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刑事诉讼中的不利推定

2010年12月29日08:31 东方法眼李富成 评论字号:T|T

核心提示:不利推定的主要功能是防止被告人逃脱应受的惩罚,对被告人主观方面做出认定,对疑难案件进行判定。但是,不利推定减轻了控方的举证责任,降低了证明标准,对不利推定的对象、条件必须做出适当地限制,才能发挥不利推定的积极功能。

  内容摘要

  在刑事诉讼中,不利推定的主要功能是防止被告人逃脱应受的惩罚,对被告人主观方面做出认定,对疑难案件进行判定。但是,不利推定减轻了控方的举证责任,降低了证明标准,对不利推定的对象、条件必须做出适当地限制,才能发挥不利推定的积极功能。

  关键词

  无罪推定 推定  不利推定

  从推定事实是否有利于被告人角度看,刑事诉讼中的推定可分为有利于被告人的推定与不利于被告人的推定。在刑事诉讼中,有利于被告人的推定主要指无罪推定,除了无罪推定,其他推定基本上是不利于被告人的。不利于被告人的推定简称为不利推定,它是指在基础事实得到证实的前提下,根据法律规定或经验法则,得出不利于被告人的推定事实。不利推定作为与证据证明平行的另一种认定案件事实的方法,其主要功能在于弥补证据证明的不足,对被告人主观上的明知、故意进行认定,从而实现刑事诉讼法规定的打击犯罪与保障人权的目的。但在具体使用时,必须对不利推定的对象、条件、路径加以限制,否则,会冲击证据证明的基础地位,进而影响司法公正。

  一、不利推定的条件

  ㈠无法用证据证明

  证据证明是认定案件事实的基本方法,只有在无法用证据证明的情况下,才可以推定。无法用证据证明包括以下几种情况:一是证据难以收集。刑事案件形成情况非常复杂,有些案件事实的证据控方无法收集,对此类案件事实的认定,必须依靠推定。二是收集证据的手段为法律所禁止。发现案件真实仅是刑事诉讼的重要目的之一,刑事诉讼还要保障人的尊严和其他价值。如果收集证据的手段太过不人道,法律将禁止其使用。在此种情况下,对有关的案件事实可以推定。三是证明对象具有特殊性,不适合证据证明。比如,被告人主观上是否明知、故意,属于内部证明对象,在被告人不愿供述或者供述之后,又翻供的情况下,很难用证据认定其主观上是否明知、故意。当涉及内部证明对象时,应当允许推定,否则,证明将无法进行。

  ㈡基础事实得到证实

  不利推定属于推定中的一种类型,同样是由三个基本要素构成的:基础事实、推定事实、推定根据。其中,基础事实得到证实是不利推定的前提。就证明方法来看,主要有证据证明、司法认知、推定,对基础事实的证明必须使用证据证明的方法,不得使用司法认知或推定的方法。原因在于司法认知是司法人员对案件事实的直接认定,属于司法人员的自我确信,而不利推定是不利于被告人的,司法人员不能根据自我确信的事实,推定出不利于被告人的结论,否则,就违背了无罪推定的原则。同时,对不利推定基础事实的证明也不得使用推定的方法,用推定的方法来证明基础事实,背离了“不得二次推定”的原理。另外,对基础事实的证明必须达到确实充分的程度,才能进行推定。

  ㈢符合法律规定或经验法则

  按照不利推定的不同推定根据,不利推定可分为法律上的不利推定与事实上的不利推定。法律上的不利推定是根据现有的法律规定,当基础事实得到证实时,就应直接得出不利于被告人的推定事实。法律上的不利推定具有强制性,司法人员必须如此推定,否则就是有法不依。事实上的不利推定是在基础事实得到证明的前提下,根据经验法则,得出不利于被告人的推定事实。经验法则是很强的推定根据,它不仅极大地提高了人类认识世界的能力,而且经验法则符合普通民众的认知心理,根据经验法则得出的结论能够得到民众的认同,特别是在采取陪审制度的情况下,法庭容易根据经验法则得出推定事实。

