已经超过治安管理处罚法规定的追诉期限的,那么该次掩饰、隐瞒行为的数额就不能累计计算。(5)对于单次掩饰、隐瞒行为,如果构成犯罪的,其是否累计计算,应当依照刑法关于追诉期限的规定处理。

  掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为实施后产生的孳息如何处理,是否计入犯罪数额?例如,100万元赃款存入银行后产生1万元利息,这1万元利息是否应当计入犯罪数额?我们认为,这1万元只能作为非法所得认定,而不是掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益里的“收益”。本罪中的收益应当是指上游犯罪既遂后在上游犯罪人处产生的收益。掩饰、隐瞒行为人处产生的收益,不是该罪中的“收益”。

  第五条 事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,以盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共犯论处。

  【条文主旨】掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益与上游犯罪事前通谋的界限

  【理解与适用】本条规定了事前通谋的共同犯罪问题。

  掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为是事后的帮助行为,“犯罪所得及其产生的收益”中的“犯罪”应当是指既遂犯罪。对于事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪分子通谋,实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的,主观上明知盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的行为人的犯罪内容、危害后果而与其通谋,形成共同的犯罪故意,客观上对盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的犯罪分子实施犯罪予以配合,应当以共同犯罪论处。此时,其掩饰、隐瞒行为就成了盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪的共同犯罪行为的组成部分。当然,其在共同犯罪中的地位、作用,可以根据其实际所起的地位、作用认定。这方面的立法例有不少,如刑法第三百一十条第二款规定,犯窝藏、包庇罪,事前通谋的,以共同犯罪论处。《机动车司法解释》第四条明确规定,事前与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车的犯罪分子通谋的,以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪的共犯论处。《最高人民法院法院、最高人民检察院关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定,明知是盗窃犯罪所得的油气或者油气设备,而予以窝藏、转移、收购、加工、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,依照刑法第三百一十二条的规定定罪处罚;实施前述犯罪行为,事前通谋的,以盗窃罪的共犯定罪处罚。在总结立法和司法解释经验的基础上,本解释也作了类似的规定。

  结合法理和司法实践,认定掩饰、隐瞒行为人是否与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等上游犯罪分子通谋,一般从以下几个方面把握:(1)从主观上分析判断,一看其是否明知上游犯罪人实施犯罪行为。如果有证据证明掩饰、隐瞒行为人误认为上游犯罪所得是正常所得,那么,掩饰、隐瞒行为人虽然客观上起到了帮助上游犯罪人的后果,但因缺乏主观要件而不能对其定罪。二看是否明知上游犯罪人犯罪的时间,如果上游犯罪既遂后才知道上游犯罪行为的.自然不能认定为与上游犯罪人通谋,如果事先知道(包括事中知道)上游犯罪行为,且在客观上实施了协助上游犯罪人完成上游犯罪行为的,就可以认定为与上游犯罪人通谋。(2)从客观上分析判断,即其实施的掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后还是在上游犯罪实施前或者实施过程中。如果掩饰、隐瞒行为是在上游犯罪完成后才介入的,则结合掩饰、隐瞒行为人主观是否存在事先通谋问题进行综合判断。如果掩饰、隐瞒行为在事先、事中就起到了对上游犯罪参与、配合、协助作用,那么,就可以认定其掩饰、隐瞒的故意产生于上游犯罪实施前或实施中。

  在司法实践中,经常碰到掩饰、隐瞒行为人事先并未与上游犯罪人通谋,而是在上游犯罪尚未完成时介入,但其并未直接参与上游犯罪,而是以掩饰、隐瞒的方式协助上游犯罪人完成犯罪的情况。在这种情形下,亦应当以共同犯罪处理。

  实践中需要注意的是,如果盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪,由于行为人系未成年人等原因而致这些行为具有违法性,但缺乏有责性,故而不认定为犯罪的,掩饰、隐瞒行为人事先通谋、事中介入,因其掩饰、隐瞒行为也具有违法性,因而与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等犯罪行为人在违法层面成立共同犯罪,盗窃、抢劫、抢夺等犯罪行为人只是由于缺乏有责性而不可罚,但掩饰、隐瞒行为人如果具有责任,则依然成立共犯。

  这里需要明确一个问题,即共同犯罪人之间,在共同犯罪行为完成后,相互实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,不能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。其理由如下:

