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审判前程序中律师的作用

2006年12月15日23:27 东方法眼李富成 评论字号:T|T
  时间:2006年12月15日
  地点:北京皇苑酒店
  主办单位:国家检察官学院 中国政法大学诉讼法学研究中心 中华全国律师协会刑事辩护委员会

  石少侠发言:国家检察官学院举办这个会议,因为检察官作用不仅是追诉犯罪,而且要保证犯罪嫌疑人的权利。审前程序有关人权,与人权保障息息相关,刑事制度的发达与完善是关系到国家法律制度的发达程度。审前程序的发达与完善,检察机关也不能置身事外。审前程序在整个诉讼程序中占有重要地位,在审前程序中会涉及到犯罪嫌疑人的人身权利,所以,有必要加强对审前程序的研究,这是我国审判程序必须要解决的问题。审前程序与审判程序中律师作用是不同的,律师在审前程序中所起的作用是其他角色无法取代的。辩护权是实现司法公正的重要保证,律师在政治生活中的地位日益提高,但律师的作用与法治发达国家律师的作用相比还存在一定的差距。律师的作用在于通过他们的活动,维护犯罪嫌疑人的利益。目前,对审前程序中律师作用存在误区,律师的辩护还偏重于实体性方面的辩护,轻视程序上辩护的价值,这在修订刑事诉讼法必须要解决的问题。

  

  杨宇冠教授说:律师的作用,我们主要是从保障被告人的人权来谈的。我们把保障人权写入宪法,就是说国家已经承担保障人权的一定作用。律师参与审前程序,有利于发现案件真实。在整个刑事诉讼过程中,律师能够发现侦查与起诉中的缺点,对于改变我们刑事诉讼的构造有作用。律师参与审前程序有利于案件分流,刑事诉讼是一个过程,是一个案件不停分流的过程。在英美法系国家,大约有95%的案件在审判前已经分流了,案件的分流没有律师参与是难以完成的。

  戴玉忠发言:律师与检察官是一对对立的选手,但大家在一起进行研究能够对诉讼法学的完善产生积极影响。律师在现代民主法治中能起到重要作用,律师的出现是与民主法治的相呼应的。律师在刑事诉讼中的作用主要是为保障人权,在审前程序中,律师所起的作用是其它诉讼主体难以替代的。律师参与诉讼体现了诉讼的公正。现代诉讼制度要求诉讼的公正是非常具体,最高人民检察院重视律师在审前程序中的作用,我们积极研究起草了有关保障律师在刑事诉讼中权利的规定。尽管有的学者觉得该规定的力度不够,但作为检察机关不能突破现行法律,所以,当时出台最高人民检察院出台31条规定,表明检察院对律师作用的重视。建议各位学者对审前程序的概念作进一步定义和论证,做出科学界定。目前对审前程序的界定有两种概念,一种是广义,一种是狭义的。大陆法系国家没有审前程序的表述,混合式诉讼体系的国家以意大利、日本为代表,他们的刑事诉讼法典也没有审前程序的规定。美国刑事诉讼法和英国诉讼法都有审前程序的规定和表述,是否可以引申出来审前程序是英美法系国家的定义,但他们有关审前程序的定义与我们今天所说的概念是不一样的。我们所说的审前程序定义是特指检察官起诉以后,法官开庭以前的程序,大陆法系叫做中间程序。我们的诉讼制度是宪法确定的一种制度,不是那一个人能够改变,我建议对概念做出准确界定。我们提出的审前程序是什么?还是泛指还是特指?目的是什么?英美法系的程序是以审判为中心。我们国家法律没有规定审判为中心,但审判很重要。这就影响到我们对概念的表述,我还是主张既要积极引进诉讼制度,也要考虑我们国家的国情。我们建立一个概念,还是要准确地界定它,建立这个概念的目的是什么?全国人大常委会已经做出规定对刑事诉讼法仅仅是进行部分修改。