  ㈣遵循择优选择规则

  推定与证据证明不同,证据证明在主客观条件具备时,可以达到完全的真实。推定事实仅能达到最大盖然性的吻合,不可能达到百分之百的正确。为了保证推定事实的尽可能正确,必须遵循择优选择规则,择优选择规则包含以下内容:在一般情况推定事实是如此,特殊情况下,推定事实可能不如此,要选择一般情况下的推定结论,而不能选择特殊情况下的推定结论;在常规情况下推定事实是如此,在例外情况下,推定事实可能不如此,要选择常规情况的下推定结论,而不能选择例外情况下的推定结论。在通常情况下,遵循择优选择规则得出的推定事实都是正确的,但不能保证百分之百的正确,所以,推定事实允许反驳。

  二、不利推定的依据

  ㈠无罪推定不反对不利推定

  近年来,随着民众法治意识的提高,无罪推定的观念逐渐得到人们的认同。但一些人对无罪推定存在误解,以致在司法实践中不敢使用不利推定或不愿使用不利推定。其实,无罪推定与不利推定不仅不矛盾,而且相互补充。无罪推定是指被告人在没有经过一个合格的法庭依法审判之前,应假定其无罪。所以,无罪推定又称为无罪假定,无罪假定又是可以推翻的。无罪推定仅是强调控方的举证责任,在控方举证达到排除合理怀疑的程度时,即可推翻对被告人的无罪假定。另外,从司法实践看,无罪推定在绝大多数情况下都是可以推翻的。无罪推定的价值在于为控方设置一个证明上的负担与门槛,在控方提供的证据没有达到排除合理怀疑或内心确信之前,推定被告人无罪。同时,在控方没有完成证明负担之前,控方不得剥夺被告人、犯罪嫌疑人的正当权利,因为,在控方没有完成证明负担之前,被告人、犯罪嫌疑人被法律假定为一个好人。在刑事诉讼中,无罪推定重在保障人权,不利推定重在打击犯罪,犹如刑事诉讼之两翼,缺一不可,二者共同维系刑事诉讼的平衡。

  ㈡法律上的依据

  1、国际法上的依据。根据“条约必守”的国际法准则,一个主权国家对其签署或加入的国际条约有遵守、适用的义务。目前,我国已经加入《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》。在《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国反腐败公约》中,明确规定作为犯罪要素的明知、故意或者目的,可以根据客观情况推定。作为联合国公约的签署国,我国有权利也有义务对犯罪嫌疑人主观上的明知、故意等要素进行推定。如果推定犯罪嫌疑人主观上具有明知、故意或目的,其结果往往会对犯罪嫌疑人不利。所以,对主观上明知、故意的推定,一方面说明其属于不利推定的范畴,另一方面也说明不利推定有国际法上的依据。

  2、国内法上的依据。我国刑法对职务犯罪和一些持有型犯罪实行不利推定。我国刑法第395条规定,对国家公职人员的财产来源是否正当,可以推定。我国刑法第282条2款规定,如果犯罪嫌疑人持有属于国家绝密、机密的文件、资料或者其他物品,拒不说明来源与用途的,推定其有罪。在毒品犯罪中,如果犯罪嫌疑人持有一定数量的毒品,对持有的毒品,又不能做出合理的解释,推定其构成持有毒品罪。法律规定不利推定的目的主要有:一是避免放纵犯罪;二是加大对特定种类犯罪的打击;三是减轻控方的证明负担。

  无论从国际法还是从国内法的规定看,对被告人、犯罪嫌疑人进行不利推定,都有充足的法律根据。由于法律推定属于强制推定,只要法律规定的基础事实得到证实,司法人员必须如此推定。

