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评述《刑事审判参考》疑案争鸣案例一

2016年11月04日10:13 东方法眼肖佑良 评论字号:T|T

核心提示:案情:2014年3月29日20时许,阮传贵骑摩托车行至某一级公路,发现被害人赵某(女,己成年)在路边独自行走,遂意图强奸赵某。阮传贵将摩托车停在

  案情:2014年3月29日20时许,阮传贵骑摩托车行至某一级公路,发现被害人赵某(女,己成年)在路边独自行走,遂意图强奸赵某。阮传贵将摩托车停在路边,快步赶上赵某,从赵某身后扯住其头发,将赵某甩倒在路边护坡下的水沟边,又用力将赵某头部按到水沟里致其呛水,后用手掐住赵某喉咙,强迫赵某脱下衣裤,欲与其发生性关系。阮传贵欲将生殖器插入赵某阴道时,赵某扭动身体反抗,阮传贵因紧张,生殖器未能完全勃起而未逞,遂强迫赵某为其实施口交。因当时公路上过往车辆较多,阮传贵害怕被发现,即骑摩托车挟持赵某欲到偏僻处继续实施强奸,转到某村级公路上行驶时,阮传贵因驾驶不慎,摩托车翻入路边水沟中,两人均摔晕。阮传贵先于赵某苏醒,发现自己左膝盖、左眉梢处均有轻微皮肤破损,赵某手脚处亦有轻微皮肤破损,遂性欲全消,又考虑到强奸要受到惩处,于是叫醒赵某后强迫其给200元钱去治疗,后阮传贵独自离开。(《刑事审判参考》第103集)

  分歧意见:关于阮传贵强奸行为的犯罪形态,是未遂还是中止?

  一种意见认为成立犯罪中止。其理由是:1、从外界条件来看,不存在阻止阮传贵犯罪的因素。2、从被害人的角度,已经失去了反抗的能力。3、从身体状态和行为表现来看,阮传贵在具备继续实施强奸犯罪的身体条件和能力的前提下放弃了强奸犯罪。(内容有删节)

  一种意见认为成立犯罪未遂。其理由是:1、主观上,阮传贵一直未放弃强奸意图。2、阮传贵强奸行为未能得逞,是多种阻却因素结合的结果。(内容有删节)

  关于阮传贵取得被害人财物的行为,是否构成抢劫罪?

  一种意见认为不构成抢劫罪。理由是,阮传贵只是口头提出索要财物的要求,没有使用暴力、胁迫等手段,被害人系自愿将钱交出。虽然先前有对被害人使用暴力的行为,但阮传贵取得财物时不是当场使用暴力的结果,不符合抢劫罪“当场性”的特征,且阮传贵实施了暴力行为的目的是强奸,在强奸罪中已经进行了评价,再评定抢劫罪有重复评价之嫌。

  一种意见认为构成抢劫罪。理由是,本案阮传贵向被害人索要财物时,确实没有“当场”使用暴力,但是不能否认其实施了胁迫行为,更不能认为被害人是自愿交付财物。阮传贵先前暴力行为,已经对被害人造成巨大的精神恐惧。当阮传贵向被害人索要财物,暴力行为所形成的对被害人的威慑并未结束。因此,本质上阮传贵是以强奸行为对被害人造成的侵害和压制为胁迫,当场获取财物,并且这种当场胁迫行为与被害人当场交出财物之间存在事实上的因果关系,符合抢劫罪“当场性”的要求,构成抢劫罪。抢劫罪评价的是被告人另起犯意之后的胁迫行为,而非之前的强奸暴力行为,故不存在重复评价的问题。