  樊崇义发言:政法大学是从实证方面研究律师在审前程序中的作用。关于审前程序的提法,上次在一个会议上,提到这个问题,我们进行了专题研究。审前程序是一个学理上的概念,不是各国法典上的定义,审前程序是相对于审判来讲的。案件移送以前的程序,叫审前审查程序,开庭审理前的程序也叫前程序。按英美法系观点,整个诉讼是以审判为中心,但审前程序不是一个法律上的概念。研究审前程序目的是对行政化手段进行诉讼化的改造,具体来说。宪法确定的原则,在宪法没有修改以前,是不会动分工负责,互相配合等基本原则的。96年修改刑事诉讼修法时,对刑事诉讼进行了比较大的改革,吸收了不少当事人主义的内容。我们提审前程序目的是要正确确立“警检”关系,在“警检”关系上我们倾向于主张检察引导侦查。根据河南周口、焦作的做法,他们提出是检察指导侦查。研究审前程序目的只有一个就是指导侦查。在学理上,也希望大家进行研究。中央提出构建和谐社会中,司法改革如何在构建和谐社会中发挥作用?对立案、起诉程序进行诉讼化的改造,只有好处,没有坏处。目的就是要确立检察对侦查的指导关系,正确起诉,保障案件的质量。目前我们的上访风很严重,如此下去,诉讼肯定地出问题。我们做了一个实验报告:刑事辩护律师从审判走向侦查的情况:02年9月我们与珠海律的师事务所进行合作,03年在北京海淀公安分局进行律师在场,录音录像的合作。04年我们对21名犯罪嫌疑人进行全程的录音录像和律师在场的实验,05年至今年的3份,在北京市公安局,河南焦作市公安局,甘肃市白银市公安局进行实验。这方面的实验报告的内容,我们已经定稿。

  律师如何走向侦查?何时介入侦查?我们的司法现状能够在多大的范围内承受律师介入。我们系统研究是律师介入诉讼的地位,目前我们将其定位是辩护人。我们研究律师介入诉讼中的权利与义务;包括研究了律师介入诉讼的权利。我们通过将近1000个案件的研究,研究律师介入的作用。我们就这个问题,已经出了将140万字的两本书。我们律师在场的实验在国外产生了重大影响,最近我看到了美国的人权报告,在介绍我国的人权情况时,肯定了我国在司法改革进步。美国的人权报告提到了中国人权保护的两项重大的进步:一是同意收回死刑复核权;二是政府已经同意在警察询问时犯罪嫌疑人时允许律师在场。李肇星部长在会见外国代表时提到政法大学的录音录像制度,之后,美国大使馆与英国大使馆的人立即给我打电话说:李部长同意你们的做法。美国一个大学教授就是拿着我们的实验报告给学生上课,美国警察也在参考我们的做法,我们的“三面制度”已经在国外产生了重大影响。

  在国内的影响,我们历次会议都得到最高人民检察院的重视和支持。我们的实验已经得到全国人大法工委的支持和肯定,他们专门听取我们的实验和报告,他们到我们实验的现场去了解情况,所以,我有信心地说,在刑事法修改时,律师在场在刑事诉讼中将会有所反映。律师走向侦查,律师到场,它推动了我国的诉讼法制更加科学,更加民主。96年刑事诉讼法修改把律师介入时间提前了。通过我们的努力把律师提前时间再向前推进一步,使诉讼中人权保障更加具体。  律师介入侦查对遏制刑讯逼供有重大作用,律师到场不仅遏制刑讯逼供,而且促进了审讯文明,提高审判水平。当前,我国刑讯逼供的状况大家都是比较清醒,刑讯逼供已经从皮肉之痛发展到心痛。如果我们不从根本上解决这个问题,难以遏制刑讯逼供。我们希望能够从制度层面来遏止刑讯逼供。世界大约有七个国家坚持律师在场。通过实践表明,律师在场已经取得了双赢的效果,有力制止了翻案风,保证了审讯的质量。律师参与侦查促进我国证据制度改革,从口供中心向物证中心转移。许多领导都认识到,要加强科技证据的立法,加强科技强警的投资。许多检察机关把精力放在实物证据的收集上,许多侦查人员深入到经济生活的流程和环节中,去收集证据。律师走向侦查不是一项简单的实验,他使侦查更加文明。律师介入侦查对一些国际公约在我国的落实能起到重大作用。如,不得强迫公民自证其罪,现在看来这一点在各方面已经达成共识。如果这一点写入诉讼法典,对我们诉讼活动产生重大作用。