  1.共同犯罪人之间相互掩饰、隐瞒的行为,因不具期待可能性,因而不具备刑法上的可罚性。

  通说认为,期待可能性是指根据具体情况,有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法行为。期待可能性理论认为,如果不能期待行为人实施其他适法行为,就不能对其进行法的非难,因而不存在刑法上的责任。期待可能性理论在学界尚有不少争论,但缺乏期待可能性,作为责任阻却事由,应该是刑法理论界的共识。

  为了说明这个问题,我们还是先从个人单独犯罪人手进行分析。个人单独犯罪,无论犯罪性质如何,法律上都不指望行为人作案后即自首,交出犯罪所得等,而只能通过设立自首、坦白等制度,鼓励犯罪分子自首、退赃等。同理,如果犯罪分子掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的,无论是从法律规定上还是在司法实务中,都不可能对此单独另行定罪处罚。原因很简单,就是因为此类行为缺乏期待可能性,因而缺乏可罚性。举例来说,盗窃犯罪分子将盗窃所得隐藏或者使用,都是处理赃物的行为。如果盗窃犯罪分子以外的人实施掩饰、隐瞒行为,则依法可能构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但盗窃犯罪分子本人实施的掩饰、隐瞒行为,从其性质来说,属于共罚的事后行为,也称为不可罚的事后行为(即不能独立定罪的事后行为)。所谓共罚的事后行为,其实质属于吸收的一罪(即数个不同的行为,一行为吸收其他行为,仅成立吸收行为一个罪名的犯罪),是指在状态犯的场合,利用该犯罪行为的结果的行为,如果孤立地看,符合其他犯罪的犯罪构成,具有可罚性,但由于被综合评价在该状态犯中,故没有必要另行认定为其他犯罪。

  再来看共同犯罪。刑法作出共同犯罪的规定,实际上是基于将共同犯罪人作为一个整体,视同于一个人犯罪,基于共同的犯罪故意内容,视同于一个人的犯罪故意。在此基础上,根据各参与人的行为对法益侵害(危险)结果所起的作用可能不同,责任程度与范围也会不同,因而作出了区别对待,即刑法分别对主犯、从犯、胁从犯规定了不同的处罚原则,同时对教唆犯作了特别规定。因此,共同犯罪人之间的联系是非常密切的,应视为一个整体。只要其中一个单独的个体被查获,其他人都面临被查获的可能。如此,要求共同犯罪人之间对犯罪所得、犯罪所得收益互相不实施掩饰、隐瞒行为,实在是不具有期待可能性。共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒的行为,应视同对己身犯罪所得、犯罪所得收益的掩饰、隐瞒行为,因而不再另行定罪处罚。

  2.掩饰、隐瞒犯罪的主体应该是本犯以外的人,当掩饰、隐瞒者是本犯时,则不具有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体资格。

  掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益犯罪属于加入犯,而不是本犯。如果与本犯事先通谋或事中加入而不是事后加入的,则成为共同犯罪人。共同犯罪人基于他们在犯罪过程中的关系,在主观上有共同的犯罪故意,客观上有共同的犯罪行为,对共同犯罪人以他们所实施的共同犯罪行为和在共同犯罪中的作用来定罪处罚,而不以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。其基本理由是:(1)事前通谋,则说明共同故意产生于本犯犯罪行为实施前,掩饰、隐瞒行为人虽然仅实施掩饰、隐瞒行为,但却是共同犯罪行为的组成部分。(2)事中知道共同犯罪行为而以掩饰、隐瞒的方式参加到共同犯罪的,则共同犯罪的故意产生于共同犯罪的过程中,掩饰、隐瞒行为仍然是共同犯罪行为的组成部分,在共同犯罪过程中介入,其共同故意仍然成立,这是符合共同犯罪基本原理的。(3)本犯犯罪实行终了后,仅实施掩饰、隐瞒行为的,则因不具有共同犯罪的故意内容而只能以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚。(4)共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒的,由于相互之间对本犯具有共同的故意内容,因此,不具有掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的主体资格。两者之间具有明显的区别:(1)从犯罪主体上看,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为人是共同犯罪本犯以外的人即加入犯,共同犯罪人之间互相掩饰、隐瞒的,不能单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪;(2)从主观上看,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为人先前与本犯没有意思联络,如果有意思联络则属共同犯罪,加入犯的掩饰、隐瞒行为与本犯在先前是否具有意思联络,是区别掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与共犯的重要标志;(3)从客观上看,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为人没有加入本犯的行列,如果在客观上已经参与了本犯,则构成共同犯罪。

