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评述高艳东《质疑快播案判决》之荒谬

2016年10月04日08:37 东方法眼肖佑良 评论字号:T|T

核心提示:学者高艳东的这篇文章,引发关注。笔者将这篇文章看了一遍,让笔者震惊的有二点:一是作者是浙江大学光华法学院互联网刑事法律研

  学者高艳东的这篇文章,曾引发关注。笔者将这篇文章看了一遍,让笔者震惊的有二点:一是作者是浙江大学光华法学院互联网刑事法律研究中心主任;二是站在了公平正义的高度,批判司法人员骑墙,胸中没有正义。笔者认为,这种文章如果出自一般人之手,笔者是无所谓的。可是,这位学者竟然是互联网刑事法律研究中心主任,专门研究互联网刑事法律问题的,是专家。既然是这样,笔者将针对原文进行分析,以澄清高艳东先生混淆事实的荒谬及其“公平正义”的虚伪。

快播公司传播淫秽物品牟利案作出一审判决 

  要了解快播案的实质,必须弄清楚该案的事实。快播公司其实就是一家提供网络视频播放服务的公司。这个公司的软件分为服务器端与客户端两个部分,其中客户端由用户免费下载后安装在电脑、手机等终端上。当用户在终端上启动了客户端,该软件立即自动与快播公司的服务器端建立连接,客户端与服务器配合默契,共同为用户提供视频播放技术服务。客户端上播放的视频,是由服务器向客户端发送的。客户端单独无法工作的(播放本机上的视频文件除外),不能单独播放网络上的视频文件,必须与服务器端连接在一起才能播放网络视频文件。快播公司作为一家提供互联网视频播放服务的公司,它主要营业收入不是广告收入,而是与互联网网络运营商分成客户上网的费用,快播公司主要是通过数据流量计算自己的营业收入,是向网络运营商收取的(分享网络运营商从上网用户那里收取的上网费)。打个比方,网站如同电站,网络运营商如同电网公司,网络用户如同用电客户。网站通过互联网向客户提供互联网信息服务。快播公司就是通过互联网向全国各地的用户提供视频播放服务,虽然其播放的内容是由他人(站长)或者其他网站提供的,但是快播公司的确是直接向客户提供视频播放服务。

  快播公司的责任在哪里?要回答这个问题,必须了解视频播放服务的运作过程。快播本身不提供具体的视频文件,所有播放的文件都是其他网站的或者由“站长”上传到快播公司服务器中的。当用户在浏览器中点击播放某个黄色网站的淫秽视频文件时,只要这个文件是快播软件播放的,那么用户电脑(或手机)就会自动启动快播客户端,然后客户端把用户要点播的淫秽视频文件的名称和地址发送给快播服务器端,请求快播公司的服务器播放该淫秽视频文件。快播公司的服务器收到这个请求之后,服务器根据这个请求(含有文件名和地址)寻找该黄色网站并找到相关的淫秽视频文件,然后从该黄色网站读取该淫秽视频文件,再通过服务器中快播软件(服务器端)进行一系列技术处理,接着由服务器发送到点播淫秽视频的客户端,也就是电脑或者手机等终端上,客户就可以观看淫秽视频了。关于缓存服务器中淫秽视频文件啥意思呢?假如有许多用户通过快播客户端点播某个黄色网站的同一视频文件,快播软件的服务器端自动把这个淫秽视频文件保存在缓存服务器中,这样做的好处,就是当用户再点播此淫秽视频文件时,服务器不用再从黄色网站上读取了,而是直接从快播的缓存服务器中读取,这样就大大加快了客户端播放视频的流畅度。

  显而易见,快播公司在提供网络视频播放服务过程中,快播公司有责任、有义务对客户请求播放的淫秽视频进行拦截和过滤。现有的技术条件也完全可以做到这一点。快播公司在这个过程中,没有尽到自己的法定义务,直接造成淫秽视频通过快播公司的服务器被广泛传播到千家万户的电脑、手机终端上进行播放,快播公司因此即是直接传播,又是直接营利。直接营利是因为有客户点播,就能给快播公司带来数据流量,对于快播公司而言,有流量就代表收入。因此,快播公司构成传播淫秽物品牟利罪,没有任何可质疑的地方。至于什么“技术无罪论”、“菜刀论”,都是混账逻辑,是无知者无畏的表现。