  评析:笔者认为阮传贵的行为构成强奸罪(未遂)和抢劫罪,应当数罪并罚。理由是:本案阮传贵的全部行为,并不是一个行为整体,而是二个以上行为的组合体。判断是不是一个行为整体,需要实事求是,具体情形具体分析。就本案而言,阮传贵存在二个行为:第一个行为发生在一级公路护坡下的水沟边,此处阮传贵实施了典型的强奸行为,因为公路上过往车辆较多,阮传贵因紧张生殖器未能完全勃起,加之被害人本能地身体扭动反抗,其已经着手实施的强奸行为,未能实现将自己的生殖器插入的目的,此处阮传贵的行为已经构成强奸犯罪未遂。接下来,阮传贵并不死心,先是让被害人赵某为其实施口交,后又觉得公路上过往车辆较多容易被发现,于是又骑摩托车挟持赵某欲到偏僻处继续实施强奸。此时阮传贵是在强迫被害人赵某口交后,再次产生强奸故意,意欲将被害人挟持到偏僻安全的地方再一次实施强奸行为。被害人坐上了阮传贵驾驶的摩托车,且按阮的要求不敢抬头看路,不敢反抗。当阮传贵驾驶摩托车转到某村级公路上行驶时,不慎翻车两人均摔晕受伤。阮传贵先苏醒过来,不仅发现自己受伤了,且被害人也受了伤。此时阮传贵性欲全消,于是叫醒赵某后强迫赵某给自己200元钱去治疗,之后阮传贵独自离开。从挟持被害人赵某坐上摩托车那时起,属于第二次强奸故意产生之后,阮传贵开始实施强奸犯罪的预备行为,该预备行为一直到两人翻车摔晕受伤,阮传贵苏醒后强奸犯意全消为止。阮伟贵的行为,属于再次强奸犯罪预备阶段中自动放弃犯罪,故成立预备阶段的犯罪中止。当阮传贵口头向被害人赵某索要200元治疗费时,虽然形式上没有使用暴力、胁迫等手段,表面上被害人赵某系自愿将钱交出,但是透过现象看本质,阮传贵是自己驾驶摩托车不慎受伤,与被害人没有任何关系,没有任何理由向被害人索要钱款治疗伤情。实际上,此时阮传贵利用了自己先前对被害人赵某所实施严重暴力行为所产生的威慑力和精神强制,被害人孤立无援的处境,阮传贵本身仍然是个重大威胁,因此被害人赵某实质是不敢反抗而被迫交出200元钱的。对阮传贵而言,其实是犯罪故意的转化,从当初的再次强奸转化为抢劫被害人赵某的200元钱。因此,阮传贵存在二个以上的犯罪故意和行为,应当数罪并罚。

  上述认为成立犯罪中止的意见,没有真正理解好犯罪中止与犯罪未遂两个概念,错误地将阮传贵的全部行为作为一个整体看待。上述认为成立犯罪未遂的意见,也是没有真正理解好犯罪中止与犯罪未遂的概念,其实也是将全案作为一个整体行为看待的,只是观察的角度与认为成立犯罪中止的角度不同而己。认定中止的观点,并没有认识到护坡水沟旁阮传贵强奸行为未达成强奸目的,并不是阮传贵自动放弃犯罪的结果,而是因意志以外的原因,故当然是成立未遂而不是犯罪中止。认定未遂的观点,先是认定护坡水沟边强奸未遂,接着又认定翻车后致阮传贵性欲全消而强奸未遂,一个未遂加另一个未遂,于是全案等于未遂。事实上,第二个未遂,还只是预备,尚未实际着手实施强奸行为。其实,假若阮传贵在护坡水沟旁强奸既遂了,其他不变,就不会有中止与未遂的争议了。

  一个案件永远只有一个正确的定性。一个案件只可能与一个法条最相匹配,绝对不可能与两个以上的法条最相匹配。否则,就是自相矛盾的。当然,一起案件事实,与两个以上法条所描述的事实相类似,是完全有可能的。如果同一起案件,存在二个以上的定性争执不下的话,原因主要是事实没有查清,例如许霆案,快播案。本案属于特殊情形,虽然案件事实查清楚了,认识案件事实却产生了错误——将全案作为一个行为整体,从而产生了意见分歧。办案人员必须做到:一个案件为什么是这样定性,其他的定性问题出在哪里,都应了如指掌。假如你有不清楚的地方,就说明你的知识与经验存在缺陷。