  3.从刑法条文的内在逻辑结构分析,共同犯罪人不属于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪主体。

  法律条文所包含的内在逻辑,是我们理解和适用法律时必须掌握的,也是立法者在立法时对每个文字之所以这样表述而不是那样表述的内在原因。以刑法第三百一十条第一款规定为例,该条款规定,“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物,帮助其逃匿或者作假证明包庇的……”这里使用的是“明知是犯罪的人”,“明知”当然只能对本犯以外的犯罪人而言,对本犯来讲,使用“明知”则毫无意义,因为他自己是犯罪的人,他当然是明知的,没有必要使用“明知”一词。另外,从“帮助其逃匿”等用语来看,也是指“犯罪的人”以外的人,而不是“犯罪的人”本人。明确这一点有助于我们区别该条文中“犯罪的人”与窝藏、包庇的人的界限。可见,划清本犯的犯罪与窝藏、包庇罪的界限,关键是弄清加入犯的行为性质,也就是说加入犯是否已加入本犯的犯罪行列。如果没有事前通谋、事中介入而仅实施窝藏、包庇行为时,以窝藏、包庇罪定罪处罚;但如果具有事前通谋、事中介人情节的,则以共同犯罪论处。也就是说,加入犯一旦被认定为共同犯罪的本犯时,虽然仅实施窝藏、包庇行为,但却要对其窝藏、包庇行为以本犯论处,而不以窝藏、包庇罪论处。本犯的共同犯罪人在事后实施窝藏、包庇行为,更不能单独另定窝藏、包庇罪,否则,显然与刑法条文的内涵不相符。

  第六条 对犯罪所得及其产生的收益实施盗窃、抢劫、诈骗、抢夺等行为,构成犯罪的,分别以盗窃罪、抢劫罪、诈骗罪、抢夺罪等定罪处罚。

  【条文主旨】此罪与彼罪的区别

  【理解与适用】本条规定明确了本罪与盗窃、诈骗等其他犯罪的界限。

  “将明知是他人犯罪所得、犯罪所得收益而实施的盗窃、诈骗等犯罪认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,对此罪与彼罪的界限认识不清”是启动本司法解释的原因之一。在司法实践中,存在这样的案例:

  被告人薛某某系某区一网吧管理员,与经常到该网吧上网的张某某熟识。某日晚8时许,张某某携带一黑色电脑包来到网吧,征得薛某某同意,将黑色电脑包放在吧台内,后张某某在网吧上网。薛某某从平时张某某的言谈及当晚的行为表现,怀疑张放置在吧台内的包是盗窃所得,遂询问张某某包内何物,张说包内装的是螺丝帽。当晚11时许,薛某某趁张某某不注意,擅自打开张某某存放在吧台内的黑色电脑包,发现包内有手提电脑1台、玉坠2个、钻石项链1条、钻石戒指1个、100元人民币面值的手机充值卡5张、手表2块、美元980元、欧元1500元以及重30克的千足金块等物品,价值共计人民币11万余元。薛某某将情况告知刘某,并让刘某将黑色电脑包拿走,事后二人分赃。次日,张某某到吧台拿包发现包已不见,遂报案,经侦查,薛某某、刘某供述了犯罪,同时张某某盗窃犯罪也案发。

  某区人民法院认为,被告人薛某某、刘某明知是犯罪所得而予以转移,其行为均构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控二人犯盗窃罪,定性不当。判决被告人薛某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑二年,并处罚金人民币5000元;被告人刘某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,判处有期徒刑一年,并处罚金人民币3000元。

  在上述案例中,某区法院以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚,理由是被告人薛某某等人对赃物秘密窃取的行为系掩饰、隐瞒犯罪所得罪中的“其他方法”。我们认为这是个比较重大的此罪与彼罪认定问题,因此,在本解释起草时特意安排设置了本条条文的内容。

  客观地说,诈骗、盗窃或抢劫、抢夺他人犯罪所得,客观上起到了转移他人犯罪所得的效果,但是,从罪质上说,应属于诈骗、盗窃或者抢劫、抢夺犯罪。有观点认为,诈骗、盗窃或抢劫、抢夺他人犯罪所得既触犯诈骗、盗窃或抢劫、抢夺罪,又触犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪,属于想象竞合犯,可择一重罪以诈骗、盗窃或抢劫、抢夺罪处罚。我们认为,这种观点不符合诈骗、盗窃或抢劫、抢夺他人犯罪所得行为的本质特征。该行为只构成诈骗、盗窃或抢劫、抢夺罪。理由如下:

  1.主观上,行为人只具有侵犯他人财产的故意,不具有掩饰、隐瞒犯罪所得的故意。盗窃、诈骗或抢劫、抢夺犯罪所得、犯罪所得收益的行为人的犯罪目的是非法占有“犯罪所得、犯罪所得收益”,而掩饰、隐瞒行为的犯罪目的是帮助上游犯罪人逃避司法机关的追查。

  2.客观上,行为人实施诈骗、盗窃或抢劫、抢夺的行为,未经上游犯罪人许可或者默认,侵犯了上游犯罪人的“利益”。而掩饰、隐瞒犯罪的行为人的掩饰、隐瞒行为对上游犯罪的犯罪人是一种事后帮助,其行为应当是基于上游犯罪行为人的意思的,即掩饰、隐瞒行为人与上游犯罪行为人是形成合意的。因此,虽然诈骗、盗窃或抢劫、抢夺他人犯罪所得客观上也起到了转移他人犯罪所得的效果,但是基于行为人没有替上游犯罪行为人掩饰、隐瞒的主观意思,而是一个独立的犯罪行为,与掩饰、隐瞒的行为有本质上的区别。

  3.两者侵犯的法益不同。诈骗、盗窃或抢劫、抢夺的行为侵犯的是公私财产权,其中抢劫、抢夺犯罪还侵犯公民人身权利。而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪侵犯的主要是司法秩序,妨害司法机关对上游犯罪的刑事追究活动。

  4.犯罪所得可以成为诈骗、盗窃或抢劫、抢夺的对象。诈骗、盗窃或抢劫、抢夺虽然侵犯的是公私财产权利,但这些犯罪的客体不要求被害人对财物具有合法的占有或所有权,而只要求具有占有关系。因此,犯罪所得、犯罪所得收益仍然可以作为诈骗、盗窃或抢劫、抢夺的犯罪对象,对此类行为应当以相应的罪名定罪处理。这点在刑法理论上没有争议,在司法实践中也得到普遍认同。

  需要说明的是,虽然掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪构成中规定了“其他方法”,但是“其他方法”在罪质上必须与“窝藏、转移、收购或代为销售”具有相当性。诈骗、盗窃或抢劫、抢夺犯罪所得、犯罪所得收益,虽然客观上也起到了掩饰、隐瞒的作用,但其罪质与“窝藏、转移、收购或代为销售”不具有相当性,且盗窃、抢劫或诈骗、抢夺等行为是违背上游犯罪行为人意思的,因此,不能纳入“其他方法”体系中。

  第七条 明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第三百一十二条规定的犯罪,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

  【条文主旨】竞合关系的处理

  【理解与适用】本条规定的是本罪与其他犯罪牵连竞合关系的处理。

  本条与第六条规定不同的是,第六条所涉及的诈骗、盗窃或抢劫、抢夺他人犯罪所得,虽然客观上也起到了转移他人犯罪所得的效果,但是基于行为人没有替上游犯罪行为人掩饰、隐瞒的主观意思,是一个独立的犯罪行为,与掩饰、隐瞒的行为有本质上的区别,两者之间也不存在竞合的关系。而本条所涉及的是一行为既构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,也构成其他犯罪,依照刑法理论和刑法规定择一重罪处罚的问题。

  竞合关系主要包括以下三种情形:

  1.法规竞合关系。涉及刑法第一百九十一条洗钱罪,第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,第三百四十九条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪等,根据《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]15号,以下简称《洗钱司法解释》)第三条的规定,这三个条文间属于法规竞合关系,按照一般法与特别法的适用原则,特别法优于一般法。由于刑法第一百九十一条规定的刑罚明显重于第三百一十二条,因而解释规定的“依照处罚较重的规定处罚”与“特别法优于一般法”的原则在实际执行中殊途同归。

  先说洗钱犯罪。《洗钱司法解释》第三条规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒,构成刑法第三百一十二条规定的犯罪,同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”这一规定和本条解释的内容、精神是完全一致的。根据刑法第一百九十一条的规定,明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,实施掩饰、隐瞒其来源和性质行为的,没收犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金。显然,洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪相比,洗钱罪属于重罪。因此,针对毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益而实施的掩饰、隐瞒行为,只能以洗钱罪处理。

