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朱孝清:中国检察制度的几个问题

2017年02月26日21:07 正义网 评论字号:T|T

核心提示:本文发表于《人民检察》2007-8期。作为现代检察制度之缘起和基本职能的公诉,是控诉功能和监督功能的有机统一,检察机关通过对犯罪的控诉,实现对警察侦查权和法官审判权的双重监督,故监督是检察机关与生俱来的固有属性

  内容提要 作为现代检察制度之缘起和基本职能的公诉,是控诉功能和监督功能的有机统一,检察机关通过对犯罪的控诉,实现对警察侦查权和法官审判权的双重监督,故监督是检察机关与生俱来的固有属性;中国设立法律监督机关是由国体、政体、国情及制度传统决定的,它较好地反映了中国宪政制度下对国家权力监督制约,以保证权力在法治轨道上运行的客观要求;法律赋予检察机关的诸项职能是科学、合理的,应朝着强化的方向予以改革完善;在质疑中国检察制度者中,多数是为了完善中国司法制度,少数存在着思想方法片面、研究方法脱离中国实际、目的动机不够端正的问题;要坚持马克思主义在法学研究特别是司法体制改革研究中的指导地位,对极少数别有用心者,保持应有的警惕。

  关键词 检察制度 法律监督 司法体制

  近几年来,特别是在司法体制改革过程中,对我国检察机关的性质、职能等问题提出质疑的声音时有所闻。它与广大人民群众要求强化法律监督的呼声和党中央把强化法律监督作为司法体制改革重要内容的精神形成强烈反差,需要我们高度重视、认真研究,并作出理性回应。为此,本文试就一些人的质疑,主要从应然的角度,对中国检察制度中的若干问题略书管见,以求教于同仁。

  一、中国为什么要设法律监督机关

  中国要不要设立包括法律监督机关在内的专门的监督机关,这是一些人提出质疑的首要问题。有观点认为:“为什么中国历代的监督制度如此发达,而又难以产生廉明高效的政府呢?为什么在没有监督制度的欧美法治国家却不必象我们这样担心政治权力的膨胀呢?”其根本原因,就在于监督与法治不能兼容。故应以法治的方式即以分权制约和正当程序为原则,对传统的监督模式进行改造。[1]还有的认为,通过设立专门机构实施监督,不仅其效果差于分权制约,而且造成机构重叠,效率低下。因此,改革的出路就是实行分权制约,取消专门的监督机构。

  笔者认为,在我国设立法律监督机关,既不是共和国开国领袖们的心血来潮,也不是宪法制定者的任意,而是我国的国体、政体、国情和制度传统使然。

  (一)我国一元分立的权力架构决定了要设立法律监督机关

  权力不受监督必然导致腐败,这是颠扑不破的真理。因为“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。”[2]为了防止权力的腐败,资本主义国家一般采取“分权制约+非权力监督”的模式对权力进行制约监督。所谓“分权制约”,就是在国家权力架构上多元分立,在分立的诸权中间互相制约(制衡)。这种权力架构有以下特点:(1)权力平行分工。国家权力按其性质和功能一般分为立法、行政、司法三种,它们一般不受制于同一个上位权力。(2)权力互相牵制。每个权力在行使时或在内容上具有不完整性,或在程序上具有非终局性,或在效力上具有附条件性,[3]从而使三权中任何一方的权力错用或滥用都将受到其他一个或两个方面的制约。(3)权力之间的制约是双向的。以作为三权分立典型的美国为例,其立法、行政、司法三权分别由国会、总统、法院行使,其权力制约情况是:国会对总统的制约有:总统必须向国会两院提出国情咨文;国会参议院有权就总统提交的高级法官及法官任命名单提出意见并予批准;总统签署的对外条约须国会参议院批准;国会有权对总统及高级官员、法官等提出弹劾并予裁决;国会与总统同享对外宣战权等。总统对国会的制约体现在:国会通过的法案须经总统签署批准;总统对国会通过的法案拥有否决权。法院对国会、政府的制约则表现为国会所通过的法律及政府的行政决策、命令、行为等是否违宪作出裁决。国会和总统对法院的制约体现在:联邦法官需经总统提名、参议院同意后任命。除了三权之间的制约外,资本主义国家一般还有国会两院之间的制约。

  除了分权制约外,还有“非权力监督”。所谓“非权力监督”,是指对权力的监督来自于非权力部门。它与“分权制约”的区别主要在于“分权制约”中的“制约”来自于权力部门,故该“制约”是一种“权力”;而“非权力监督”中的“监督”则来自于非权力部门,故该“监督”是一种“权利”。在资本主义国家,这种“非权力监督”主要表现在以下几个方面:一是选民的监督。选举民主是现代民主的重要形式,选民监督是对权力实施民主监督的重要措施。任何党派及其代表人物只有得到选民的拥护和支持,在选举中取得胜利,才有可能执政。执政党如果政策失当,就会在选举中丧失政权。二是在野党的监督。在野党虽然没有在台上执政,但仍然活跃在政治生活中,时刻盯住执政党,对执政党的政策提出批评和意见,对执政党领导人中个人的作风、品质等问题更是揪住不放。三是新闻舆论的监督。新闻媒体有灵敏快捷、覆盖面广的特点,它披露要闻,评论时政,臧否得失,对发现的政治丑闻、腐败事件则盯住不放,穷追猛打,从而使国家的政治活动和政治人物的言行变得相对公开透明,也对权力运行起到重要的监督作用。[4]上述三方面的监督虽然都有其局限性,有的也往往被政治集团、利益集团所操纵,但对国家权力运行确能起到较为明显的监督作用。可见,多元分立国家没有专门负责监督的机构,并不等于不存在监督,正像一些学者所说:“建立有效的监督制度是西方国家民主制度中重要的组成部分……在西方国家政治权力运作中,有各种不同的权力监督机制在发挥作用,有体制内的,也有体制外的,基本形成立体的监督体系。”[5]

  值得我们关注的是,随着形势的发展,西方国家也有设立专门监督机构对权力实施监督的动向和趋势。如在澳大利亚新南威尔士州,设有专门对公职人员实施监督的“廉政公署”和专门对警察实施监督的“皇家警察反腐败委员会”,该公署和委员会享有广泛的侦查权,可以运用有别于刑事诉讼程序和英美法系诉讼制度的特殊程序和制度对公职人员的职务犯罪实施侦查。他们相对独立于政府,直接向议会负责。在澳大利亚其他州和联邦,也有类似的机构设置。在英国,为了加强对警察的监督,防止警察违法和专横,2004年公布的《警察改革法案》决定成立“英国投诉警方独立监察委员会”,该委员会有权调查处理所有对警方的投诉,如果认为警察涉嫌犯罪,该委员会有权实施侦查和逮捕,案件侦查后提请检察机关向法院起诉。可见,在西方国家,也并非绝对地不设立负责监督的专门机构,只不过这种机构不属于国家分权层面上的机构罢了。

