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试论刑法上的不作为犯罪的几个问题

2011年05月23日22:11 东方法眼曹岩 评论字号:T|T

核心提示:本文将从不作为犯罪的概念、义务来源、犯罪的行为性、先行行为、帮助犯及不作为犯罪的因果关系等几个问题对不作为犯罪进行分析,以期能对不作为犯罪有一个更为清晰的认识。

  试论刑法上的不作为犯罪的几个问题

  摘要: “无行为则无犯罪”作为刑法格言决定了行为在犯罪构成中具有极其重要的意义,不作为相对于作为而言是一种特殊的行为,促使了行为犯罪理论的不断完善。与作为犯罪相比,不作为犯罪本身有许多特征。本文将从不作为犯罪的概念、义务来源、犯罪的行为性、先行行为、帮助犯及不作为犯罪的因果关系等几个问题对不作为犯罪进行分析,以期能对不作为犯罪有一个更为清晰的认识。

  关键词: 不作为   作为义务    行为性    先行行为    帮助犯    因果关系

  不作为的概念

  我国刑法对不作为的概念并没有在法律条文中加以明确的规定,由此也导致了理论界对该概念存有很大的争议。就目前的观点主要有以下的几种定义方式:

  (一)不作为是行为人负有实施某种特定法律义务,并且能够实行而不实行的行为。

  (二)不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务, 其中义务是实施特定积极行为的法律义务。

  (三)所谓不作为,是指行为人负有刑法要求必须履行的某种特定义务,能够履行而没有履行的行为。

  (四)所谓不作为,就是指行为人有义务并且能够实行某种行为消极地不去履行这种义务,因而造成严重的危害后果的行为。所以不作为是人的一种消极行为。

  (五)不作为犯罪是指行为人负有实施某种积极行为特定的法律义务,并且能够实行而不实行的行为。

  (六)不作为犯是未履行法定义务的犯罪。

  (七)不作为:犯罪人有义务实施且可能实施某种积极的行为而未实施的行为,“当为而不为”,以特定义务为前提,即作为义务,其来源有——法律明确赋予的义务;职务、业务行为所产生的义务;先行行为产生的义务。[王作富:《刑法》中国人民大学出版社 1999版﹒第54页﹒]

  笔者认为:不作为是指行为人负有实施特定积极行为的法律义务,并且能够实行而不实行的危害行为。强调不作为的实质就是应当履行义务而没有履行,由此使不作为同行为人负有的特定义务之间建立了联系。

  不作为犯罪的作为义务来源

  不作为犯罪是较为复杂而值得深入研究的犯罪行为类型。成立不作为犯罪的前提是行为人须具有相应的作为义务,因此确定不作为犯罪的作为义务来源范围是至关重要的。

  我国刑法学界关于不作为犯罪的作为义务的来源范围存在着较大争议,从有关的著作中主要有以下三种观点:

  (一)三来源说。该种观点认为,不作为犯罪的作为义务来源包括以下三种,即法律上的明文规定、职务上或业务上的要求以及行为人先前的行为。

  (二)四来源说。该种观点认为,不作为犯罪的作为义务包括四种来源。其中的具体主张又有所不同。有学者认为,除了通说所说的三种作为义务来源外,还应当包括“由于行为人实施的法律行为而引起的义务”。这是近年来较有影响的观点。

  (三)五来源说。该种观点认为,不作为犯罪的作为义务包括五种来源。如有学者认为,除了通说所说的三种作为义务来源外,还应包括以下两种义务来源,即“自愿承担的某种特定义务”和“在特殊场合下,公共秩序和社会公德要求履行的特定义务”。[ 赵秉志:《不作为犯罪的作为义务应采四来源说——解析不作为犯罪的作为义务根据之争》 载于《检察日报》﹒2004 .5.20.]

  笔者赞同作为犯罪的作为义务在本质上必须是一种法律义务,纯粹的道德义务等一般社会意义上的义务理应不属于该作为义务的范围之中。当然,法律义务并不等同于说就是在法律明确规定的义务,还应包括基于合同等法律行为产生的义务。三来源说的范围太狭窄,而五来源说的范围又失之过宽。

  笔者认为四来源说在相比之下有可行性,即认为不作为犯罪包括以下四种义务来源,即:法律明确规定的义务;职务或业务上要求的义务;法律行为所产生的作为义务;先行行为引起的义务。下文就此四项义务来源予以具体分析:

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