  再看窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪。刑法第三百四十九条第一款、第二款规定:“包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑。缉毒人员或者其他国家机关工作人员掩护、包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的,依照前款的规定从重处罚。”这里,窝藏、转移、隐瞒毒品行为,由于其对象毒品具有特殊性,因此,对该行为只能以窝藏、转移、隐瞒毒品罪,适用刑法三百四十九条规定定罪处罚。而窝藏、转移、隐瞒毒品犯罪所得的财物,则是既构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,也构成窝藏、转移、隐瞒毒赃罪,依照特别法优于一般法的原则,应该以窝藏、转移、隐瞒毒赃罪定罪处罚。同时,根据择一重罪处罚的原则,也应该以窝藏、转移、隐瞒毒赃罪定罪处罚。当行为构成犯罪还未达到情节严重时,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或单处罚金;而窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的法定刑则为三年以下有期徒刑、拘役或者管制,没有罚金刑。两者相较,我们认为,虽然掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪具有并处罚金的规定,但却可以依法单处罚金,因此,综合比较法定刑幅度,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑低于窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的法定刑。当行为达到“情节严重”时,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑为三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;而窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的法定刑则为三年以上十年下有期徒刑。因此,总体上,窝藏、转移、隐瞒毒赃罪的刑罚重于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

  2.想象竞合关系。例如,行为人明知是他人犯罪所得的枪支而予以窝藏,同时构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪和非法持有枪支罪,按照想象竞合犯的处理原则应从一重罪处。这里就有一个问题,根据刑法第一百二十八条第一款的规定,非法持有枪支的,处三年下有期徒刑、拘役或者管制,情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。两罪的法定刑进行综合比较,我们认为,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,在犯罪情节较轻的情况下可以单处罚金刑,但对非法持有枪支罪则不能单处罚金刑,因此,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的法定刑低于非法持有枪支罪的法定刑,应当以非法持有枪支罪定罪处罚。

  3.牵连关系。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的手段行为或目的行为可能构成其他犯罪,如滥用职权罪、故意损毁文物罪,依照从一重罪处的原则定罪处罚。这一原则是刑法理论一致认可的原则,即除非法律明文规定实行数罪并罚,否则,只能依照重罪处罚。例如,行为人替他人掩饰盗窃所得的文物,为了逃避查处,将文物予以切割进行转移,或直接毁坏文物致文物灭失的,其行为既符合掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的犯罪构成,又构成故意损毁文物罪,应当按照处罚较重的故意损毁文物罪定罪处罚。

  第八条 认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,以上游犯罪事实成立为前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  【条文主旨】本罪与上游犯罪的关系

  【理解与适用】本条规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪与上游犯罪之间的关系。

  该规定是对相关司法解释的重申。《洗钱司法解释》第四条已明确:“刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪,应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪的审判。”我们同意该解释的意见,本罪的成立以上游犯罪事实成立为前提,是实质意义上的犯罪,而不要求必须是已经由刑事判决确认的形式意义上的犯罪。所以,上游犯罪事实查证属实,虽尚未经裁判,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的审判。上游犯罪事实成立,但因主体不适格而不予追究刑事责任的,仍然以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪对掩饰、隐瞒的行为人定罪处罚。

  在征求意见时,有意见提出:“上游犯罪是否成立是认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益是否成立的前提条件。对于本罪的认定,原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。例外的情形应限于一些特殊情况,似不应笼统规定上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响本罪的审判。”

  经研究,我们认为,这一意见的基本内容是正确的。但具体到司法解释条款规定的内容上,还是要采取相对灵活_些的表述方式。主要理由是:第一,解释稿规定的原则,是认定赃物犯罪是否成立,以上游犯罪成立为前提条件。其基本含义与该观点关于认定赃物犯罪原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行的意见是一致的。第二,司法解释已有先例,为使前后解释保持一贯性,我们沿用了先前的司法解释例。我们认为,本罪的成立以上游犯罪事实成立为前提,是实质意义上的犯罪,而不要求必须是已经由刑事判决确认的形式意义上的犯罪。所以,上游犯罪事实查证属实,虽尚未经裁判,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的审判。上游犯罪事实成立,但因主体不适格而不予追究刑事责任的,也不影响本罪成立。第三,在司法实践中,上游犯罪尚未依法裁判而先认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的为极少见,在多数情况下,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的被告人与上游犯罪的被告人是同案处理的。只有在极少数情况下,由于上游犯罪人还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判,为依法及时审判掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪案件,才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪。