  需要指出的是,快播案在侦查中不知道从哪里下手,结果千头万绪搞成一团乱麻。其实,本案的侦查应从快播公司这个软件入手,从用户点播一个黄色网站的淫秽视频文件,这个淫秽视频如何在快播软件客户端上播放出来,搞清楚了流程,案件事实就清楚了。案件事实没有完全理清,是本案产生争议的根源所在。下面详解学者高艳东先生的质疑,采取先引用原文再进行评述的方式,逐个观点进行展开:

  1.不履行管理义务≠传播

  法官判定王欣构成“传播淫秽物品牟利罪”的主要理由包括:

  立论一:“快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。”(本文引号中未说明的均来自于判决书)

  立论二:“快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。”

  理论上,传播淫秽物品牟利罪,既可以由作为构成,也可以由不作为构成。但是,网站不履行管理义务,不属于本罪的不作为表现方式。

  法官充分论证了王欣没有履行管理义务,如果据此认定构成不作为犯罪--“拒不履行信息网络安全管理义务罪”(最高3年),没有问题。但把拒不履行管理义务等于作为犯罪--传播淫秽物品牟利罪(最高无期),是可怕的逻辑。

  需要说明,“拒不履行信息网络安全管理义务罪”是2015年才确立的罪名,法不溯及既往,不能适用此罪。

  判决书的基调是,移花接木,把不作为论证成作为。

  评述:不履行管理义务不等传播。从这个观点可见,高艳东先生根本不了解快播案的案件事实。因为客户通过快播软件播放淫秽视频,虽然网上的淫秽视频文件不是快播公司提供的,但是当客户通过快播软件播放这个淫秽视频文件时,这个播放服务是由快播公司的服务器提供服务的。请高艳东先生先要搞明白,这个播放服务是由快播公司的服务器直接提供的。因此,快播公司不履行管理义务,直接造成客户通过快播公司的服务器获取淫秽视频观看服务。如果快播公司履行了管理义务,尽管客户通过客户端提出播放某淫秽网站的某个淫秽视频文件的请求,快播公司的服务器能够轻易拦截,不提供播放服务,那么淫秽视频文件就不可能在客户电脑(手机)的快播客户端上进行播放。因此,高艳东先生的所谓不履行管理不等于传播的观点,不仅荒谬,而且是睁开眼睛说瞎话。说什么判决书是移花接木,简直就是胡言乱语。

  文中提到“拒不履行信息网络安全管理义务罪”,请高艳东先生仔细看清楚,本条还有第三款。而且,本案根本不需要引用这一条,直接套用《刑法》第三百六十三条就可以了,不存在新法旧法的问题。

  2.危险的逻辑

  如果“不履行管理义务等于传播”成立的话,会得出以下结论:

  A.警察接到砍人报警后不出警,致使被害人被砍死,警察就构成故意杀人罪;

  B.警察知道东莞酒店有人组织卖淫,不履行管理义务(这种事情经常发生),警察就构成组织卖淫罪(最高无期);

  C. 中国移动接到用户要求屏蔽含有“转至安全账户”字段的短信,不履行管理义务,导致用户的妈妈被骗,中国移动的经理就成立诈骗罪(最高无期)。

  D. 广电局官员知道百度上有淫秽照片,未有效履行监管义务,不主动关闭网站,官员就构成传播淫秽物品罪。

  事实上,警察至多构成玩忽职守罪(最高7年),移动公司的经理也不会成立诈骗罪。

  有人说,在快播案中,广电局履行了监管义务,下达了整改通知,情况不同。

  但是,法官的逻辑是,没有效果的监管,等于没有监管。

  按照判决书的表述,王欣也履行了一些管理义务,但管理工作不到位,缺乏效果:

  “快播公司于是成立了信息安全组,开展了不到一周的突击工作,于8月8日投入使用‘110’不良信息管理平台,截止9月26日共报送‘色情过滤’类别的不良信息15836个。但在深圳网监验收合格后,信息安全组原有4名成员或离职或调到其他部门,‘110’平台工作基本搁置,检查屏蔽工作未再有效进行。”

  法官的逻辑是:王欣有能力采取更有效的管理措施而不采取,属于不作为的传播淫秽物品。

  如果这一逻辑成立的话,那么,广电局官员也履行了一些管理义务(下达处罚通知书),但不到位(此后仍然有大量淫秽视频),且有能力采取有效措施(关闭网站),因而也属于不作为的传播淫秽物品。

  细思恐极,公务员如果不认真履行有效管理义务,都不再构成不作为的玩忽职守罪,而是作为型犯罪。

  例如,地沟油到处可见,到餐馆查处也容易,卫生局局长都要定“生产、销售有毒、有害食品罪”(最高可判死刑),而不是“食品监管渎职罪”(最高3年)。

  环境局长悲剧了,

  药监局局长悲剧了,

  ……

  这个名单长的可怕。

  按照法官“不履行管理义务等于作为型犯罪”的逻辑,会导致两个后果:一是玩忽职守罪(轻罪、不作为犯罪)名存实亡,没有适用的空间;二是领导干部要哭了,因为每个领导干部随时面临重罪乃至死刑的风险。

  “不履行管理义务等于传播”的逻辑可以惩治王欣,但同样会把不履行管理义务的官员,按照作为型实行犯重处。简单地讲,会把(消极怠工的)警察等同于(积极制毒的)毒贩。

  王欣不履行管理义务,与广电局领导不履行管理义务,本质是一样的。法官视野太小,只见树木,不见森林。

  (逻辑错误,论述再多也枉然)

  评述:所谓危险的逻辑,完全是高艳东先生杜撰出来的,根本就不是这么一回事。警察不出警,被害人被砍死了,因为砍人的是他人,不是警察,警察当然不构成故意杀人罪。快播案不同,因为快播服务器本身是快播公司的,快播公司不履行管理义务,就会直接造成黄色网站上的淫秽视频文件通过快播公司的服务器提供播放服务而传播到千家万户!因此,高艳东上述所例的一系列类比事项,根本就不具有可比性,与快播公司的性质完全不同。换言之,菜刀在犯罪嫌疑人手里杀人,当然是由犯罪嫌疑人承担故意杀人的责任。快播案完全不是这样。现在菜刀是在快播公司手里,犯罪嫌疑人想用快播公司的菜刀去杀人,先向快播公司提出请求,经允许(也就是通过审查)再拿快播公司的采刀去杀人。对于这种情形,哪个能够说快播公司不用负责呢?因此,并不是判决逻辑错误,而是高艳东先生自己偷换概念,逻辑错误,一派胡言。作为网络刑事问题专家,对于快播案的网络刑事问题,如此表现糟糕,真是让人汗颜。

  3.站长“上传”≠快播“拖拽”

  快播案中,上传视频的是站长,不是快播。这是前提,不能混淆。

  张明楷教授进行混淆,认为:“快播公司拉拽淫秽视频文件存储在缓存服务器之后,就有义务防止用户观看该视频文件,但快播公司却同时向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件。所以,从作为与不作为相结合的角度,也能说明快播公司的行为属于传播淫秽物品。”

  张老师偷换了一个词,把站长“上传”=快播“拉拽”.

  判决书写得很清楚:“‘站长’使用快播资源服务器程序发布视频”,当然,站长“发布”视频后需要快播接收、配合,但不是快播主动“拉拽”.