  为了防止权力腐败,我国也需要对权力进行监督。与西方国家不完全相同的是,我国主要采取“权力监督+权力制约+非权力监督”的模式。所谓“权力监督”,指最高权力机关和专门监督机关的监督。所谓权力制约,指最高权力机关对其下辖权力的某些制约,行政权、审判权、检察权之间的某些制约,检察机关法律监督中实际存在的制约等等,由于我国制约监督的模式所决定,这种制约比较有限。所谓“非权力监督”,主要指政协监督、新闻舆论监督、人民民主监督等。之所以采取这种监督模式而不是采取西方“分权制约+非权力监督”的模式,主要基于我国的国体和政体。我国是工人阶级领导的以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。同这一国体相适应,在政党制度上,实行共产党领导的多党合作和政治协商制度;在政体上,实行民主集中制的人民代表大会制度。这是历史形成的,是全国各族人民通过自身的政治经验进行选择的结果。它符合广大人民的根本利益,是实现人民当家作主权利的保证,是具有中国特色的社会主义民主政治的体现,也是区别于一些资本主义国家的多党竞争、议会民主和三权分立的最大特点和优势之所在。为了实现对国家的管理,我国也对国家的权力进行分工,但中国共产党的领导权和人民代表大会代表人民统一行使国家权力的权力是不容分割的。因此,我国的分权,只能也必须是在坚持共产党掌握完整的领导权和人民代表大会享有完整的国家权力前提下的权力分工,其制度安排是:将权力进行职能分工,并以人民当家作主的制度形式来监督其所分工的各项权力。因此,我国实行的是一元多立的权力架构,即在一元权力——人民代表大会下,分出立法权、行政权、审判权、检察权、军事权,其中立法权留给人民代表大会自己直接行使,而将行政权、审判权、检察权、军事权分别授予行政机关、审判机关、检察机关、军事机关行使,这些机关都由人民代表大会产生,向人民代表大会负责。在这种权力架构下,人民代表大会及其常委会固然有权对由其产生与下辖的诸权能实施监督,但这种监督只能是宏观的监督和对国家、社会重大事项的监督,而不可能是经常的具体的监督。在人民代表大会下辖的诸权能之间,虽然也有一定的制约,但比较有限,且诸权能对人民代表大会也不存在反监督关系。[6]总之,这种制约监督主要是人民代表大会对其下辖的诸权能的单向的宏观的监督,而不是各权能间双向的经常的具体的制约监督。毋庸讳言,这种制约监督与多元分立权力架构下的制约监督相比,是不普遍、不充分的。为了弥补制约监督的不足,防止权力腐败和被滥用,保证国家权力在法治的轨道上正确运行,就必须在人民代表大会下设立专司监督的法律监督权能,并将该权能赋予某一机关,使其成为专门的法律监督机关。此外,还在共产党内部设立党的纪律检查委员会,在政府内部设立行政监察部门,从而形成对权力的监督网络。因此,设立包括法律监督机关在内的专门的监督机关,是我国一元分立权力架构下对权力进行制约监督的必然选择。如果说中国实行共产党领导和人民代表大会制度是历史的必然、人民的选择,那么,中国设立法律监督机关同样具有历史的必然性和现实的合理性。

  (二)中国的国情决定了要设立法律监督机关

  “徒法不足以自行”。法的运行由立法、守法、执法、司法、法律监督(护法)等环节构成。其中,“法律监督是法律运行不可或缺的构成性机制”,[7]也是保证法律统一正确实施、维护法律权威和尊严的重要环节。而影响法律统一正确实施、损害法律权威和尊严的情况越突出,法律监督的必要性就越大。在我国,由国情所决定,在相当长时期内,还存在诸多影响法律统一正确实施、损害法律权威和尊严的因素:

  1.封建思想残余影响法律统一正确实施

  我国有两千多年封建社会历史,封建社会的人治、等级、特权思想和重权轻法、重言轻法、重情轻法的观念根深蒂固,且至今仍有广泛而深刻的影响,致使现实生活中以言代法、以权压法、以情扰法、有法不依、执法不严、违法不究的情况仍然比较突出。清除封建思想残余是一项长期而艰巨的任务,需要几代几十代人的艰苦努力。因此,在相当长的时间内,封建思想残余对法律统一正确实施的影响不可低估。

  2.“潜规则”影响法律的统一正确实施

  “潜规则”是指在明文规定的各种正式制度之外,实际存在又获得广泛认同的潜在规矩。“潜规则”是人治社会的产物,其根源是对制度、规则的蔑视和对权力的崇拜。封建社会是潜规则盛行的社会。解放后,由于种种原因,“潜规则”在我国一些地方一些时候仍然较有市场。不少人认为,规则是死的,人是活的,任何规则都可以变通,关键在于你有没有本事去变通或获得变通。在这种观念的支配下,严格按规则办事的官员往往被指责为“死板”,遵守规则的公民往往被认为“无能”。于是,潜规则在政治生活、社会生活中屡见不鲜。例如,国家要求按德才兼备原则选拔干部,严禁跑官要官,但一些人却认为“生命在于运动,当官在于活动”,“不跑不送,原地不动;只跑不送,同级调动,又跑又送,提拔重用”;中央要求宏观调控要令行禁止,但一些地方干部则认为“谁老实谁吃亏”;国家规定在经济往来中严禁暗中送收回扣,但不送钱难以承包到工程、不给回扣难以推销掉药品在一些地方是不争的事实;国家要求照章办事,严禁搞不正之风,但一些搞不正之风者左右逢源,办成一件件按照规则不可能办成的事的事实,使不少人认为不能相信那些规章制度;法律要求遵守交通规则,“红灯停、绿灯行”,但不少人认为那样做是“呆子”;等等。“潜规则”是对各种制度(包括法律)的直接背离,它必然严重影响法律权威的树立和法律的统一正确实施。

  3.经济、文化不发达且不平衡影响法律统一正确实施

  我国处于并将长期处于社会主义初级阶段。经济、文化不发达且发展不平衡,是社会主义初级阶段的一个显著特征。根据国际货币基金组织(IMF)公布的2005年按汇率法计算的世界180个国家和地区国内生产总值和人均生产总值的统计结果,我国2005年GDP总量虽位居世界第4位,但仅占世界的5%,占美国的17.8%,占日本的48.7%。中国人均GDP为1703美元,居第110位,占卢森堡的2.3%,占美国的4%。[8]同时,城乡之间、地区之间很不平衡,其中城镇的居民可支配收入是农村的3.2倍;人均GDP最高的省份(上海)是最低省份(西藏)的7.4倍。[9]据中国科学院可持续发展战略课题组的研究和测算,最先跨入现代化的省区(上海)与最后跨入现代化的省区(西藏)要相差75年。在文化方面,我国一般大众人口的文化素质、领导层人口的文化素质、执行层人口的文化素质、司法人员的职业学历都与发达国家存在明显的差距,在国内省与省之间也呈现明显的不平衡性。经济是法治的基础,文化与法治关系也十分密切,法律本身就是一种特殊的文化。“穷国无法治,愚昧无法治”。[10]一国的法治水平,总是与该国的经济文化水平大致相适应的。我国经济、文化不发达且发展不平衡,不仅制约着立法,而且制约着法律的统一正确实施。例如,办案经费紧张、侦查装备落后、执法人员素质不高,使得不少案件得不到及时有效地查处,还使得一些执法机关利益趋动,为钱办案、办案抓钱、以罚代刑。