  在取得一致意见后,最后出台了本条规定的内容。

  掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,应当以上游犯罪事实成立为前提。这是一个基本原则。这一原则包含两层内容:第一层内容是,上游犯罪事实必须成立,既要求上游犯罪事实有充分证据证明,又要求上游犯罪事实达到了犯罪的程度。如果上游行为虽然存在,但依法不构成犯罪的,则掩饰、隐瞒行为也不构成犯罪。举例来说,张三收购了李四、王五、徐六等10人分别盗窃的自行车各一辆,每辆自行车的价格均为1000元,但李四等人的行为均未达到盗窃犯罪的数额标准,因而均不构成盗窃罪,尽管张三所收购的自行车价格总数已经达到1万元,依照本解释第一条第一款第一项的规定,已经达到数额标准,但因李四等上游行为人的行为均不构成犯罪,因而张三的行为也不构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,而只能依照治安处罚法进行处罚。第二层内容是,对掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪事实的认定,原则上应当在对上游犯罪依法裁判确定后进行。本条解释规定的“上游犯罪尚未依法裁判,但查证属实的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定”,只能作为一种例外;也即只有在极少数情况下,由于上游犯罪人还有其他犯罪事实一时难以查清或者因为其他原因尚未依法裁判,为依法及时审判掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益犯罪案件,才在上游犯罪查证属实的情况下先行认定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

  如何理解上游犯罪事实成立?有种观点认为,上游犯罪事实成立,应当指上游犯罪行为人明确、犯罪构成要件齐备。我们认为,这里犯罪事实的概念,不能完全从犯罪构成齐备的角度去理解,而应当从上游犯罪行为是否具有社会危害性和刑事违法性去理解。至于是否具有刑事可罚性,不影响对上游犯罪事实是否成立的判断。因此,上游犯罪事实成立指的是上游犯罪行为确实存在,至于被告人是否归案,被告人是否被判处刑罚,均不影响上游犯罪事实的成立,更不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

  根据第二款的规定,上游犯罪事实经查证属实,但因行为人未达到刑事责任年龄等原因依法不予追究刑事责任的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。这样规定,主要是为了避免在上游犯罪事实成立,但依法不追究上游犯罪所得及其产生的收益人的刑事责任的情况下,放纵了掩饰、隐瞒行为的行为人。

  第九条 盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,违法所得由行为人私分的,依照刑法和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。

  【条文主旨】单位犯罪问题

  【理解与适用】本条规定的是单位犯罪问题。

  根据刑法第三十条的规定,公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为,法律规定为单位犯罪的,应当负刑事责任。据此,必须法律明文规定构成犯罪的行为才能依法追究单位刑事责任。这是罪刑法定原则的重要体现。

  1997年修订的刑法,对单位掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为,是不以单位犯罪处理的,刑法修正案(七)增加了本罪单位犯罪的规定。

  但是,在司法实践中,经常遇到一些貌似单位犯罪而实质上是自然人犯罪的行为。因此,本解释规定:“盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的行为,违法所得由行为人私分的,依照刑法和司法解释有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”其理由就在于:盗用单位名义实施掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的行为,违法所得由行为人私分的,本质上仍属于自然人犯罪,适用自然人犯罪的规定定罪处罚。

  适用该条解释时需要明确:

  1.犯罪主体是自然人而不是单位。单位只是名义被盗用,但实质并未成为犯罪主体,包括经法定代表人同意盖了单位的公章,经单位管理机构研究等,但实质是为了个人利益而不是为了单位利益的。构成单位犯罪,必须利用单位名义,但不能由此得出凡是利用单位名义实施的犯罪都是单位犯罪的结论。

  2.犯罪的出发点是为了参与犯罪的自然人的利益,而不是单位利益。区分单位犯罪与自然人犯罪的重要界限就是犯罪所得利益归属单位还是归属参与犯罪的自然人。犯罪所得纳入单位财务体系和分配体系中的,可以认定为犯罪所得归属单位,同时又符合单位犯罪的其他条件的,可以认定为单位犯罪。仅仅由参与行为人包括决策人员对犯罪所得进行分配的,不能认定为犯罪所得归属单位,因而就不能认定为单位犯罪,只能依照自然人犯罪的规定定罪处罚。