  田文昌发言:我觉得律师在审判前程序中的身份问题必须解决。审判前程序律师的调查权非常重要,有时律师可以进行消极辩护。但更多时候,律师是需要调查。如果律师没有调查权就会影响到犯罪嫌疑人利益的保护,目前,侦查阶段是不允许律师进行调查。前年,我在北京办了一个案件,它涉及到大量的调查。一个犯罪嫌疑人涉嫌贪污公款,有多少钱进入他手是事实,但并不能证明他化了这些钱。像这类案件的调查,为了保住自己不出问题,我们都是三个、四个律师进行调查。在这个案件中,我就差一点就被牵扯进去了。检察员把我们调查的过证人又重新调查一遍。我做了十来项调查,被称为律师调查最多案件。律师不调查对律师是有好处的,但权利受损害是被告人。律师调查现在基本上成了禁区了。在一起故意杀人案件中,律师收集到一个櫈子,进行了有力的辩护,最后犯罪嫌疑人因此被判处轻刑,这说明律师在调查证的重要性。律师介入侦查能指导犯罪嫌疑人正确对待侦查,但这一做法被人误解,被指为诱使犯罪嫌疑人作伪证。我始终坚持律师不能颠倒黑白,律师可以指导犯罪嫌疑人正确认罪。律师介入侦查,可以保证侦查的质量。因为律师找不到要害东西,导致控辩双方对抗没有效果。

  许鹤喃发言:我对律师的研究主要是从功能性的角度出发,审判前程序主要是指起诉前的一些程序。我觉得中国的诉讼构造与英美的诉讼构造不一样,我们的表述可能是不一样的。审前程序对我们更具有参考性的价值,在这个意义上借鉴一下未尝不可。我们基本上没有一个新的体例,我们是立足于现代刑事诉讼进行研究的。我们是采取一个比较开放的方式,结合许多检察机关的同志参加我们的研究。我们主要工作成果是做了一个研究综述,做了一些实地的调研,到了江西,河南等四个省,对一些律师和看守所的人员做了一些问卷调查。根据我们调查的情况看,律师在审判的作用存在一定的问题。我们感觉到律师在审判前的作用存在的问题:主要是在法律执行不好,现有的法律规定不好导致法律执行不好。律师的执业还存在不规范,现有的一些诉讼制度的不合理,律师会见基本上还是是监视下的会见,调查取证能力欠缺。我们调研工作,检察人员对现有的刑事诉讼改革的态度不太积极,比较保守。从作用看,律师在实体上维护犯罪嫌疑人的权利是有限的。律师在辩护时能抓住程序性的问题也是比较少的。我们的立法建议有两类:一类是把刑事诉讼11条修改,进行整合,对辩护人资格做排除性规定。其次,犯罪嫌疑人和被告人可能随时请律师。对犯罪嫌疑人什么时候进行书面告知是一个值得研究的问,犯罪嫌疑人的权利意识是非常差,检察机关要把告知的内容记录下来。

  浙江温州检察院孔璋发言:审前程序与审判程序都属于诉讼程序,审前程序与审判程序的诉讼形态与结构都是不一样的。审前程序一般来说,应该以法院为中心的监督机制,另一种是以检察监督为中心的审前程序。我是同意后一种观点。程序性的辩护与程序性的监督存在互动的关系,律师的作用与检察官作用之间是一种什么关系?程序性监督与程序辩护可以构建成一种良性的互动关系。对程序性监督在构建司法审查的方面要把它的内涵,程序监督与程序制裁的区别与联系;程序监督与程序性辩护互动的关系。程序性监督要把握好几个原则:程序性应该把握主动纠正的问题;我认为对程序监督不宜提倡自由裁量的问题。研究程序性监督问题就是解决检察官追诉角色冲突的问题,这个问题如何解决?检察机关在思考检察一体制时,检察从职能来说是独立的,作为检察组织来讲是一体的,如果这一点处理得好,可以对我国检察制度的建立有所帮助的。