  这个过程类似于,冠希在百度上发了艳照,而百度根据点击率自动进行了排名,艳照上了头条。艳照是冠希“发布”和“上传”的,而不是百度“拉拽”上去的。

  “拉拽”是一种作为,而百度和快播只是不作为--没有删除、没有防范,实施作为的是冠希和站长。除非百度和冠希之间有意思联系,否则,不能追究百度的作为责任,只能追究百度的不作为责任--不删图、不防范。

  差之毫厘谬以千里,张老师偷换了一个词,把视频上传者的行为人混淆了,使人误认为快播有主动上传和传播行为,进而构成传播淫秽物品牟利罪。

  评析:快播与百度根本不可比。百度是提供搜索引擎服务,不提供播放服务,也不提供具体的信息内容,只提供链接线索供用户选择。当然,百度也有法定义务对淫秽信息传播进行防范。例如,对淫秽敏感用语,不提供搜索服务。站长上传的淫秽视频,快播公司有义务对内容进行审查,技术上也能够做到。可是,快播公司为了扩大业务和增加收入,不尽审查职责,致使黄色淫秽内容大量充斥快播公司服务器的缓存中。缓存中的内容,由于被用户频繁点播而自动储存处理的,能够快速向用户提供相关内容,这种技术处理是为了提高视频播放的流畅度(也就是看视频不卡不停顿)。站长上传的内容,并不能自动传送到用户的客户端上播放的,而是用户通过快播公司的服务器才能获取。在此过程中,快播公司有义务有责任向广大用户提供内容健康的信息,而不是淫秽信息。因此,虽然上传不等于拖拽,但不存在误认为快播公司的问题。高艳东先生这个质疑,也是根本站不住脚的。

  4.被告知≠允许

  张老师一直在偷换概念,又把快播比作展览厅管理者:

  “向用户提供缓存服务器里的淫秽视频文件属于以陈列方式传播淫秽物品的行为。一个展览厅的管理者,不仅允许他人将淫秽图片存放在展览厅,而且允许不特定或者多数人进入展览厅观看淫秽图片的行为,当然属于传播淫秽物品。”

  快播只是“被告知”有淫秽视频、最多是“发现”了淫秽视频。但用了“允许”一词后,意思马上变了,因为“允许”有“商量后同意”的含义,有双方的协商与合意,在刑法上就是共谋。

  请看小明的造句:经过我的不断请求,妈妈终于允许我去游泳啦!

  这里的“允许”,有母子互相商量、交流的意思,有共同意思联络,但快播的情况完全不同。

  在快播案中,站长上传淫秽视频前,没有经过快播“允许”、没有和快播商量过,快播只是“被告知”后没有防范。

  如果不用“允许”这样的歧义词,快播案类似于:

  一个农贸市场的管理员,被顾客告知市场内有人贩卖黄色小说,但没有没收或制止,该管理员是否属于传播淫秽物品?

  把“展览厅案”换成“农贸市场案”后,案情没有变,可是结论马上就不同了,这就是偷换概念的力量。

  即使不调整张老师“展览厅案”的表述,也必须指出两点:

  第一,此案中首先要处罚的是把淫秽图片放在展览厅的人,而不是管理者。对应快播案,快播公司本身没有任何片源,不是上传者,最应该受到处罚的是上传视频的站长们,而不是王欣。要先审判作为源头和主犯的站长们,再审判王欣。

  第二,即使认定快播服务器中有淫秽视频属于“陈列”,系传播行为,也只能得出这是传播淫秽物品的预备或未遂。

  判决书采纳了张老师的观点,认为“虽然没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次,但快播公司放任其缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式,属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为。”

  根据证据法规则,没有证据证明就是没有。“没有证据直接显示涉案4台服务器内的淫秽视频被用户浏览或下载的频次”,只能认定,快播陈列了视频,但没有人观看,属于传播淫秽物品牟利罪的预备或未遂。