  全国人大常委会2014年4月24日公布的《关于〈中华人民共和国刑法〉第三十条的解释》的解释规定:“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为,刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的,对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”我们认为,全国人大的这一立法解释与本解释并不矛盾。因为立法解释是针对刑法分则和其他法律未规定单位犯罪的情况,而掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪,刑法已经明确规定了单位犯罪的情况。

  第十条 通过犯罪直接得到的赃款、赃物,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。上游犯罪的行为人对犯罪所得进行处理后得到的孳息、租金等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得产生的收益”。

  明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“其他方法”。

  【条文主旨】概念解释

  【理解与适用】本条规定是对相关概念的解释。

  根据司法解释惯例及立法法赋予司法解释的权限,司法解释一般不作出“某某是指……”模式的规定,但经常作出“……可以认定为某某”模式的规定。这一方面是由于,一般认为,前者属于立法解释的权限范围,后者才属于司法解释的权限范围;同时,随着情形的发展变化,某一概念的内涵、外延都可能发生变化,因此,用“某某是指……”的模式解释概念就存在难以适应发展变化的情形,而用“……可以认定为某某”的模式,在应对发展变化的问题上就会显得相对主动。也就是说,如果新的情况出现,而司法实践都普遍认为新的情况应当认定为“某某”的情形之一的,就不会与司法解释“……可以认定为某某”的表述相冲突;相反,这种模式可以较好地依法、及时解决司法实践中遇到的新情况。

  就掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪来说,需要明确两个概念:一是何谓犯罪所得、犯罪所得收益;二是掩饰、隐瞒的“其他方法”。

  1.关于“犯罪所得”

  “犯罪所得”比较好理解,一般也不会有争议。通过犯罪直接得到的赃款、赃物,应当认定为刑法第三百一十二条规定的“犯罪所得”。在实践中,容易出现的争议是,违禁品能否成为赃物?如枪支、弹药及毒品等是否属于犯罪所得?我们认为,从理论上说,枪支、弹药及毒品等违禁品也可以成为掩饰、隐瞒的对象,说它们是赃物也是有一定道理的。但是,这些违禁品,我们一般不将其作为普通赃物对待,主要理由有两个:一是刑法对掩饰、隐瞒这些违禁品的行为,一般有专门的条文规定,按照特别法优于一般法的原则,应当适用特别规定。二是在司法实践以及群众一般观念中,违禁品与一般的赃款、赃物是有质的区别的,一般的赃款、赃物,除非有证据证明是赃款、赃物,否则,持有人可以拥有合法的使用权;而违禁品,除非法律特别授权的组织和人员,否则,持有违禁品本身就是违法甚至犯罪的行为。

  2.关于“犯罪所得收益”

  认定犯罪所得收益时,要注意,犯罪所得收益的数额以上游行为人对犯罪所得进行处理后得到的收益为标准。如果犯罪所得、犯罪所得收益到了掩饰、隐瞒行为人手上,由此产生的新的收益,则不能认定为犯罪所得收益的数额。当然,此部分收益虽不能认定为犯罪数额,但仍是非法所得,应当予以追缴。

  总之,“犯罪所得及其产生的收益”包括一切用犯罪方法直接或间接所获取的利益。“犯罪所得”是犯罪直接得到的,既包括通过盗窃、诈骗、抢夺等侵财犯罪获得之物;也包括通过其他犯罪获得之物,如伪造、变造的公文、证件等本身经济价值不大或无法简单衡量价值的赃物。“犯罪所得收益”是间接获益,包括对犯罪所得进行处理而得到的增值、租金、利息等收益。

  关于将犯罪所得用于投资、经营所获利润,是否可认定为犯罪所得收益?我们认为,这种情况原则上应当认定投资所得属于犯罪所得收益。但是,由于这个问题比较复杂,如是否介入合法的劳动投入?如何扣除合法的劳动投入因素?因此,有待于司法实践的总结,待成熟后再作出相应的规定。但是,如果将犯罪所得进行非法的高利贷等违法活动而获得的利益,则应当认定为犯罪所得收益。

  3.关于掩饰、隐瞒的“其他方法”

