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检察指导案例效力研究

2018年04月29日11:24 东方法眼 万春
   
 

核心提示:中国法学2018年2期75-88页

  内容提要 检察指导案例不同于法律和司法解释,检察指导案例效力应定位于“原则上应当参照”,并具有事实上的约束力。当前制约检察指导案例效力实现的因素在于对检察指导案例效力认识存在偏差,对检察指导案例效力实现途径把握不够深刻,检察指导案例数量、质量、体系化亟待加强,等等。强化检察指导案例效力实现,需要根据检察指导案例类型不同,寻找契合检察职能特点的适用路径,并以提升检察指导案例质量为突破,强化内生动力,加强对检察指导案例的立法体认和配套制度建设,从外在方面促进检察指导案例效力发挥。

  关键词 检察指导案例 参照适用 制约因素 效力发挥

  建立中国特色的人民法院、人民检察院案例指导制度,是我国司法改革的一项成果。自2010 年开展案例指导工作以来,截至2017 年底,最高人民检察院已发布了9 批38 件指导性案例。从已发布案例性质来看,刑事方面指导性案例33 件,民事及行政方面指导性案例5 件; 从具体案例发挥作用的方式来看,既有涉及指导检察办案法律适用的案例,①又有针对检察具体工作方式开展指导的案例。② 可以说,当前最高人民检察院指导性案例( 以下简称“检察指导案例”) 在统一法律适用标准,指导检察工作开展,开展法治宣传教育等方面逐渐发挥出重要作用。检察指导案例的效力,即检察指导案例在司法实践中应当发挥什么样的功效以及如何发挥作用的问题。自检察机关案例指导工作开展以来,关于检察指导案例效力的问题,就成为理论上和实践中备受争议和关注的问题,也是涉及检察指导案例制度作用发挥的重要问题。不仅如此,从实证调研情况来看,近七成的司法者认为,指导性案例效力不明,是影响指导性案例制度效果实现的关键问题。③ 由此可见,对检察指导案例效力问题开展深入研究,澄清在检察指导案例效力问题上的一些模糊认识,是当前检察案例指导工作中一个迫切而重大的问题。在此,本文试立足我国实际,对这一问题做初步探讨。

  一、关于检察指导案例效力的应然理解

  检察指导案例在司法实践中应当具有怎样的效力? 对这一问题,需要结合相关规范性文件来加以文义分析,同时,还应当结合中国现实国情从理论上予以进一步澄清和辨析。

  (一) 既定判例效力的域外参考

  检察案例指导工作,是立足中国国情建构的一项制度。案例指导制度与域外判例制度具有本质上的差别。但是,在建构案例指导制度时,有对域外判例制度借鉴参考的考虑因素。案例本质上是一种判例。因此,在讨论指导性案例效力时,对当前英美法系判例法和大陆法系中的判例效力问题作一简要梳理实有必要。

  在英美等判例法国家,从来源上说,判例法作为一种法律制度,其生成机制体现为“法官造法”,在运行机制上具有两大核心规则: “判例即法”和“遵循先例”。④ “判例即法”,是指从法律地位上说,判例是正式的法律渊源,具有法定拘束力; “遵循先例”,是从判例的效力上来说,法官在作出判决时,必须遵循先例,也就是说,法官在审理案件时,要受到上级法院甚至是同级法院以前审理相类似案件判决的拘束。

  具体来说,在英国可分为三种情况: 上议院所作的判决具有普遍的拘束力,所有法院都应当遵循上议院的判决; 上诉法院的判决则除对上议院之外,对其他法院和自身都有拘束力; 高等法院的法官所作的判决对下级法院具有拘束力,但是对其内部法官审理以后类似案件不具有拘束力,只有一定的说服力。在美国,判例主要是指阐释制定法的判例法( case law interpreting enacted law) ,在同一法院系统( 司法辖区) 内,上级法院的判例对所有下级法院均有拘束力,例如,佛罗里达州最高法院的判决对本州所有州属法院具有拘束力,此种效力被称作“纵向的( vertical) ”遵循先例原则; 与之对应,同一法院先前做出的判决对于本院以后的类似案件亦具有拘束力,这叫作“横向的( horizontal) ”遵循先例原则。某个州的法院关于某个法律问题的决定对其他州的法院只具有说服力,但联邦最高法院的判决对全部联邦法院和各州法院都构成先例,联邦法院在适用某个州法律时,必须遵守该州法院所确立的先例,联邦法院在适用某个州的法律审理跨州案件时对法律作的解释,对于该州法院而言,仅具说服力而非拘束力。