  ㈢证明理论上的依据

  控方作为诉讼中的“进攻者”,要承担举证责任,因为,它要推翻法律对被告人的无罪推定。在刑事诉讼中,控方举证是一项基本原则,它不仅要承担提出证据的责任,而且要承担说服责任,说服要达到排除合理怀疑的程度,才能推翻对被告人的无罪假定,否则,应当推定被告人无罪。但有原则就有例外,当控方举证达到法庭根据现有的证据可以推定被告人有罪的程度时,举证责任就发生了转移。被告人为了避免法庭对其不利推定,就应当承担举证责任。因为,根据现有的证据,法庭原本可以认定被告人有罪,基于诉讼的公平,法庭还应当为被告人提供一个证明自己无罪的机会。如果被告人不积极举证,法庭根据现有的证据,可以对其做出不利推定。

  ㈣经验法则上的依据

  经验法则是人们认识客观世界的重要根据,经验法则在刑事证明中的作用主要是当一种现象存在时,根据经验法则,可以得出另一种现象是否存在的结论。当基础事实与推定事实之间具有很强的关联性,就被认为是符合经验法则。根据经验法则得出的推定事实通常是正确的,但它并不总是正确的。根据经验法则进行不利推定,不仅能够提高诉讼效率,而且有助于司法机关精确地打击犯罪。如,犯罪嫌疑人一到某地,某地就发生多起入室盗窃案件,并且盗窃手法与犯罪嫌疑人惯常的盗窃手法非常相似,公安机关就可以根据犯罪嫌疑人到达某地的旅馆信息、航空信息,对其做出不利推定,推定其意图盗窃,从而采取相应的“打防控”措施。

  三、不利推定的功能

  ㈠防止罪犯逃脱惩罚

  无罪推定强调的是不冤枉好人,当案件事实处于模糊不清时,应做出有利于被告人的推定。不利推定注重的是打击犯罪,防止罪犯逃脱应受的惩罚,避免漏罪。在司法实践中,公安机关掌握一定的有罪证据,在正常情况下,可以证明被告人、犯罪嫌疑人有罪,但被告人、犯罪嫌疑人经常提出一些近乎荒唐的理由,对被告人、犯罪嫌疑人提出的荒唐理由,公安机关无法证明,但又不能排除其存在的可能性。机械地适用“有利被告”的原则,又会放纵犯罪。如能正确地使用不利推定,则可防止罪犯逃脱应受的惩罚。

  2008年8月25日,天下大雨,犯罪嫌疑人徐祖名到邻村盗取了被害人家中的三枚戒指,并顺手拿了被害人家中的一包香烟,其雨衣也遗忘在被害人家中。遗留的雨衣经徐祖名女儿辨认,正是徐祖名的,而且被害人干妈恰好看到徐祖名进入被害人家中。根据徐祖名的供述,民警在他家中的天花板上找到被害人失窃的戒指。在公安机关多次讯问中,徐祖名曾做过一次供述有罪,其余都是无罪辩解:在被害人家中,发现一个不认识的人正从被害人家中的楼梯下来,此人害怕他报案,给了他三枚金戒指。自己仅是临时保管金戒指,正准备将戒指还给被害人。另外,被害人在失窃后,曾经见过徐祖名,但徐祖名并没有提起金戒指的事。

  在本案中,犯罪嫌疑人主张的事实是其独知的事实,公安机关无法证明。从举证的公平性看,对此类事实,犯罪嫌疑人应当承担举证责任。在犯罪嫌疑人举证不能时,根据其占有被害人失窃财物的基础事实,可对其做出不利推定。

  ㈡区分明知故意

  按照我国刑法规定,绝大部分犯罪必须证明被告人主观上具有明知、故意才能构成,而主观上的明知、故意属于被告人的心理内容。如果被告人不承认,公安机关往往很难证明。即使犯罪嫌疑人在侦查阶段承认了明知、故意,到了检察、审判阶段,他完全可以推翻自己的供述,而且翻供的理由很简单:受到刑讯逼供。