  司法部陈雄飞:辩护人地位的问题,律师作为辩护人地位问题。现在我们只停留地告知方面,但告知当事人没有什么意义。当事人在不懂法律的情况下,他的回答会给自己带来不利的处境。实践中,司法机关不愿意把有关司法文书送给律师。在以前的司法实践中,我都遇到检察机关没有把司法文书送给律师。律师会见犯罪嫌疑人的次数,手段,每个地方都不同。不少地位对律师会见犯罪嫌疑人设置障碍。不少地方律师不敢取证,在山东某地有五位律师因为调查取证问题被采取强制措施,尽管后来他们都被释放了。证据调取问题,但不少司法机关写得都是比较抽象。对于律师提出取保候审时,因为是法律已经规定逮捕条件:不能取保候审才逮捕的,所以,律师申请取保候审势必不会得到同意。在开庭之前尽可能移送全部案件。立功的问题,尽管犯罪嫌疑人在侦查中提供材料,但没有记录,如果你要检举的话,最好有律师在场。

  北京检察院庄伟发言:2003年我们受理件职务犯罪案件,有46%的案件聘请了律师,到2006年就有62%的人聘请律师律师的作用也是越来越大,现在律师采取程序辩护的比较多,实体辩护比较少。律师的意见被采纳比较少,只占到5%。由于我们一些观念上的问题,造成取保候审很少被批准,加之,调查取证的困难。律师只听被告人的一面之词,很难找到切入点。我国刑事诉讼法的规定比较抽象,操作起来比较难。许多律师认为辩护主要是发生在法庭上,审前仅仅是在为辩护起辅助作用。要细化一些原则的规则。检察机关作为控方已经注意到律师的作用,我们也在一直探索依法保障辩护人的辩护作用。

  王兆锋发言:辩护权涉及到许多权利平衡的问题,辩护权涉及诉讼制度的调整,难度很大。把一些现有制度框架下的法律细化,通过外化和细化上。能否把不合理的限制规定去掉。在权力配置上,控辩双方力量悬殊,难以发挥对抗作用。律师要会见证人时,法律设置了许多限制。那么控方去会见辩护方证人时,是否也有这样的限制?在修改刑事诉讼时,能否多给律师的一些权力。在构建审判前程序的时,立足于审判程序,审判程序暴露出现的一些问题,律师在审前不能充分地行使调查权。如果对证人取证时能够放开手脚,就会大有作为。做刑事辩护律师比较困难,在考虑律师作用时,一些制度非常好。我们执行这样制度时,有多少的可行性。我们要考虑检察人员办理刑事的办案水平。

  南京王珍祥发言:律师在刑事案件中的作用与我们修改刑事诉讼法的初衷差距较大,与修改刑事诉讼之前相比没有多大的进步。防止错案主要是加强对侦查的监督,我们检察机关对侦查机关的监督是非常有限的。我们检察机关作为监督部门与律师之间应该有新的结合点。我们应该加强对律师侦查的合作。侦查监督阶段。要打破侦查部门权利过大、过于封闭。律师手介入可以使检察机关发现公安机关的违法行为。把律师的作用扩大也是检察机关加强监督的一个平台,不加大律师的作用,难以提高办案力量。

  张建伟发言:在刑事诉讼中,律师必须是自己想赢,也要尊重对方。我们应该选择一个视角来思考律师的作用?如何防止错案。我们现在的诉讼是不平衡,要想维持中国的司法的公正,就要考虑平衡问题。我们司法改革的一个障碍就是人的素质存在障碍,许多法院建筑都是非常漂亮,司法部门应该以更加开放的心态看待律师的作用。

  周伟发言:当法官、检察官、律师都在研究其它角色的作用时,我们法治就进步了。审前程序的问题,国内最初仅是把英美法系的一个单词翻译而已。审前不仅仅包括起诉之前,而且包括警察的调查阶段的程序。在英美律师国家,律师的作用更大一些,特别是政治方面,律师的作用更大。英美法系的法律人包括法官与检察官,律师,他们属于一个职业共同体,这样律师的作用就有利于发挥。在刑事司法中,作为主要的执法者和辅助者,这样的问题就容易解决。律师要发挥作用,法律界的职业界必须发挥作用。