  在大陆法系国家,判例制度的生成起源于对成文法缺陷的补救,所以,判例制度的核心要旨是解释成文法,并保证成文法的统一适用。与普通法系的判例法相比,在大陆法系国家,一般而言,法院作出的判例不属于正式的法律渊源,但先例一般都具有事实上的拘束力。特别是从晚近趋势来看,先例在审判实践中对大陆法系的法官有重大的说服作用,或具有重要的参考、参照作用,上级法院的判例对下级法院法官作出判决的影响尤为明显。

  例如: 在德国,“判例”不是正式的法律渊源,但先例具有事实上的拘束力,法官通常会自愿遵从先例作出判决,德国还建立了“背离相告制度”保证先例的既定效力。⑤ 在意大利,判例也具有事实上的拘束力,这种拘束力主要是通过裁判文书强制说理制度得以体现。意大利法官在作出判决时,如果遵守了最高法院的判例,则视为已经履行了强制说理义务,但如果法院未遵循最高法院的判例,则在裁判文书说理部分应当提出妥当、充分的理由来论证自己的裁决。在日本,判例事实上的拘束力非常明显。如果当事人发现裁判所的判决与最高裁判所或高等裁判所的判例相抵触,那么当事人可以以此为理由向上级裁判所提出上告。综上,无论在英美法系还是在大陆法系,无论判例是否具有法律渊源地位,既有判例都对司法实践具有一定的影响力,只不过,英美法系先例具有法定拘束力,大陆法系判例具有事实上的拘束力。同时,在域外,司法者对同类案件作出与既有判例不同的判决时,都要承担一定的责任,一般都需要履行特定的向上级法院报告或经上级法院同意的程序。

  ( 二) 检察指导案例效力的文义分析

  检察案例指导工作全面铺开始于2010 年。为推进该项工作, 2010 年,最高人民检察院经第十一届检察委员会第四十次会议审议通过后,发布了《最高人民检察院关于案例指导工作的规定( 试行) 》( 以下简称2010 年《规定( 试行) 》) ,以规范性文件的形式推进该项工作。2015 年,最高人民检察院又根据五年来实践工作情况及深化司法改革要求,对2010 年《规定( 试行) ) 》作了修改,经第十二届检察委员会第四十四次会议审议通过后,正式印发实施《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》( 以下简称2015 年《规定》) 。最高人民检察院认为,检察机关探索开展案例指导工作具有重要的现实意义,通过发布检察机关在履行法律监督职责过程中容易发生适用法律分歧或者具有示范意义的典型案例,可以为全国检察机关处理类似案件提供指导和参考,为检察机关全面正确履行法律监督职责,切实提高司法办案水平,更好地服务大局,维护社会公平正义、维护社会主义法制统一和司法权威提供司法参考标准。⑥

  关于检察指导案例的效力,最高人民检察院在工作开展之初采取了较为谨慎的观点。2010 年《规定( 试行) 》第15 条就检察指导案例的效力作出如下规定: “指导性案例发布后,各级人民检察院在办理同类案件、处理同类问题时,可以参照执行”。在确定“可以参照执行”效力原则的同时, 2010 年《规定( 试行) 》还确立了不适用指导性案例的报告制度,即在第16 条规定: “在办理同类案件、处理同类问题时,承办案件的检察官认为不应当适用指导性案例的,应当书面提出意见,报经检察长或者检察委员会决定。”可以认为, 2010 年《规定( 试行) 》第15 条、第16 条结合起来,赋予了检察指导案例“可以参照执行”的效力,并建立了类似国外不遵循判例“背离报告制度”的“同类问题不适用指导性案例报告制度”。

  2015 年《规定》对2010 年《规定( 试行) 》进行的修改,一个重点就是关于检察指导案例效力的表述,将2010 年《规定( 试行) 》第15 条规定的“可以参照执行”修改为: “人民检察院参照指导性案例办理案件,可以引述相关指导性案例作为释法说理根据,但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”最高人民检察院作出这一重要修改,其原因就在于听取了下级人民检察院关于检察指导案例作用发挥不理想,要进一步明确检察指导案例效力的意见建议。其目的旨在明确各级人民检察院在司法办案中处理同类问题时,一般情况下要参照检察指导案例,以进一步实化检察指导案例的效力,强化检察指导案例作用的发挥。