  2006年7月22日,王某在网吧上网,发现邻坐的黄某很漂亮,便与被害人搭讪,在被害人拒绝与其搭讪后,王某强行将被害人拉到网吧外面,被害人强烈反抗并咬了王某一口,同时高声呼救。王某被群众当场抓获,扭送派出所。在派出所,王某承认企图强奸被害人。到了审查批捕期间,王某推翻在公安机关所做的供述,声称只是想摸一下被害人,检察机关遂以涉嫌猥亵妇女罪对其公诉。

  在本案中,检察机关完全依赖于被告人的供述来认定其主观上的明知、故意,而没有根据外在行为进行推定,客观上放纵了犯罪。在本案中,犯罪行为的暴力性非常明显,被害人反抗的证据也十分清楚,完全可以根据外在行为,推定被告人是意图奸淫,而不是意图猥亵。

  ㈢对疑难案件的判定

  任何时候都会有疑难案件,对疑难案件的经典表述是“疑罪谓事有疑似,处断难明”,表现为“虚实之证等,是非之理均”,① 疑难案件不好处理的根本原因是其“虚实之证等,是非之理均”,难以判定。不利推定具有识别功能,能够对疑难案件中的是与非、轻与重、此罪与彼罪进行判定。

  1、对被告人的辩解做出判定

  在疑难案件中,很大一部分是由事实不清造成的,其中,有些案件事实原本清楚,只是犯罪嫌疑人“合理”辩解,才造成案件事实不清。如,2009年7月11日,南京某区发生一起灭门血案,被告人艾建国杀死其同事一家三口,民警在犯罪现场抓获了艾建国。但艾建国提供了一个被媒体称之为“荒唐的理由”:他与被害人一家三口被三名犯罪嫌疑人绑架,三名犯罪嫌疑人逼迫他杀死被害人一家,然后又逼迫他外出购买分尸工具,并在附近持枪监视他。②尽管艾建国辩解的理由十分荒唐,但给本案制造了疑点。如果疑点不能澄清,按照有利被告的原则,艾建国就应得到轻判。在本案中,法官根据艾建国独自外出近1小时而没有报警,以及调取周边的监控录像,没有发现艾建国所言“绑匪在暗中监视他”的事实,推定艾建国辩解的事实不存在。

  2、对案件的性质做出判定

  “定性准确”不仅是量刑的基础,也是采取其他诉讼措施的关键。不利推定能够对案件的性质做出判定,从而有助于司法机关采取相应的诉讼措施,及时地将犯罪嫌疑人绳之以法。

  2010年6月18日11时18分,秦某向公安机关报警:其驾驶轿车在金通公路出口处,与一辆摩托车碰撞,驾乘摩托车的2名男子丢下摩托车,各拎1只女式包神色慌张地逃走,他在现场等候民警处理。根据报警人的描述,值班民警迅速对案件性质做出推定:摩托车被汽车撞了,不找对方理论,反而弃车逃走,逃离现场的2名男子有重大犯罪嫌疑。值班民警按照警情处置指挥流程,组织全市警力围追堵截。12时15分,某查报站传来捷报,设卡民警抓获了1名嫌疑人,查获黄色女式小提包一只。在审讯中,犯罪嫌疑人刘某交待盗窃她人8000余元现金的犯罪事实,事实证明值班民警对案件性质的判定完全正确。

  3、对好人坏人做出判定

  在刑事诉讼中,好人坏人并不容易识别,原因在于坏人善于伪装,好人身上也有许多疑点。在现已发现的冤假错案中,大多数司法人员没有诬陷他人的目的、动机,只是由于好人坏人难以断定,才酿成冤假错案。相反,司法人员借助不利推定的判定功能,可对好人坏人做出正确认定。

  “前秦苻融,为冀州牧。有老妪于路遇劫,喝贼,路人为逐擒之,贼反诬路人。时已昏黑,莫知其孰是,乃俱送之。融见而笑曰:‘此易知耳。可二人并走,先出凤阳门者非贼。’既而还入,融正色谓后出者曰:‘汝真贼也,何诬人乎!’贼遂服罪。盖以贼若善走,必不被擒,故知不善走者贼也。”③ 本案中,被害人是个老妇人,老眼昏花。加之,天已昏黑,被抢时心理紧张,她没有看清谁是抢劫犯,只好把抢劫犯与见义勇为者一起送交苻融裁断。抢劫犯为逃避责任,又反咬一口。本案证据严重不足,很难辨明谁是坏人。但苻融巧妙地运用不利推定,准确地识别出真正的抢劫犯。