  4.地方和部门利益刚性影响法律统一正确实施

  在我国,广大干部群众要求发展经济、改变地方面貌的迫切愿望,地区间相互竞争的压力,上级领导对干部政绩的考核评价体系,分级包干的财政管理体制等等,都使地方利益具有刚性。由于我国是政府主导的发展经济模式,地方政府在发展当地经济中的作用举足轻重,责任重大,因而地方利益刚性既有力地促进了地方政府发展经济的积极性,也诱发了地方保护主义和某些违法违纪,如以邻为壑、互设藩篱;贸易壁垒、划地为牢;搞“上有政策、下有对策”和“闯红灯”;对某些违法犯罪怂恿庇护等等。实践中,一些地方假冒伪劣、偷税漏税、非法开采、侵犯知识产权以及“黄赌毒”等违法犯罪屡禁不止,都与地方利益刚性不无关系。而现行以地方为主的人事、经费管理体制,又使司法机关难以对地方保护主义形成有效制约,有的反而成为地方保护主义的帮凶。此外,我国不少地方允许部门自搞福利的做法,使得一些部门、单位以权谋利,搞部门保护主义,如利用权力违法经营、有案不送以罚代刑以及乱收费、乱罚款、乱摊派、乱提留等。而单位“帐外帐”、“小金库”的大量存在,又诱发了不少贪污贿赂、侵占挪用犯罪。当年,列宁在批评地方主义时说:“地方影响对于确立法制原则与文明性来说,即令不是唯一有害的障碍,也是最有害的障碍之一”。[11]如今,在社会主义初级阶段的中国,地方和部门利益刚性对法制的影响同样不可低估。

  5.执法犯法影响了法律统一正确实施

  在初级阶段,执法人员的素质和水平不能不受初级阶段的局限,而封建主义和资产阶级思想的影响,金钱、美色的诱惑,说情、请客、送礼风的侵蚀,人财物管理体制的影响,有关方面的压力,执法者基于个人或单位、团体利益的考虑等等,都有可能影响执法人员对法律规则的把握,对证据的采信和对案件的正确处理,并导致一些执法人员有法不依、执法不严、违法不究,甚至贪赃枉法、徇私舞弊、失职渎职。

  由于上述多方面影响法律统一正确实施的因素的存在,设立专门的法律监督机关,用以监察、督促国家权力的依法运行,保证法律的统一正确实施,就成了当然的制度选择。

  (三)我国正反两方面的经验教训证明要设立法律监督机关

  我国检察机关经历了解放初设立、20世纪50年代后期因“左”的思想影响受到波折、文化大革命期间被撤销、文化大革命结束后拨乱返正被重建、改革开放新时期勃兴的曲折发展历程,与社会主义民主法制具有同兴同衰的命运。五十多年的经验教训证明,我国什么时候重视法律监督,什么时候社会主义民主法制就发展,什么时候削弱以至取消法律监督,什么时候社会主义民主法制就受到损害以至破坏;反之亦然。在我们这样一个影响法律统一正确实施的因素严重存在的国家,如果没有专门的法律监督机关,就难免出现有法不依、执法不严、违法不究等违反法制原则的现象,社会主义民主也就失去了法制的保障,“文化大革命”所造成的严重后果就是最典型的例证。“文化大革命”结束后的1977年,中共中央在征集宪法修改意见中,全国有19个省、自治区、直辖市和人民解放军8大军区,35个中央直属机关、国家机关及军事机关,都提出了“重新设立人民检察院”的建议。在中央修改宪法小组召集的各地区、各部门领导人和民主党派负责人、社会知名人士的座谈会上,各方面也纷纷要求重新设立人民检察院。[12]这充分说明重新设立检察机关是中国人民在总结历史的经验和教训特别是“文化大革命”血的教训后提出的一致要求,说明“鉴于同各种违法乱纪行为作斗争的极大重要性”,[13]在国家政权体制中设置检察机关,对于加强社会主义民主法制建设、保障人民民主权利所具有的重大意义。

  (四)设立专门的法律监督机关符合中国的制度传统

  我国自秦汉以来,历朝封建统治者无论是汉族还是异族,都设立监察制度,对官吏实施监督,并在两千多年的封建历史中长盛不衰,不断完善。御史有多项职能,但纠察百官、追究官吏犯罪是其基本职能之一。他们拥有侦查、逮捕、审判等广泛的权力,具体如驱磨点检(审查各级官府文卷案牍为“驱磨”,清点各级政府库场为“点检”)、微行暗察、风闻奏事、越级弹奏、便宜行事(大事奏裁,小事立决,特殊情况下可以先斩后奏)等。封建社会的监察制度虽然没有也不可能改变封建社会覆灭的命运,但它对于维护封建社会纲纪,遏制官吏违法犯罪,缓和阶级矛盾,维护封建统治,无疑起到重要的作用。

  辛亥革命时,孙中山先生主张国家权力分为“五权”,即立法权、行政法、司法权、考试权、纠察权,分别由五院即立法院、行政院、法院、考试院和监察院行使,主张制定“五权宪法”。孙中山作为熟知西方政治制度的中国资产阶级革命家,并没有主张照搬西方三权分立的政治制度,而主张把封建社会的监察制度继承下来,使之与西方政治制度的“三权”“中西合璧”,这不是出于一时的心血来潮,而是因为他“曾将美国宪法仔细研究,研究的结果,觉得他那不完备的地方很多,而且流弊不少。”[14]他在阐述专管监督弹劾的纠察权时说:“现在立宪各国,没有不是立法机关兼有监督的权限,那权限虽然有强有弱,总是不能独立,因此生出无数弊病。比如美国纠察权归议院掌握,往往擅用此权,挟制行政机关,使他不得钍鬃苊。因此常常成为议院专制……况且照正理上说,裁判人民的机关已经独立,裁判官吏的机关都仍在别的机关之下,这在论理上是说不过去的,故这机关也要独立。”[15]可见,设立专门监督机构以监督官吏,是孙中山先生研究中国制度传统和总结西方宪政制度经验教训得出的结论。

  有人认为,设立专门的监督机关还要解决监督者谁来监督的问题,致使机构叠床架屋,徒增制度成本,且“难以产生象欧美法治国家那样廉洁高效的政府”。笔者认为,单从设立专门监督机构这一点来看,比不设立专门机构的国家似乎增加了制度成本,但从全局看,即从国家权力架构及其运行情况看,却未必。因为多党制、议会制、三权分立的政治模式的成本是惊人的,仅以美国竞选总统、议员为例,美国2004年总统竞选费用近40亿美元,竞选一名参议院议员的平均费用是251.875万美元,最高达3148.8821万美元。[16]至于互相掣肘、无休止争吵、你争我斗等,则更是司空见惯,这不仅增加了成本,而且严重影响效率。正像邓小平同志所说:“资本主义国家的多党制有什么好处?那种多党制是资产阶级互相倾轧的竞争状态所决定的……,这使它们每个国家的力量不可能完全集中起来,很大一部分互相牵制和抵销”。[17]“社会主义国家有个最大的优越性,就是一件事情,一下决心,一做出决议,就立即执行,不受牵制……这方面是我们的优势,我们要保持这个优势,保证社会主义的优越性。”[18]至于设立专门监督机构的反腐败效果,也未必比分权制约的差,因为一国腐败的多少,是由该国经济和社会发展阶段、民主法制发展水平等多种因素决定的,在世界范围内,既有设专门机构使反腐败卓有成效的范例,也有一批采用三权分立政体但腐败相当严重的国家。故那种认为设专门监督机构制度成本高、反腐败效果差的观点是缺乏依据的。