  宋英辉:许多学术术语是对法律规定的高度概括。侦查起诉程序是诉讼性质还是行政性质?侦查起诉程序不同审判程序,但它毕尽是诉讼程序。审前程序必须有裁判,但由谁来裁判是可以研究的。就“检警”关系来讲,为什么要研究检警关系,我们主张检察引导侦查。我们国家对审判与裁判的理解过于狭窄,随着程序价值的出现,对审判、裁判应该作更广义地理解,这样才能完整理解刑事诉讼。把审前程序作为一个整体理解更有利于发现真相。按照刑事诉讼法规定是我国刑事程序分为三个阶段,各不相关,但是可以研究。提审前程序概念,不会降低检察官的地位。侦查手段应该考虑,如果我们的侦查手段没有很好地完善,那么律师在场的问题是很难解决。如果手段不够,侦查机关对律师在场就会有抵触。我们的执法理论更多是一种感性的,情绪化。我们控方、辩护方常常被自己的情绪所影响。如果能够在情感上更多包容。发挥律师的作用,律师本身的操守是很重要的。在现实中,律师通风报信是客观存在的,律师操守一定遵守好。律师本身享有一定权利外,还要有配套措施。对律师追究的刑事追究程序可以从新考虑,对律师追究时应该有更多地保障。律师总的是属于辩方,应该有第三者在场。

  许兰亭发言:律师在审前的作用是非常重要的,但是律师作用没有完全发挥出来。中国实际上是侦查中心,审判时间也就是一、二个月。到了审判阶段许多证据都已经形成了,很难发现了侦查阶段的问题。侦查阶段的会见难,在司法实践中的表现形式是五花八门,造成会见难的主要原因是法律缺少统一的规定。同时,还缺少配套措施。律师调查取证很困难,律师也很害怕。控辩机关在调查取证上的力量差距是很大的,法律本身规定不合理。阅卷难,律师在侦查阶段什么看不到,起诉阶段也看不到什么重要内容,审判阶段也看不到什么证据。所以,要规定证据展示制度,特别是控方应该提供对被告人有利与不利的证据。再如,刑讯逼供问题,尤其在大案、要案中,被告人都反映有刑讯逼供问题。侦查人员拿一纸没有刑讯逼供的说明书,法院就予以承认。要设立沉默权制度。刑讯逼供是非常严重,许多被告人是不服气,理由是他的口供不是真实的。律师的意见没有得到重视,酿成冤案。取保候审难,立法对社会危害性没有准确界定,实践中不好操作。伪证罪是对律师歧视性条款,我们建议取消。立法永远不可能赶上犯罪,关键是体制问题。我们国家的诉讼程序,我的体会是只要立案以后就得一直往前走。我们评选优秀公诉人时,就是看你起诉的案件是否被法院认同。重配套,轻制约,公、检、法三家实际是一家,体制上有问题。

  杭州市检察院冯仁强发言:我从刑法的角度解释律师在辩护中存在许多问题,现行刑法规定不科学导致了律师作用难以发挥。刑事诉讼增加了有关规定,把律师辩护时间提前,这是有进步的。赋予律师权利,我是非常同意,但是我们立法给律师的权利,为什么在司法实践中难以执行,为什么?我的观点是控辩不平等,律师的困境是证据信息的严重的不对称。不对称的原因在于侦查机关、检察机关对证据的信息的高度封闭。造成高度封闭的原因除了个人原因外,从立法 层次上看,实体法与程序之间没有实现良性互动。我们实体法规定追究犯罪的实质要求,程序法的研究是从保证当事人的权利进行的。如果我们追求案件真实的目标定得太高,程序的权利就会被扭曲。所以,律师的作用必然是弱势群体,这样的结果是在情理之中。比如,我们刑法规定的举证责任过分集中在检察官身上, 为了避免指控失败,检察官只好封闭起诉中证据的信息。刑法中规定了主观上故意,故意只能是靠口供。所以,立法要解决程序中的问题,实体法也必须跟进。从律师的权利义务保障来说,权利义务也应该有规定,操作性的规定也应该加强,尤其对律师追究责任的规定要有,但要慎重。要坚持控辩平等。坚持诉讼法的修改和刑法修改同步进行。