  值得注意的是,作为司法改革的重要内容, 2010 年最高人民法院也发布了《最高人民法院关于案例指导工作的规定》。其中,第7 条规定: “最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”那么,是否意味着最高人民检察院指导性案例的效力低于最高人民法院指导性案例“应当参照”的效力呢? 笔者认为,不能作这种形式上的理解。本质上,最高人民法院指导性案例的效力,也是一种事实上的约束力,并不具有法律上的强制适用力。对此,最高人民法院审判委员会专职委员胡云腾大法官在一系列论著中都是持这种观点的。⑦ 从根本上说,最高人民法院与最高人民检察院发布指导性案例没有区别,都是一种法律适用活动,都是上级司法机关加强对下级司法机关自由裁量权行使进行规范监督和开展业务指导的方式,两者的效力也不应当有所区别。“两高”各自发布的指导性案例,其“参照”效力应分别及于人民法院系统和人民检察院系统,在两个司法系统之间,并无相互“参照”效力。但是,由于“两高”发布的指导性案例大都经由人民法院裁决生效,在司法实践中具有疑难性、典型性、示范性,且在制发过程中往往相互征求意见并经专家论证,基本取得一致意见,因此,无论是哪家发布的指导性案例,对法官和检察官办理类似案件,都具有一定参考借鉴价值。

  ( 三) 检察指导案例效力的理论辨析

  自从最高人民法院和最高人民检察院开展案例指导工作以来,关于指导性案例效力如何认识,在理论上一直是一个争议很大的问题。最高人民法院和最高人民检察院发布有关案例指导工作的规定后,观点分歧并未消弭,理论界从不同的角度入手,对这个问题展开了深入讨论。概括起来,主要有三种不同的观点:

  第一种观点将指导性案例的效力界定为“指导”,认为指导性案例不具有正式的法律效力,不属于正式的法律渊源,但对于司法者在处理同类案件时不仅仅是参考作用,而是应具有“事实上的约束力”。“指导性案例的效力主要是一种说服力,人们服从它是因为它的正确和正当。”⑧最高人民法院胡云腾大法官,北京大学张骐教授⑨,中国人民大学王利明教授(10)等多数学者持这种观点,当前这种观点是比较主流的观点。

  第二种观点为少数学者所主张,他们立足当前英美法系和大陆法系趋向融合的趋势,认为当前不仅英美法系国家和地区以判例法为主要法律渊源,法官一般根据“遵循先例”的原则来判案,同时大陆法系国家和地区也开始高度重视判例,上级法院的判例对下级法院也有约束力或重大影响。基于这种潮流和趋势,他们主张将我国的指导性案例制度进行改造,建立起“具有中国特色的判例制度”。如国家法官学院曹三明教授主张这种观点(11)。中国人民大学法学院张志铭教授提出: “中国的案例指导制度也是司法判例制度的一种”(12),也是这种观点的秉持者。从实践看, 2002 年,郑州市中原区法院试行过先例判决制度(13),天津市高级人民法院实行过“判例指导制度”(14),都可以视为这种观点在实践中的体现,但近年来,类似做法很少再见诸报端。

  第三种观点是少数实务界及理论界的同志提出的。他们从中国当前面临类似案件判决差别过大难题的现实出发,主张推进指导性案例在统一法律适用中发挥更大作用,极力呼吁将指导性案例规定为一种新的司法解释;(15)甚至要“以例入律”,建立以判例为主要形式的司法解释体制。(16)还有学者从司法解释的功能入手,更为激进地主张当前要以指导性案例取代司法解释,推进法律适用和法律解释的相对统一。(17)最高人民检察院开展案例指导工作之初组织专家论证时,也有学者提出: “可以考虑赋予检察指导案例准司法解释的效力。”(18)可见,这种观点也是具有一定影响的。

  对以上三种观点,我们认为,当前,将检察指导案例的效力理解为一般情况下要参照,具有事实上的约束力较为合理。即检察指导案例对司法实践具有事实上的指导,但这种事实上的指导并非规范意义上的指导,不同于法律、司法解释的强制适用效力。对此,可以从两个层面来具体阐述: 一方面,检察指导案例的效力是一般情况下要参照,这就意味着这种“参照”不是可有可无,不是检察官想参照就参照,不想参照就不参照,而是没有特殊情况就应当参照,是一种事实上的约束力; 另一方面,检察指导案例的效力又不同于法律或司法解释,没有强制适用效力,检察指导案例发挥作用,主要在于因其对法律精神的准确阐释和精准应用,对司法人员有较强的说服力,能够通过要旨提炼和指导意义的说明,获得司法人员的认同,从而事实上对司法实践产生影响,发挥指导司法的功能作用。