  根据以上分析,可以得出以下结论:(1)在我国、设立专门的法律监督机关,是由我国的国体、政体和国情决定的,且符合我国的制度传统,具有客观必然性。它充分反映了我国宪政制度下加强对权力监督制约的客观要求,是体现中国共产党和中国人民政治智慧的科学选择,也是中国特色社会主义政治制度的重要特征之一,因而是不依人们的意志为转移的。(2)为了防止权力的异化和变质,无论是多元分立的权力架构还是一元分立的权力架构,都存在制约监督机制,所不同的仅是在多元分立的权力架构下,大多不设立专门的监督机关,而采取“分权制约+非权力监督”的模式;而在一元分立的权力架构下,则要设立专门的监督机关,采取“权力监督+权力制约+非权力监督”的模式。而无论是“分权制约+非权力监督”还是“权力监督+权力制约+非权力监督”,都是对权力实施制约监督的表现形式。(3)一国实行何种权力架构以及采取何种制约监督形式,取决于该国政治、经济、文化、历史传统等因素,正象很难评价大陆法系与英美法系孰优孰劣一样,不同权力架构及制约监督形式也很难说孰优孰劣,关键在于其是否适合某国的实际,并较有效地预防和治理权力腐败问题。

  二、中国为什么要把检察机关作为法律监督机关

  既然中国根据国体、政体及国情需要设立专门的法律监督机关,那么,为什么要将检察机关而不是别的什么机关作为法律监督机关?

  这是因为检察机关与法律监督存在高度的契合。

  (一)检察机关的刑事公诉具有监督属性

  世界各国的检察制度不尽相同,其职权范围也存在较大差异,但至少有一项职权是相同的,即都负责刑事公诉。而刑事公诉,具有监督的属性。

  1.从公诉制度产生的初衷来看。公诉制度发端于中世纪的法国。当时,法国处于封建割据状态,各封建领主、教会领地和城市都设有自己的法庭,对领地的居民行使司法权。国王法院只能管辖王室领地内的案件。诉讼采取私诉方式。私诉方式具有明显的弊端,它要受加害和被害双方力量对比关系、举证能力等影响。比如,加害方势力强大,被害方担心抗争不过而放弃诉讼;被害方举证不力,不仅打不赢官司,而且成了“诬告”;侵害公益等案件无人过问,等等。司法权的分散、割据和私诉,都影响了法律的统一实施和司法的公正。为了弥补诉讼的缺陷,加强中央集权,原先仅代表国王私人处理与诸候发生涉及财政、税务和领土方面纠纷的“国王的律师和代理人”,逐渐具有了以政府公诉的身份听取私人告密,进行侦查,提起诉讼,在法庭上支持控诉,以及抗议法庭判决并代表国王监督地方行政当局等职能。从菲力普四世(1285年—1314年)时起,“国王的律师和代理人”成为专职的国家官员。至十七世纪路易十四时,将其定名为检察官,现代意义上的公诉制度由此产生。现代公诉制度起源表明,“公诉制度是为了消除封建割据状态下法制不统一对追诉犯罪活动带来的影响”和监督法院审判,维护国王制定法律的统一实施而问世的。[19]

  2.从公诉制度的继承和发展看。在公诉制度发展的过程中,有一个情况耐人寻味并值得我们深思:资产阶级夺取政权后,随着现代警察制度的建立,在警察统一行使刑事案件侦查权后,资产阶级如从完成刑事控诉任务考虑,那完全可以在废除封建制度时,一并废除封建社会法国等国所实行的由检察官提起公诉的制度,改由警察将刑事案件直接向法院起诉。因为这不仅可以减少诉讼环节,节省司法资源,而且可以提高诉讼效率。然而,资产阶级没有这样做,他们废除了封建制度,却将封建社会法国等国由检察官公诉的制度继承下来,且各国无一例外地都先后建立了检察官公诉制度,并予以发展与完善。这是为什么?是因为在资产阶级及各国统治者看来,在警察与法官之间插入检察官这个楔子,虽增加了司法成本,降低了诉讼效率,却能收一举多得之效。我国台湾学者林钰雄认为,它一可透过诉讼分权模式,以法官与检察官彼此节制的方法,保障刑事司法权行使的客观性和正确性;[20]二可以严格法律训练和法律约束的公正客观的官署,控制警察活动的合法性,摆脱警察国家的梦魇;三可让检察官守护法律,使客观的法意旨贯通整个刑事诉讼程序,以追诉犯罪,保障民权。[21]总之,在警察与法官间介入检察官这个楔子,就是为了让检察官充当法律守护神,即保证法律的统一正确实施,以避免法官的擅断和警察的恣意,从而实现对国家权力的双重控制。由此也说明,在各国资产阶级及其统治者看来,刑事公诉不是目的,对警察和法官权力的双重控制才是目的,刑事公诉仅仅是实施这种控制的手段。

  3.从公诉权的内容来看。公诉不仅仅指提起公诉,而是指检察机关为依法指控犯罪,请求法院开庭审判并追究其刑事责任而进行的一系列诉讼活动的总称。世界上多数国家的公诉权包括审查起诉权、决定起诉和不起诉权、公诉变更权、出庭支持公诉权和抗诉权。其中审查起诉需要审查警察移送的案件是否符合起诉条件、犯罪嫌疑人是否构成犯罪、所认定的罪名是否正确、有无遗漏罪行和其他应当追究刑事责任的人、警察侦查活动是否合法等内容,这些审查活动无疑体现了对警察侦查活动的监督。检察机关审查后,如果作出不起诉决定,则体现了对警察侦查结果的否定和侦查程序的控制;如果作出起诉决定,则表明对警察侦查结果的认可,并启动了刑事审判程序,限定了刑事审判的范围,法院只能就检察院起诉的案件及其被告人与犯罪事实进行审判,而不得对检察院没有起诉的事实及其他案件行使审判权。公诉变更权一般包括撤回起诉、追加起诉、补充起诉、变更起诉等权力,这些权力的行使,既是对检察机关自身原起诉决定的修正,也是对警察侦查和法院审判的双重制约。出庭支持公诉既对被告人履行控诉职能,又负有监督法院审判活动是否合法的职责,特别是大陆法系国家的检察官普遍负有该职责。如在法国,最高检察长的主要职责是“对国家整体执法活动进行监督”,其中当然包括对法院审判活动的监督。德国检察官“在法庭审理阶段,充任国家公诉人,同时监督审判程序是否合法”。因此,“检察官在法庭上既是公诉人,又是法律监督者。”[22]抗诉是检察院对法院确有错误的裁判提出异议,并要求上一级法院予以纠正的活动,它更体现了对法院的法律监督。虽然,被告人也可以对其认为错误的裁判提出上诉,但其上诉的内容是要求从轻判处或者改判无罪,上诉的目的是为了自己的利益。而检察院抗诉则既可以“抗轻”(认为原判太轻,要求从重判处),也可以“抗重”(认为原判决太重或完全错误,要求从轻判处或改判无罪),既可以提出不利于被告人的抗诉,也可以提出有利于被告人的抗诉;抗诉的目的并非为了自己的利益,而是为了维护法律的正确实施。因而不能因为被告人也拥有上诉权而怀疑或否定检察院抗诉所体现的监督属性。