  刘万奇发言:律师在侦查中的处境,与警察行为联系起来。我们不能把警察中个别人员的行为与一个职业群体联系起来。警察更多的意义不是在为自己私利,他们更多是在执行命令。我觉得根本办法就是改善立法,至于制度之外的潜规则,那个行业都有,不是我们讨论目的。所以,我们首要目标是完善立法。把现有的法律中的规定执行好,其次,增加立法相关内容。要加深对审前程序中律师作用的探讨,不能停留表面上,我们要找找它的哲学原因,社会学原因。当人们对这个问题达成共识,就容易执行。刑事诉讼无非就是控辩双方对立,正好说明刑事诉讼与其它事物都是由它内部矛盾产生的。把在审前程序中律师的作用看着是这一事物内部规律,我们就可以提升它的作用。在制定立法时,在制度层面我们不能这样考虑问题,我们不能以这样假设为前提:检察官与律师是对立的。我们要完善立法,必须假定检察与律师是天敌,再加强制度设置,一切都好办了。

  高宗泽发言:刑事案件中,律师参与的辩护大多在30%左右,这种情况本身并不是一件很好的事。律师不愿意参加刑事辩护,主要不是钱的问题,主要是风险的问题。风险是从何处来?主要是观念的问题。实际上我们律师是很听话的。 我们立法存在一定的问题,还是要用制度来改变这个问题。在律师法修改中,一些基本保护律师的措施时在立法时都通不过。在审前程序中,律师作用如何发挥?有了制度以后,还要细化执行。检察院如何监督公安机关?监督得了?检察院要实现监督,要靠制度。检察院的监督比律师在审前作用还要大。

  隋光伟发言:审前程序中律师的作用是非常缺失的。刑事辩护严重缺失,不仅有法律规定的问题,也有律师自身积极性的问题。不仅仅是在审前,在审判中也是这样。我们许多案件出现了问题是因为律师没有介入。在完善立法时,律师在刑事诉讼中的作用不仅仅体现在辩护一个方面,律师的作用和社会责任不仅仅是辩护,还有监督的责任。检察机关的自侦案件,如何监督?检察机关监督,党委监督都属于国家监督。我觉得现在更需要的是公民监督,其中律师监督是起重要作用。检察机关实行人民监督员制度,但其中没有律师。应该扩大法律援助的范围,对未成年,残疾人应该实行强制性辩护。司法机关对律师的态度,有制度的原因,也有我们自身的原因。我们应该提高律师地位。

  王敏远发言:从调查事实,查清事实来说,法庭不是一个最佳的地点。查清事实应该在审前解决的,法庭应该是检查证据是否属实。检察监督应该在审前发挥作用,对于权利保障具有决定意义的阶段仍然是侦查,刑讯逼供主要发生在侦查阶段。律师是无权无势的,他的努力应该更多地在审前发挥作用。当然,实际律师能够发挥多大作用是另一回事。有问题,我们就应该研究它。检察官如果能够意识到律师的作用,我就觉得很佩服。律师对我们检察官而言,它不是帮手而是对手。把律师的角色界定为与我们公、检、法机关一样是查清案件事实,那是不恰当的,律师的主要作用不是帮手。律师的主要功能是维护当事人的合法权利,是找出侦查、起诉中的问题,律师是对手而不帮手。但是,律师与检察官是朋友而不是敌人,律师虽然不能告诉你谁是真凶,但他能够提醒检察官犯罪嫌疑人不是罪犯。正是这些一定的价值,在审前程序律师介入有助于减少刑讯逼供。当我们否定法学的观点时,我们的律师开始完蛋了,如果律师完蛋了,检察也就没有必要存在了。所以,从检察官与法院观点看,要把律师权利维护好。

  (整理人:李富成)

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