  显然,就算展览厅管理员挂了一屋子淫秽图片,但没有一个人看过,只能构成传播淫秽物品罪的预备或未遂,而不是既遂犯。

  评析:张明楷教授经常通过打比方的方式,来介绍案情,以证明对案件定性正确。这无疑是个好办法,但是有个前提,那就是所打的比方,案件的事实必须要与类比的事实具有可比性。否则,就会出现错误。据笔者所知,凡是涉及电脑网络方面的,张教授所打的比方经常出错。例如,许霆案,许霆进入了没有锁门的房间。这简直就是离题万里了。庆幸的是,这次快播案张教授所打的比方总算有点靠谱了(其中陈列方式的传播行为,并不完全符合实际)。张教授纯粹一个电脑盲网络盲,他搞不明白很正常。这次快播案张教授有进步,笔者应给张教授一个点赞。站长上传的内容,要通过快播公司的服务器才能向客户提供,站长上传只是为客户提供了一个选择,看不看得到其中的内容,完全取决于快播公司的服务器是否提供播放服务。站长上传的内容再淫秽,没有快播公司的服务器提供播放服务,也是枉然。快播公司对自己设立的服务器提供播放服务,有审查之法定职责。因此,高艳东先生所谓的被告知不等于允许的质疑,同样荒谬,反映了这位互联网刑事问题专家完全不在状况中。作为互联网刑事法律研究中心主任搞不明白也就算了,竟然以主任名义发表这种质疑文章带头瞎胡闹,问题就大了。

  5.快播≠间接正犯

  李世阳博士在《无可奈何花落去,似曾相识燕归来--评“快播案”一审判决》一文中,试图用间接正犯理论,解决将快播定性为传播淫秽物品牟利罪的困境:

  “为什么在论证了成立第286条之一的拒不履行网络安全管理义务罪之后,再加上快播公司获得了盈利这一条件,就直接变成刑法第363条的传播淫秽物品牟利罪了呢?

  根据间接正犯理论,可以将站长视为有故意无目的之工具,而背后的快播公司则据此取得优越的支配地位,据此论证传播淫秽物品牟利罪的成立,万一是一条可能实现的进路呢。”

  李博士是第一个质疑把拒不履行监管义务等同于传播的学者,但他试图用“快播是利用站长上传行为牟利的间接正犯”的思路,论证快播构成传播淫秽物品牟利罪,虽然比陈、张两位老师的思路更为合理,但也难以成功。

  李博士没有展开这一观点,等他亮明思路后,吾再与之交锋。

  6.在投机主义中寻找正义的光芒

  快播案是个万花筒,淫者见淫,道者见道。

  判决书洋洋洒洒,在我看来,恰是无力与虚心的表现。判决书的逻辑混乱,偷换概念,漏洞百出,左支右绌。可谓正义消失,投机盛行。

  让我冷冷的文字,温暖你没有快播的夜晚。

  评析:本案根本不存在间接正犯的问题。实际上,快播公司在该案中是互联网传播淫秽物品链条中的关键一环,是直接传播者。只是这种传播方式不同于传统的传播方式,快播公司的服务器只做了传统传播行为的一部分,即请求播放的人是用户,提供内容的人是站长或者黄色网站,快播公司的服务器仅仅提供播放服务。快播公司这种播放服务必须遵守国家法律。因此,认定快播公司构成传播淫秽物品牟利罪并无不当。有人企图用间接正犯来解释快播案,笔者温馨提醒:不要自以为是,自作聪明,求助于刑法理论解释实务问题,无异于缘木求鱼。多少年来,我们习惯于法律规范是大前提,案件事实是小前提。法律是需要解释的,法律的生命在于解释,云云。然而,问题常常就出在法律解释上,导致大家的注意力集中在法律解释上,轻忽了案件事实,结果争议时有发生。笔者要提醒刑法学者们,早有名言:法律的生命不在于逻辑,而在于经验。当我们真正把握好了案件事实,快播案就不会有任何争议。快播案再一次证明,德日刑法理论重逻辑,重解释的演绎思维模式,容易想当然,容易产生争议。最糟糕的是,这种模式可以通过法理论证,将有法益侵害实际无罪的人,轻而易举地入罪。唯有采取以案件事实为大前提,以法律规范为小前提,以案件事实为基准,提取小前提,提取成功就按小前提定性的归纳思维模式,才能够防止想当然,逼得我们必须弄清楚案件事实,才能确定案件的性质。归纳思维模式最大的优势,就是结论具有客观唯一性,不易产生争议。

  (作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院)

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