  有学者还认为,公诉所具有的控诉功能,也具有自诉所不具有的法律监督性质,因为公诉与自诉相比,二者在起诉的目的、起诉的原因、诉讼立场、追求的诉讼结果等方面均不同,“公诉权除了具有自诉权启动刑事审判程序的作用外,还具有自诉权所不具有的维护法律被切实遵守、保障法律实施的作用”。[23]笔者认为,该观点具有创新的意义,也有一定的道理。但是,与检察院公诉代替被害人自诉相适应,在刑事案件的调查取证上,人类社会也经历过由当事人自己调查取证到由警察统一调查取证(即侦查)的过程,目前英美法系国家所奉行的当事人主义诉讼方式,以及不少国家所保留的对部分案件的自诉,就是由此而来。如果因公诉不同于自诉而认为公诉的控诉职能具有法律监督性质,那么,警察侦查代替私人调查是否意味着警察的侦查也具有法律监督性质?因为警察侦查同私人调查相比,在侦查的目的、原因、诉讼立场、追求的诉讼结果等方面也都不相同,似乎也具有当事人调查所不具有的“维护法律被切实遵守、保护法律实施”的作用,此其一。其二,检察机关法律监督的对象,主要是公权力,即对公权力行使合法性的监督,其目的主要是为了保证国家权力在法治轨道上正确运行。我国现行法律赋予检察机关的诸项权力,莫不以此为界。如果把控诉犯罪也视为法律监督,那就把公民遵守法律的情况也纳入了检察机关的监督范围,照此思路,那凡是对在法的遵守中出现的违法犯罪进行查处的活动,如公安机关的侦查活动、行政执法机关的执法活动都是法律监督了,这就难免混淆了检察机关监督的对象和其他执法机关执法对象的界限,从而使法律监督泛化。可见,说公诉的控诉功能属于法律监督,虽有一定的道理,但有牵强之嫌。

  根据上述,可以得出如下结论:(1)世界各国的公诉都具有两个功能:控诉功能和监督功能,即一方面,将犯罪嫌疑人诉至法院,要求法院判处刑罚;另一方面,通过审查起诉、决定起诉或不起诉、变更起诉、出庭公诉、抗诉等活动,控制侦查程序和审查侦查结果,启动审判程序和限定审判范围,监督侦查活动和审判活动。这两个功能不可分割,统一于公诉之中,是一个事物的两个方面,就象一枚硬币的两个面一样。当然,就某一具体案件来说,如果检察机关经过审查作出不起诉决定,则该案的公诉只有监督功能而无控诉功能;如果审查后作出起诉决定,则该案件的公诉必然既有控诉功能又有监督功能。可见,在具体案件中,只有无控诉但有监督的公诉,但无没有监督而仅有控诉的公诉,那种认为只有控诉而无监督的公诉是根本不存在的。(2)既然公诉同时具有控诉功能和监督功能,而检察机关又是因公诉而产生的,因此,监督是检察机关与生俱来的固有的属性。(3)在公诉的控诉功能与监督功能间,控诉是手段,监督是目的,各国之所以不由直接负责侦查的警察向法院起诉,而宁可牺牲一定的司法资源和诉讼效率,由检察机关向法院起诉,其目的就是为了实现对警察侦查权与法官审判权的双向监督。(4)各国检察机关之所以要对警察侦查权和法官审判权实施监督,是因为在大陆法系国家,检察机关是“法律的守护神”,在英美法系国家,检察机关是“国家和公共利益的代表”,为了法律利益或者国家和公共利益实施监督,是其职责所在。

  (二)检察机关除公诉之外的职能也大多具有监督属性

  各国检察机关除了公诉具有监督属性外,还拥有其他一些具有监督性质的职权,为指挥、监督侦查权、监督判决执行权、监督监所权、对涉及公共利益的民事、行政诉讼提起和参与诉讼权等等。其中大陆法系国家的职权则更为广泛。如在法国,检察机关除在刑事诉讼中行使侦查、起诉、支持公诉和指挥刑事裁判的执行等职能外,还对下列事项行使广泛的监督权:“(1)监督司法辅助人员;(2)监督检察书记官;(3)监督司法救助制度的营运;(4)监督户政官员;(5)对私立教育机构的监督;(6)对公立精神病院的监督;(7)对开设咖啡店、酒店等特种营业的资格审查;(8)对新闻、杂志等定期刊物进行审查等等”。[24]德国检察机关除对刑事诉讼的侦查、审判和执行有广泛监督外,“对律师执法活动的合法性,也负有一定的监督职责。”[25]葡萄牙检察机关的权限有“……7、监督司法官员的工作;在自身权限内,维护法庭的独立,并监督司法职能依照宪法和法律进行。……9、在监督司法职能进行时,依据宪法和法院组织法的规定,可向宪法法院提出上诉。10、监督常规法律的合法性。共和国检察长可请求宪法法院对任何违宪进行宣布……”[26]在英美法系的英国,根据1985年《犯罪起诉法》的规定,检察机关拥有对警察侦查行为一定的监督和建议权:(1)为了防止警方对应当提起诉讼的案件不予提起诉讼,警察局长应当将本辖区内的每一严重犯罪通知检察官。(2)检察机关在侦查阶段要给予警察必要的司法建议,指导警察收集和发现充分的能证明案件事实的证据。美国联邦总检察长有权侦查政府官员的犯罪行为,有权监督司法行政管理、监狱和其他惩办机关。除对刑事诉讼领域实行监督外,多数国家的检察机关还广泛地干预涉及国家利益和公共利益的民事、行政诉讼,如英国、美国、日本、德国、意大利、比利时、希腊、瑞典、澳大利亚、巴西、阿根廷、荷兰、委内瑞拉、哥斯达黎加、斯里兰卡、布隆迪、乌干达、突尼斯等国,都在法律或判例中确认了检察机关参与民事诉讼的内容。[27]

  由于各国检察机关承担的公诉职能具有监督属性,同时,除公诉外,还拥有较为广泛的带有监督性质的权力,因此,有的学者将英美法系国家的检察机关界定为“诉讼机关”,将大陆法系国家的检察机关界定为“法律监督机关”[28];还有学者则将西方国家的检察机关界定为“司法监督机关”。[29]笔者认为,对资本主义国家检察机关无论作何界定,它们都具有对有关诉讼机关执行法律的行为实施监督的属性则是无可争议的事实;其中说大陆法系国家的检察机关是“法律监督机关”似也不为过。试想,“对国家整体执法活动进行监督”、被称为“法律守护人”的机关,难道还不可以称为“法律监督机关”吗?至于这些国家没有将其界定为“监督机关”或“法律监督机关”,这既有法律语言习惯的原因,更有受三权分立政体所限的原因。

  正因为世界各国检察机关所承担的公诉职能及其他职能都具有监督的属性,因而我国在借鉴前苏联检察制度和批判地继承我国封建社会监督制度的基础上,将外国以公诉(内含监督)为主体、以其他监督职能为补充的检察制度进行适当的改造,即除了承担各国都具有的公诉(内容监督)职能外,再对外国监督的职能进行适当扩充与系统化,赋予检察机关公诉、审查批捕、职务犯罪侦查、诉讼监督等职能,[30]并将检察机关定位为法律监督机关。因此,各国检察制度中公诉及其他职能所具有的监督属性,是我国将检察机关定位为法律监督机关的合理性基础。