  上述案件之所以会产生争议,根源就在于我国刑法学教育(包括司法考试)出了问题。受德日派刑法学者的影响,我国刑法学教育陷入了误区——片面强调逻辑性,片面强调刑法解释学,结果注意力被吸引到刑法解释上,而对法条这个重中之重的核心,没有被引起足够的重视。不少人认为从刑法学家的教科书中,可以找到解决实务难题的办法。笔者也曾有这样的想法,然而本人的亲身经历,证明了这种想法非常幼稚而不切实际。就实务办案而言,所有的教科书,包括张明楷教授的《刑法学》第五版在内,作用是极为有限的。因为解决实务中的疑难案件,最需要的是广泛的知识面和丰富的实务经验。这些内容是所有的教科书中都非常缺乏的,像张明楷教授、陈兴良教授、周光权教授等人从来没有自阅卷开始承办过任何一起案件,几乎没有实务经验可言。加之,他们的眼光过于集中在刑法学上,知识面相对狭窄,远远不能满足刑法应用的需要。因此,刑法学家精心打造的刑法解释学,例如张明楷教授的《刑法学》第五版,实用价值几乎为零。笔者提醒全国的楷迷们,迷途知返,毫不犹豫地将张明楷教授的《刑法学》之类的教科书扔掉。学习刑法时,应将注意力集中在刑法原文和案例分析上,而不是集中在刑法学教科书上。具体办案时,将注意力集中在案件事实和法条上,不要离开半步,尤其不要去翻学者们出版的教科书,最多稍微参考全国人大法工委编写的《刑法释义》就足够了。当然,笔者也不会让你白扔,如果你在实务中遇到难题,百思不得其解,可以通过笔者所在单位联系本人,笔者将确保你的难题顺利解决。就本人而言,任何疑难案件,都是闲庭信步。最重要的是,笔者仅仅根据案件事实与法条,应用修改后的四要件,直接确定案件的定性(直接定性法),不需要解释刑法,不需要三段论,所给出的定性,完全以事实为依据,以法律为准绳,因而结论具有客观唯一性,是不能够被推翻的。这种特性能够满足司法改革案件终身负责制的需要,确保案件承办人的结论始终立于不败之地。相反,我国德日派刑法学者传授的定性方法,应用于实务办案中,包括他们自己,经常出现意见分歧,无法达成统一。结果,一个案件有二种以上定性意见并存,也被认为是正常的。这就为错案的产生留下重大隐患。相比之下,笔者这个以修改后的四要件为基础的直接定性法,具有简单、易学、准确、高效的优势,三阶层或者二阶层只能望尘莫及,根本无力抗衡。

  为什么要扔掉张明楷教授的《刑法学》教科书?理由是张明楷教授在书中教给大家解决问题的方法,强调逻辑,强调刑法解释,重心放在刑法解释上。问题是要掌握这个方法难度很大,容易分歧,容易出错,一般人根本无法掌握好。加之张明楷教授认为扩大解释与类推解释(罪与非罪)没有明确的界限,此罪与彼罪(例如抢劫与盗窃)也没有明确的界限。这种错误的理论学说,正是张明楷教授无所不能的刑法解释学的根基。因此,书中存有许多谬误,实务参考价值为零。这就是为什么张明楷教授有些观点让人不可思议的原因之所在。张明楷教授强调法益保护,强调目的解释的决定作用,不顾国情,盲目照搬照抄国外,结果他的刑法解释结论,经常突破了我国刑法规范本身形式的约束,将类推解释当成是扩大解释,强词夺理,实质性地架空了罪刑法定原则。例如,张明楷教授关于许霆案、快播案的解释,一旦弄清楚了事实的真相,大家就会明白张明楷教授所谓未锁门的房间盗窃、不作为传播等解释结论,完全不切实际,最终酿成历史性的错误。

  (作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院)

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