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刑法第六十四条有关规定法律适用

2016年11月30日14:55 东方法眼吕芃呈 评论字号:T|T

核心提示:追缴与责令退赔系在刑事诉讼中各办案机关职责,不因受害人提起而启动程序,当追缴不得退赔不成,则此职责终结。现有继续追缴或退赔之说,虽有最高

  追缴与责令退赔系在刑事诉讼中各办案机关职责,不因受害人提起而启动程序,当追缴不得退赔不成,则此职责终结。现有继续追缴或退赔之说,虽有最高人民法院批复支持,然其支持亦不能自圆其说,更兼该批复不是司法解释且违反了最高人民法院关于刑诉法的司法解释之规定,故不得在适用刑法第六十四条判决继续追缴或责令退赔。理由如下:

  1、不是公诉请求与判决之内容。

  依据刑事诉讼法第二百八十条( 对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。)公安机关办理刑事案件程序规定第二百二十九条   (对被害人的合法财产及其孳息权属明确无争议,并且涉嫌犯罪事实已经查证属实的,应当在登记、拍照或者录像、估价后及时返还,并在案卷中注明返还的理由,将原物照片、清单和被害人的领取手续存卷备查。查找不到被害人,或者通知被害人后,无人领取的,应当将有关财产及其孳息随案移送。)、可以确知,继续追缴或责令退赔不是公诉之内容,依照人民法院不告不理原则不得判决处理,即不产生继续追缴与责令退赔的判决。或有人言,判决予以追缴与责令退赔已在判决中存在多年,虽不是公诉之内容,但亦已审判之习惯,此说固然。既然公安可以决定追缴并发放给受害人,检察机关并不对一般没收财产的情形提出没收申请,足以想见,此等判项相当于通知书用途,告知被告人违法犯罪行为所得财物的去向,如是判决主文当可以如申请没有财产的规定可以上诉或抗诉。

  2、追缴与退赔系判决前予以确定的量刑情节。

  依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第一百三十九条 (被告人非法占有、处置被害人财产的,应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的,人民法院不予受理。追缴、退赔的情况,可以作为量刑情节考虑。)可以确知,依法予以追缴或者责令退赔其实是在定罪量刑前亦即判决前解决的问题,该问题直接影响量刑轻重,如果还在判决之后还有继受追缴与退赔,岂不要重新量刑一次,不当。所以,刑法六十四条规定追缴与责令退赔均是一种已然发生的客观事实而不是对将来的预期。

  3、不是附带民事诉讼的内容。

  予以追缴或责令退赔未实现之利益,受害人不得就此提起附带民事诉讼。财产的合法受害人在公诉程序无权提起追缴发还与退赔之诉,又不得提起附带民事诉讼,亦此项权利之损失在量刑中得到评价,再无私权之救济。最高法批复认为,关于此项损失只能在刑事公诉程序中解决,即采取判决继受追缴的方式,即使此法可行,未见财产,如何执行。即可执行,那判决当可以上诉,未见上诉之规定,当然不可以判决继续追缴;而且判决继续追缴,其实规避不可以诉讼之司法解释,属脱法行为。当然这不可能继续追缴是针对人民法院权限及刑事诉讼程序而言,具体原因下文会谈及。

  4、侦查机关公诉机关审判机关的权限

  就刑法六十四条而言,追缴是侦查机关的职责,予以追缴是审判机关的职责,被告人自愿交出赃款赃物,三家机关都可以追缴,如不自愿时,系侦查机关职责,当发现赃款赃物时,应当提请侦查机关处理,而不是手持继续追缴的判决书,就此而言,法院执行局属于法院内设局,当法院无权追缴时,执行机构当然也无权执行。审判机关可将已在案未发放的赃款赃物予以追邀或责令退赔发放给合法受害人。审判机关对未在案的赃款赃物没有追缴的职责。有赃款赃物,必有受害人,所以,追缴与退赔适用有受害人的案件,供犯罪所用本人财物,不在追缴之列,比如传销,应当适用没收。

  综上,依据习惯在判决主文中可以表述为予以追缴或责令退赔,这一表述的前提是追缴与退赔的标的已然客观存在或已实现给付,不然,不能表述予以追邀或责令退赔更不能表述为继续追缴与责令退赔。

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