  三、检察机关的法律监督是否会破坏控辩平等、损害审判权威

  有人认为,检察机关的法律监督定位,使其集法律监督职能与公诉职能于一体,这种“检诉合一”的诉讼机制,使“本来已经足够强大的国家公诉机关又如虎添翼,‘平等武装’成为泡影,必然会导致控辩双方力量呈现严重不均衡,控辩平等原则就形同虚设,被告人的宪法性权利就没有任何保障可言。”同时,还“使检察官身兼了运动员和裁判员两种互相矛盾的法律角色于一体”,使“检察机关实际拥有了高于审判机关的法律地位和权力效能,检察官成为地地道道的‘法官之上的法官’,直接导致审判不独立、裁判不终局,司法权威先天受到贬抑。”[31]

  笔者认为,这是对检察机关法律监督的误解。

  (一)法律监督不仅不会破坏控辩平等而且有利于控辩平等

  “控辩平等”是指刑事审判中控诉和辩护双方“在形式上保持平等对抗的格局”。[32]它主要包括以下内容:(1)控辩双方诉讼地位对等,即都是诉讼主体,都享有诉讼权利,并承担诉讼义务,而不应一方是诉讼主体,另一方是诉讼客体。(2)控辩双方诉讼权利对等,即对双方给予平等武装和平等保护。所谓“平等武装”,是指刑事诉讼法应当赋予控辩双方对等的攻防手段;所谓“平等保护”,是指法院应当给予控辩双方平等的参与机会,对双方的主张、意见和证据给予平等的尊重和关注。(3)控辩平等的目的在于防止控方权力过于强大而对辩方合法权益造成损害,从而实现诉讼的客观、公正。[33]据此,笔者认为,从实然角度来说,我国现行刑事诉讼法并未确立控辩平等原则,故不存在法律监督是否破坏该原则的问题;从应然角度来说,我国刑诉法即使应当确立控辩平等原则,法律监督也不仅不会破坏而且有利于实现该原则。

  1.监督是各国检察机关与生俱来的固有属性,不惟我国检察机关独有。如前所说,在世界各国检察制度中,控诉与监督是公诉所必然具有的两种功能,二者统一于公诉之中,只要对案件实施控诉,监督就相伴而生,故只有控诉而没有监督的公诉是不存在的。既然如此,为什么其他国家没有认为公诉所隐含着监督不会破坏控辩平等,而我国的法律监督就会破坏控辩平等呢?质疑者只知道外国的检察机关是公诉机关,却不知道让检察机关提起公诉的初衷就是为了监督,公诉仅是监督的手段。其把公诉与法律监督对立起来的观点,就如同把人的手与人对立起来一样不符合逻辑。

  2.法律监督有利于校正检察机关的片面控诉倾向,从而有利于控辩平等。如前所说,控辩平等原则是为了使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免遭追诉机关的不法侵害,保障诉讼的客观公正,而不是为了使犯罪嫌疑人、被告人逃脱法网,获得不正当利益。据此,检察机关究竟是作为单纯的公诉机关[34]时片面控诉倾向大,还是作为法律监督机关时片面的控诉倾向大?我想答案是不言而喻的。如果检察机关仅是公诉机关,那公诉成了其唯一任务和追求,显然,其片面的控诉倾向就会大一些。而当检察机关是法律监督机关时,维护法律统一正确实施和社会公平正义成了其宗旨和价值追求,公诉仅是其诸多职能中的一项职能,是其实施法律监督的一个手段,显然,检察机关在履行公诉职能时,必然要受其整体性质的制约,以整体的价值追求为追求,而不可能只顾公诉职能的需要而不顾整体,就象人的个别器官必然要受大脑指挥,服从人的整体需要一样。例如,人的嘴的功能是辨别食味和摄取食物,如仅从嘴自身的欲望出发(假设嘴能思维),那可能遇有美味佳肴就会暴吃暴饮。但嘴作为人体的一个器官,必然要受消化系统承受能力和人体健康需要的制约,不仅不能遇有美味佳肴就暴吃暴饮,而且有时还要吃些嘴并不喜欢吃甚至讨厌的食品、苦药。因此,当检察机关作为法律监督机关而存在时,其履行公诉职能也必须恪守法律监督性质,以维护法律统一正确实施和社会公平正义为宗旨和价值追求,而不可能为控诉犯罪而不择手段。

  在实际的公诉工作中,检察机关为了使其整体价值追求落到实处,采取了若干有力措施:一是严格依照法定条件起诉。我们知道,我国刑事诉讼法规定的刑事起诉在事实证据方面的条件与法院作有罪判决的条件是相同的,即都是“事实清楚,证据确实充分”,这就要求检察机关以法院作有罪判决的条件来要求起诉,防止把一些只有定罪判刑可能但无定罪判刑把握的案件诉至法院。而在外国,刑事起诉条件大多低于法院定罪判刑条件如德国起诉的条件是“有足够事实根据”;[35]美国相关判例说明的起诉条件是“有合理的理由认为被告人已实施了法律规定的犯罪行为”;[36]英国的起诉条件是“预期可予定罪”,即“被指控的被告人定罪的可能性远远大于不定罪的可能性”。[37]因此,我国检察机关只要严格依照法定起诉条件起诉,就比外国更有利于防止片面的追诉倾向,从而更有利于维护犯罪嫌疑人的合法权益。二是建立判无罪案件分析总结制度和案件质量考评制度。既然法律对刑事起诉条件的规定与判决一致,那检察机关和社会上就自然要以法院的判决情况作为衡量起诉质量的一个依据。为此,我国检察机关建立并完善了判无罪案件分析总结制度和起诉质量考评制度,并以此作为考核公诉人的工作质量、水平的一个重要依据。对检察机关实行的这两个制度尽管有不同的评价,但它有利于促使办案人员客观公正地履行公诉职责,防止片面的追诉倾向,严把案件事实关、证据关、定性关、起诉关,从而确保办案质量,却是不争的事实。而在外国特别是英美法系国家,检察机关不仅没有判无罪案件分析总结制度和起诉质量考评制度,而且连案件起诉后判无罪数、判无罪率也不作统计。在中外互访交流中,当中方问及这方面情况时,他们往往只能提供一个估计的大概数据。因为在他们看来,检察机关依法起诉,法院依法审判,各有各的职责,如果去统计法院判无罪率,并以法院判无罪情况作为评价起诉质量的一个依据,就会使检察官承受不必要的思想压力,不利于检察官依法指控犯罪。只要检察官认为罪该依法起诉,该起诉就是正确的,至于法院判无罪,那是法院的权力。在这种思想指导下,一些国家特别是英美法系国家的无罪判决率往往较高,有的高达百分之二三十。与此相适应的是,这些国家的百姓对高无罪判决率能够容忍,不会指责检察官“办错案”,检察官也不会受到舆论的压力。而在我国,无罪判决率无疑是社会评价检察院起诉水平和质量的重要依据,有的案件还会因判无罪而指责检察院乱起诉,并掀起轩然大波,检察院因此承受巨大的压力。可见,我国不仅在法律上规定起诉标准与审判标准相一致,而且在办案制度上、社会评价上也促使检察院严格依法办案,坚持客观公正,防止片面的追诉倾向,从而把法律规定真正落到实处。由于我国检察机关在公诉工作中恪守法律监督机关性质,以维护法律统一正确实施和社会公平正义为价值追求,故起诉案件的无罪判决率一般仅0.05%左右,比一些国家特别是英美法系国家要低得多。这说明与一些国家相比,我国检察机关的法律监督性质避免了不少案件的不当起诉,更有利于控辩平等和保护犯罪嫌疑人的合法权益。