  1997年刑法第三百一十二条规定:“明知是犯罪所得的赃物而予以窝藏、转移、收购或者代为销售的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。”刑法修正案(六)对该案作了修改:一是将窝藏、转移、收购、代为销售赃物犯罪的对象进行了扩大,将原规定的“赃物”扩大为“犯罪所得、犯罪所得收益”;二是犯罪行为的类型上增加了“其他方法”。这样,刑法第三百一十二条的适用范围就扩大到不仅包括刑法第一百九十一条规定的七种上游犯罪,还包括其他所有有犯罪所得及其收益的犯罪。

  刑法修正案(六)对本罪增加了“其他方法”的规定,有利于打击社会生活中的非典型行为,也符合反洗钱国际公约的要求。“其他方法”的形态各种各样,但是必须与窝藏、转移、收购和代为销售在罪质上具有相当性,如居间介绍买卖、收受、持有、使用、加工等行为,没有被第三百一十二条所列的四种行为所涵盖,但与四种行为性质相当,应属于“其他方法”。为了严密刑事法网,本条第二款规定:“明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售以外的方法,如居间介绍买卖,收受,持有,使用,加工,提供资金账户,协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券,协助将资金转移、汇往境外等,应当认定为刑法第三百一十二条规定的‘其他方法’。”

  这里主要涉及如何理解法律条文中的“其他”型条款问题。一般理论认为,由于犯罪现象是错综复杂的,刑法条文往往不可能穷尽某一具体犯罪的全部情况。即使在立法时穷尽了,随着社会的发展变化,又会出现一些严重危害社会,且特征与某一具体犯罪构成的特征相吻合的行为,此时,立法的滞后性就显现出它的弱点。由于现代刑法普遍遵行罪刑法定原则,排斥类推制度,因而对这类刑法分则未穷尽或未预料的情况将难以打击。由此,立法者采取了“其他”型堵截方法,即刑法分则在叙述某一具体犯罪构成时,先叙述该种犯罪的主要特征,然后对无法或难以穷尽的而社会生活中可能或以后将出现的情况,用概括性语言进行描述,用以解决法律的滞后和漏洞问题,尽可能发挥现代刑法的超前和预测功能,以全面、准确地调整各种刑法关系。这就是所谓的“其他”型堵截构成要件。也就是说,刑法分则虽然采取了“其他”型堵截表述方法,但这一方法所涵盖的内容是犯罪构成的要件,是对犯罪追究刑事责任的基础和前提。

  因此,确定哪些行为能够认定为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益的“其他方法”,必须坚持以下几点:一是行为人的目的是掩饰、隐瞒上游犯罪人的犯罪所得及其产生的收益;二是这些方法与窝藏、转移、收购和代为销售在罪质上具有相当性;三是这些方法在客观上扰乱了司法秩序,妨害了司法机关对上游犯罪行为的追究。根据以上要求,本条第二款列举了可以认定为“其他方法”的情形。

  第十一条 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益是选择性罪名,审理此类案件,应当根据犯罪行为及其指向的对象,确定适用的罪名。

  【条文主旨】罪名的选择适用

  【理解与适用】本条规定了罪名的选择性适用问题。

  1997年刑法实施后,最高人民法院发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》,将刑法第三百一十二条的罪名确定为窝藏、转移、收购、销售赃物罪。刑法修正案(六)实施后,最高人民法院、最高人民检察院发布了《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定(三)》,将刑法第三百一十二条的罪名由窝藏、转移、收购、销售赃物罪改为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。

  在实践中对本罪罪名是否属于选择性罪名以及如何适用罪名存在不同理解,各地做法也不统一,因此,有必要加以规范。

  在征求意见时,有观点认为,本罪名属于比较简单的罪名,还是应该用全称、,一概定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪这一完整的罪名。经研究,我们认为,法条从犯罪方法和犯罪对象上对本罪进行了区分,在确定罪名时可选择适用,确定具体罪名。特别是从犯罪对象上看,犯罪所得和犯罪所得收益是一个既应当区分也是完全可以区分的犯罪事实。而掩饰和隐瞒的行为有时确实比较难以区分。因此,总体上,应当根据犯罪行为与犯罪所得及其产生的收益的性质,确定具体适用的罪名。即根据案件情况,选择适用掩饰、隐瞒犯罪所得罪,掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。但是,有一点必须明确,当犯罪对象既有犯罪所得,又有犯罪所得收益时,只定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪一个罪,而不能定掩饰、隐瞒犯罪所得罪和掩饰、隐瞒犯罪所得收益罪两罪名,更不能以两罪名数罪并罚。

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