  ( 四) 检察指导性案例效力之证成

  为什么对检察指导案例的效力需要定位为“参照”,并且将这种“参照”界定为一种事实上的约束力而非法律上的强制效力? 对此,我们认为可以从三个方面加以论证说明:

  1. 检察指导案例是“案例”指导,不是“判例”约束。当前,我国立法法没有将案例作为法律渊源予以体现,无论是理论界还是实务界,我国都没有将案例视为法律渊源的做法。上述第二种观点主张借鉴判例法中的合理因素,其立论的视角很开阔,其阐述的理由也是我国开展案例指导工作的重要理论根据。但目前最高人民法院和最高人民检察院发布的指导性案例都与英美法系语境中的判例有本质区别,不具备判例法中“判例”的法源地位和对司法机关法律适用的普遍强制力。

  2. 检察指导案例的法律适用效力仅仅是“指导”。“指导”的含义是参考、参照、指引、规范等,没有强制适用的当然含义。第三种观点关注指导性案例的实践应用效果,主张进一步扩大指导性案例在实践中的应用,其所追求的目的也是我们所期望的。但是,检察指导案例和司法解释不能等同。司法解释由立法机关明确授权,按照严格程序制定、发布和备案,具有法律效力; 而检察指导案例虽然是最高人民检察院检察委员会审议发布的,但不需要向全国人大常委会备案,也不具备法律上的效力。从定位上讲,检察指导案例只能认为因具有灵活性、针对性等特点,是司法解释的有益、有效补充。从这个意义上讲,检察指导案例可以被视为带有一定“准司法解释”的特征,但究其本质,并不属于司法解释。“司法解释和指导性案例是两种不同性质和形式的司法指导方式。司法解释与其所解释的法律一样,具有法律效力; 指导性案例则不具备法律效力。建立案例指导制度的目的是发挥指导性案例灵活、简便、快捷地指导司法的作用,以弥补司法解释的局限,把案例指导制度转变为司法解释制度,既不符合司法解释工作的规律,也不利于加强司法指导。”(19)为实现强化指导性案例在实践中应用的目的,目前不能通过改变指导性案例定位来加以解决,而主要应当从提高指导性案例质量和加强对应用指导性案例的督促检查等方面着手。

  3. 检察指导案例应当对检察机关司法办案活动具有实实在在的约束力。检察指导案例是检察机关在履行法律监督职责过程中办理的具有典型性的案例,由最高人民检察院依据严格的程序遴选,听取专家学者和各方面意见,经最高人民检察院案例指导工作委员会讨论和检察委员会审议通过后,面向全国检察机关和全社会公开发布。因此,从其规范司法办案活动、统一法律适用标准的宗旨目的以及严格的遴选发布程序、权威的发布主体等角度看,检察指导案例对各级检察院办理类似案件必然具有很强的指导意义,应当成为检察官办理类似案件的重要根据。从我国检察机关领导体系看,我国宪法明确规定,最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作。作为最高人民检察院核心业务决策机构的检察委员会审议发布的指导性案例,理所当然应当成为最高人民检察院对地方各级人民检察院和各专门人民检察院开展业务工作领导的重要方式,其领导力就体现在对下级人民检察院司法办案活动产生实实在在的约束效力。此外,从最高人民检察院2015 年《规定》来看,《规定》第3 条指出: “人民检察院参照指导性案例办理案件,可以引述相关指导性案例作为释法说理根据。”这一规定明确要求将指导性案例援引进入检察法律文书,或作为检察官出庭公诉时说理的根据。这样,检察指导案例必然会在事实上对案件的处理结果产生相应影响,在实践中形成实际的约束力。

  二、检察指导案例效力状况的现实分析

  当前检察指导案例效力在实践中发挥如何? 存在哪些现实因素制约检察指导案例效力发挥? 对此,笔者试从实证分析入手,对制约检察指导案例效力发挥的现实因素作一些分析。

  ( 一) 检察指导案例效力实现的实证分析

  检察机关案例指导工作开展已逾七年,检察指导案例在实践中效力实现状况如何?对此,目前尚缺乏中立权威机构的评估分析。从检察一线办案人员的实际感受来看,检察指导案例的适用状况并不理想。我们曾于2017 年在广西三级检察院对检察指导案例的运行状况进行过问卷调查,从调查结果来看,一线检察官在办案中实际参考过指导性案例和经常关注指导性案例以及对法律疑难问题从指导性案例中寻求解决方案的总体比例都比较低。但换个角度来提出问题,一线办案检察官是否有研习指导性案例,是否有参考各类期刊、业务参考书籍上典型案例的习惯,肯定的比例却相当高。(20)