  3.法律监督在审判程序中并不必然地不利于辩方。[38](1)在审判程序中的法律监督对被告人来说是中性的。因为在法庭上,公诉人不仅负有指控犯罪之责,而且还负有根据事实和法律公正地阐述被告人罪轻或法定从轻、减轻的事实和情节,并且对法庭损害被告人合法权益的问题进行法律监督的职责;庭审后,公诉人不仅要对有罪判无罪、重罪轻判的判决提出抗诉,而且要对轻罪重判的判决或损害被告人合法权益、违反程序的判决提出抗诉或者提出违法纠正意见,从而确保司法公正,维护被告人的合法权益。[39](2)检察机关在审判程序中的监督权辩方均对等地具有。检察机关在审判程序中的法律监督主要是审判监督,它主要体现在以下两个方面:一是监督法庭的审判活动,发现违反法定程序有权提出纠正意见;二是监督法院判决,发现确有错误有权提出抗诉。而在这两方面,被告人均具有对等的权利,即监督庭审活动,发现违反法定程序并侵犯自己合法权益的有权提出意见;监督法院判决,不服判决的有权提出上诉或者申诉。所不同的仅是检察机关所拥有的是法律监督权,被告人所拥有的是监督权;检察机关所拥有的法律监督权是权力,被告人所拥有的监督权是权利;检察机关实施法律监督的目的的是保证法律统一正确实施,维护社会公平正义;被告人实施监督的目的是维护自己的合法权益。[40]而被告人所拥有的上述两方面权利,并不会因检察机关的法律监督而丧失。至于检察机关所拥有的之所以是权力而不是权利,是因为履行职责所需,不能因此而认为破坏了控辩平等。正如宋英辉教授所说:“检察机关对法庭活动是否合法提出意见,对其认为错误的裁判有权抗诉,是其承担的诉讼职能所要求,并不能因此就认为检察机关的诉讼地位优越于辩护方或凌驾于辩护方之上。”[41]

  4.法律监督权仅是程序性的权利,它不可能对被告人的合法权益造成损害,也不可能使法院屈从监督而作出不利被告的判决。由于该观点在后一问题中还要作具体阐述,故这里不作展开。

  (二)法律监督不会损害审判权威,也不会使检察官成为裁判员

  1.检察院对法院的监督是平等主体间的监督,而非“上对下”的监督。在我国,监督有多个角度,体现多种功能,如体现管理职能的上级对下级的监督;体现制衡功能的平等主体间的监督;体现民主权利实现功能的公民、下级及社会组织对国家机关、国家公职人员和上级的监督,等等。检察机关的法律监督,则是体现制衡功能的平等主体间的监督,而非“上对下”的监督。因此,那种认为检察院对法官实施法律监督使得检察官成为“法官之上的法官”的观点,是把监督的角度和功能单一化了的结果,因而是站不住脚的。

  2.法律监督权是程序性的权力,而非实体处分权。检察机关对法院实施法律监督的直接作用体现在两个方面:(1)启动程序。如对案件提起公诉是启动一审程序;提起抗诉则是启动二审程序或审判监督程序。(2)提出意见。即当发现审判活动违法时提出纠正意见。而这两种作用,都只具有程序的意义,检察机关启动程序后法院怎么判决,提出纠正违法意见后法院是否接受、是否纠正及怎样纠正,都由法院自己依法独立自主地作出决定,检察机关无权要求法院必须怎么判和怎么纠正。包括检察院对涉嫌职务犯罪的法官实施侦查并起诉,也仅是启动追诉程序和审判程序而已,法院对其是否判罪以及判处何种刑罚,也是全由法院自己依法独立作出决定。因此,刑事诉讼中的裁判员始终都是法院,而不是检察院。试想,如果认为检察院启动了程序、提了意见就是裁判员,那么,被告人在审判中不服法院判决提出上诉,对法院审判活动提出意见,运动员在体育竞技中对裁判员的裁判提出不同意见,岂不是也都成了裁判员?

  有人认为,检察院的法律监督,特别是职务犯罪侦查会对法官产生威慑力,从而使法官作出不公正的判决。笔者认为,第一,世界上多数国家的检察官都拥有对职务犯罪包括法官职务犯罪实施侦查的权力,为什么其他国家没有人认为这会影响法官公正判决,而在我国就会影响法官公正判决呢?第二,法律监督只会促使法官将这种外在的监督内化为清廉自持、谨慎用权、公正执法的信念和行动,从而促进裁判公正。第三,法律监督对法院及其审判人员来说,都不存在产生威慑力问题,“这就如同在大街上,迎面走来一队巡逻警察,一般的路人与其擦肩而过,并不会产生恐惧感,唯有做了坏事的人才心惊肉颤一样。”[42]对于实施了职务犯罪的审判人员来说,他熟悉法律,深知法律的威力,如果有恐惧感的话,则是在其准备或着手实施犯罪时就有,然而他之所以仍然实施犯罪,是因为他自以为作案及逃避追究的手段高明。故其对法律和法律监督的恐惧往往转化为千方百计使犯罪不留痕迹和逃避追究上,而不会转化为屈从监督作出枉法裁判上。当然,如果某检察官发现法官职务犯罪的证据,而以检举揭发或查处相要挟,使该法官作出枉法裁判的可能性也不能完全排除,但在这种情况下,该检察官的行为仅是其个人行为而非职务行为和法律监督行为,它与检察机关的法律监督权并无必然联系。第四,迄今为止,我们还未曾发现法官因屈从于检察机关的法律监督而枉法裁判的案例,而法官因徇私、贪赃等个人原因而枉法裁判的案件却不胜枚举。因此,说法律监督会影响法官公正判决的命题,仅是一些人简单的线性思维和片面理论推导的结果,是一个缺乏理论和实践依据的伪命题。

  3.法律监督形式不同并不意味着检察官既是运动员又是裁判员。检察机关有多项监督权,如职务犯罪侦查、公诉、侦查监督、审判监督、刑罚执行和监管活动监督,民事审判、行政诉讼监督等,然而其表现形式则主要是两种:一种是制约型监督,即法律监督是诉讼的必经环节,非经检察机关的审查不能进入下一诉讼环节,如审查批捕、审查起诉即属此。另一种是督察型监督,即法律监督并非诉讼的必经环节,检察机关在诉讼之外,对监督对象进行审视督察,一旦发现违法犯罪,即启动监督程序,并进入诉讼之内,如职务犯罪侦查和某些诉讼监督即属此。制约型监督使检察机关深入诉讼程序,身临其境,亲历亲为,有利于发现诉讼中存在的问题,增强法律监督的实效。但这种监督有其不足,即监督权不能主动行使,必须以前一诉讼环节的提请或移送为前提,因而具有被动性。督察型监督有利于以较少的力量监督较大的面,监督权可以主动行使,并不以他人提请或移送为前提,具有主动性。其不足是检察院不进入诉讼程序,不亲历亲为,因而不利于发现问题,从而有可能使一些违法犯罪逃避监督。这种制约型监督和督察型监督、诉讼程序内的监督和诉讼程序外的监督、被动监督和主动监督的结合,使得不同监督的优势得以互补,并由此组成了检察机关法律监督的特色。正因为这两种监督各有利弊,因而需要结合行使,使其互相补充、互相促进,例如,通过审查批捕和审查起诉(制约性监督),有助于发现侦查、审判活动中的违法行为和司法人员的职务犯罪线索,从而为侦查活动、审判活动合法性监督和职务犯罪侦查(督察型监督)提供线索;而督察型监督的结果,又会使一些案件进入制约性监督程序,从而使法律监督循环往复,在深度和广度上不断推进。

  制约性监督和督察性监督的确把检察机关的业务人员分为两部分:一部分进入诉讼程序,通过行使批捕、审查起诉职能实现对犯罪的控诉和对侦查活动、审判活动的监督;另一部分在诉讼程序外,对诉讼领域及其他领域进行督察,通过行使某些诉讼监督和职务犯罪侦查职能,对诉讼活动和国家权力运行的合法性进行监督。检察业务人员的这种布局,使得一些人误认为进入诉讼程序内的是运动员,在诉讼程序外的是裁判员,且在诉讼程序内的运动员又拥有监督的权力,因而其又是裁判员。其实,判断检察人员是不是裁判员,不在于他是在场内还是场外,也不在于他是否具有监督提意见的权力。而在于其是否具有裁判职权。如前所说,检察机关的法律监督只具有启动程序和提出意见的作用,而无裁决的权力,因此,诉讼中的裁判员始终是法院,而非检察院。

  4.对审判权进行制约监督和限制是各国的通行做法,法律监督只会有利于树立而不会损害审判权威。认为法律监督会损害审判权威的观点,是把监督与权威对立起来的绝对权力的思想。在持论者看来,要监督就难以树立权威,要树立权威就不允许有监督。其实,这种绝对权力只有在专制国家才有,在民主法治国家根本不可能有。即使是在标榜“司法独立”的西方三权分立国家,法官的权力也要受多方面的制约、监督和限制:一是对法官的产生进行制约。大多数国家的法官由国家元首或议会或政府首脑任命产生。如美国联邦法院法官由总统提名,经参议院同意后任命;德国联邦最高法院法官由联邦司法部长与法官选举委员会共同推选,总统任命;日本最高法院院长由内阁提名,天皇任命。二是对法院案件管辖范围进行限制。主要有:(1)规定法院不能审理政治性案件。如美国马歇尔首席大法官在1803年“马伯里诉麦迪逊案”中指出,有一类宪法案件联邦法院是不能审查的,因为“所涉及的问题是政治性的”。并由此创立了“政治问题理论”。根据该理论,外交事务、国家安全事务、战争权力的行使等政治性问题,法院不得审理。[43](2)规定司法权是消极被动的权力。即使是属于法院管辖范围的事项,法院也不能主动地行使职权,非因当事人或有关机关的请求,不得启动司法程序,运用司法权力。三是对法院的权力进行分解,使法官在有限的范围内行使职权。主要有:(1)将某些本该属于法院管辖的事项划归政府管辖和裁决。如法国由于对三权分立近于苛刻的理解和对传统司法机关的不信任,将法院分为普通法院和行政法院两个系统,普通法院属于司法机关,行政法院属于行政机关。最高行政法院院长由法国政府总理担任。当两个法院系统发生管辖权纠纷时,由以司法部长为主席、最高法院和最高行政法院人数相等的法官参加的权限争议法庭裁决,当法庭表决票数相等时,司法部长投最后一票。[44](2)将法院的案件分解给不同的法院管辖,规定某一类法院只能审理某方面案件。如有的将法院分为普通法院、行政法院、劳动法院等法院;有的将法院分为重罪法院、轻罪法院、违警罪法院;有的将法院分为审判法院、预审法院、治安法院;等等。(3)将法院审判权的主要部分分割给陪审团行使。一些国家规定,对某些案件,判定是否有罪的权力属于陪审团,法官只有量刑权。如美国联邦宪法第3条规定:“除弹劾案以外,对所有犯罪的审判都应当由陪审团进行。”[45]凡陪审团审判的案件,陪审团负责判定是否有罪,法官只负责量刑。四是对法院判决实施制约监督。主要表现为:(1)立法权对审判权的制约监督。如英国上议院同时又是英国民刑事案件的最高上诉法院即终审法院,有权重审高等法院和上诉法院已经审理过的任何案件。[46](2)检察权对审判权的制约监督。多数国家的检察机关有对法院错误的刑事判决提起抗诉或上诉,要求予以纠正的权力。其中大陆法系国家基于职权主义的传统和发现真实的需要,检察官对法院裁判大多拥有广泛的上诉权。如法国、日本的检察官都不仅可以对法律未生效的裁判提出上诉,而且可以对法院已生效的裁判提出上诉(日本称“非常上告”),且上诉的理由不受限制,既可以因认定事实错误提出上诉,也可以为了法律利益提出上诉;既可以提出不利于被告人的上诉,也可以为了被告人的利益提出上诉。[47]英美法系国家基于一事不再理以及禁止重复追诉原则的要求,对检察机关上诉权的范围、理由一般限制较严,但对审判权也具有一定的监督职责。如在美国,对犯有可诉罪恶的被告人宣告无罪释放时,总检察长有权对案件的法律问题提请联邦参议院复议;地方检察官也有权就法院判决中的法律错误要求原审法院复议。[48]英国在1988年《英国刑事审判法》颁布后,总检察长具有对被告量刑过轻的上诉权。[49]五是对法官进行纪律约束。为了保证审判公正,西方各国都以法律明确规定法官纪律,用以规范法官行为,如规定不得兼任行政职务,不得兼任议员,不得从事教学以外的营利性职业,也不得有政党身份或从事政治活动,并规定了对违纪法官的惩戒措施。可见,权利不受制约监督必然导致腐败的原理同样适用于法院,对法院权力进行制约监督与限制是各国的通行做法。美国大法官爱德华兹说:“美国法院之所以拥有巨大的权力,是因为我们总是仔细地限制这些权力”。“如果没有限制,社会公众肯定会担心法官的权力过大……对法官权力的限制一开始好象削弱了对法官的权力,但最终却形成了全社会对司法行为合法性的信任。”[50]爱德华兹的话,从一个侧面说明了对法官权力进行制约监督、限制与树立审判权威之间的辩论统一关系。

  审判的公正是审判权威的源泉,不公正的审判决无权威可言。正如培根所说:“一次不公正的审判比十次犯罪危害更大,因为犯罪只是污染了水流,而不公正的审判却真正污染了水源。”审判是否有权威,不在于是否有人对审判提出意见,而在于它是否公正,以及发现不公正后能否予以纠正。因为不公正的审判不管是否有人提出意见,也不管法院是否承认,它都象秃子头上的虱子——明摆着,并被案件当事人及周围群众真切地感受到,只有把它纠正了,才能恢复已被损害的审判权威,树立人民法院的公正形象。审判公正包括审判程序公正和审判结果公正,检察机关的法律监督,一方面通过审判活动合法性监督,纠正审判中的违法行为,实现审判程序公正;另一方面通过对确有错误裁判的抗诉,纠正错误判决,实现审判结果公正,从而恢复已被个别审判人员损害的审判权威。同时,法律监督不仅仅有利于纠正已然的审判程序不公和审判结果不公,更为重要的是,还有利于防止未然的审判程序不公和审判结果不公的出现。因为审判人员并非圣贤,也不具有天然的免疫力,如同其他权力一样,审判权如果不受监督,也必然导致腐败。法律监督的存在和良好运行,可以警戒审判人员中的极少数试图以身试法者,并促使广大审判人员谨慎用权,清廉自守,公正审判,从而树立审判权威。

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