  总体来看,当前,检察指导案例适用情况并不理想,明确的适用比例较低。当然,如果按照一些中立机构提出的“明示援引”(21)、“隐性援引”(22)和“评析援引”(23)的分类,则隐性援引的比重较大,证明了指导性案例事实上对司法过程产生了潜在影响。“现在指导性案例的适用,多为隐性援引,据统计在241 篇援引了指导性案例的裁判文书中,除了6 篇属于法官对案例进行评析援引以外,其余235 篇均为法官对案例进行裁判时的援引情况,在这235 篇裁判文书中,法官隐性援引的数量为156 篇,远远超过了其明示援引的数量,约占总量的66. 4%。”(24)当然,这一分析主要是指最高人民法院发布的指导性案例。但从我们对一线办案检察官的调研访谈情况看,检察官在办案中,对检察指导案例隐性参考援引的情况同样是存在的(25)。

  ( 二) 影响指导性案例效力实现的现实因素

  经过实证分析和调研了解,我们认为,当前,制约检察指导案例效力实现的现实因素有以下几个方面:

  1. 对检察指导案例效力的认识上存在偏差。当前,检察办案人员总体对检察指导案例的功能、作用、意义等认识还存在偏差。例如,有的认为,司法过程中,法院是作出终局裁决的部门,指导性案例对法院具有重要意义,对检察机关作用不大; 有的认为,检察指导案例的效力还是如以前一样,“可以参照”,也就是“可有可无”,法律、司法解释解决不了的问题,检察指导案例也解决不了,没必要关注; 还有的认为,检察指导案例主要侧重于对刑事政策和检察机关办案工作效果的宣传,对法律的普及宣传,对实际办案具体指导作用不大。这些存在偏差的认识,客观上制约了检察指导案例实际作用的发挥。

  2. 检察指导案例质量及体系建设还存在一些问题。检察指导案例总体数量还偏少,相对于法律、司法解释作用发挥还不充分。检察指导案例对实践中疑难复杂问题的关注不够,一些案例偏重对刑事政策和检察机关办案效果的宣传,没有充分发挥指导检察机关正确适用法律解决疑难复杂案件的功能。一线办案检察官总体感觉检察指导案

  3. 刑事方面指导性案例客观上具有特殊性。鉴于工作特点,当前,检察指导案例大多集中于刑事领域,刑事领域制发指导性案例具有特殊性。一方面,现有刑法立法贯彻“大而全”的思路,客观上刑事立法及司法解释较发达。刑事领域制发指导性案例空间有限,同时还要受到罪刑法定原则的限制,如果指导性案例提炼的要旨与司法解释重复,法律适用时参考的必要性就不大; 反之,要旨若是创制了规则,填补了法律和司法解释的空白漏洞,则可能受到违背罪刑法定、存在类推适用的质疑。这样,在刑事领域制发指导性案例,一开始就存在“戴着镣铐跳舞”,作用发挥空间较为狭窄的先天难题。对此,不能不考虑德国学者提出的观点: 在某些情况下,对法律安定性和分权原则的考虑,会要求严格禁止司法性的漏洞填补活动。比如按照“法无明文不为罪”原则,对于确立刑罚以及加重刑罚的规定禁止类推适用。(26)而民事方面,法律所未规定者,依习惯; 无习惯者,依法理,指导性案例就很好地扮演了在成文法律缺位的情况下,依据习惯和法理创制规则、填补法律空白的功能,这既是民事法律适用法理所允许的,也是实践中司法者所亟需的。正因为如此,刑事方面指导性案例的遴选和发布,需要持更加谨慎的态度。

  4. 对检察指导案例应用方法的训练及宣传不够。我国本质上还属于成文法国家,司法者思维方式和适用法律的方式,主要是依据对成文法律逻辑演绎“三段论”推理解决实践中的问题。“从形式逻辑规则的观点来看,对法律案件的决定是根据三段论法作出的,其中法律规范是大前提,案件的情况是小前提,案件的决定是结论。”(27)对如何运用指导性案例,如何从案例中寻找解决实践问题的方法,特别是从案例到案例类比推理的法律适用方法司法训练不够。同时,检察案例指导工作的重点目前总体上还在“制发”阶段,对检察指导案例制发之后的应用情况跟踪关注不够,对检察指导案例应用效果还没有开展全面客观的实证评估。此外,对检察指导案例的价值作用以及如何应用等问题研究不够深入,宣传普及不够。一些涉及检察指导案例重要问题的共识还没有充分形成,这也成为制约检察指导案例效力发挥的重要原因。


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