  ㈣深挖犯罪

  刑罚能否收到应有的预防效果,不在于其处罚程度如何严厉,而在于有罪必罚。基于证据以及他人包庇等原因,在一些共同犯罪中,总有一些犯罪嫌疑人逃脱应有的惩罚。不利推定能够根据现有的证据,判定犯罪嫌疑人身上有无积案,判定共同犯罪中有无其他同伙漏网,具有深挖犯罪的功能。

  2007年3月14日,某公安分局民警抓获了聚众赌博的8名犯罪嫌疑人,民警在审查时发现8名犯罪嫌疑人都没有正当职业,但赌资很大,且衣着、通讯工具较好,收入与支出明显不符。在检查犯罪嫌疑人手机时,民警发现他们的手机资费都较高,这与正常外地务工人员的消费不符。通过对通话清单的查询,民警又发现该伙人员在0时至6时通话记录相当频繁,5时至6时总有相对固定的手机号码出现。民警由此推定,几个相对固定的手机号码,很有可能是收赃人员的。根据现已掌握的证据,民警认为犯罪嫌疑人不会仅仅涉嫌赌博罪,还应有其他罪行。通过进一步侦查取证,公安机关打掉了一个十五人的盗窃及收赃团伙。

  ㈤复活证据的证明力

  在刑事案件中,有些证据原先具有证明力,由于受到人为破坏或环境污染,暂时丧失了证明力。如能对其合理组合,利用不利推定的方法,可使其重新发挥证明作用。

  2008年5月6日凌晨,某县级市海边的一个虾塘旁发生一起杀人案,经侦查,公安机关锁定犯罪嫌疑人陈某。在公安机关的多次讯问中,陈某做过二次有罪供述,随之就翻供。由于发案地点、时间的特殊性,公安机关没有发现目击证人,作为杀人工具的木棍又被犯罪嫌疑人做饭烧掉。加之,虾塘旁长满青草,脚印难以提取。犯罪嫌疑人作案时的血衣、鞋子、帽子,被其扔到一个垃圾场。尽管公安机关根据其供述,提取到这包血衣、鞋帽,由于受到污染,无法对残留的血迹做DNA鉴定。犯罪嫌疑人又编造了“自己仅是发现一个不认识的人将血衣、鞋帽扔到垃圾场”的理由,原本很有证明力的血衣、鞋帽就暂时丧失了证明力。

  从证据上看,本案中证明犯罪嫌疑人有罪的证据先天不足。但是,侦查人员对丢弃的血衣、鞋子、帽子与犯罪嫌疑人其他的衣服、鞋子、帽子分别比对,发现其大小、长短都非常吻合。仅仅是血衣相吻合还可以说是巧合,现在不仅血衣相吻合,而且鞋子、帽子都相吻合,吻合的因素如此之多,可以推定这些衣服、鞋子、帽子就是犯罪嫌疑人的。原本看似无用的血衣、鞋帽,借助不利推定的方法,重新成为证明犯罪的证据。

  四、不利推定的对象

  在确定不利推定的对象时,必须遵循“凡是难以用证据证明的事实,才可以推定;凡是能够用证据证明的事实,不得推定”的原则,合理界定不利推定的对象。

  ㈠人类的心理内容

  在刑事诉讼中,涉及当事人心理方面的证明对象主要有明知、故意、目的。明知、故意、目的是我国刑法规定绝大多数故意犯罪的构成要素,而明知、故意、目的属于人类的心理活动,人类的心理活动只有本人才能真正地感知它。人类心理活动的最大特点在于它飘忽不定,处于高速运动之中。不仅证据无法触及人类的心理世界,而且现代科技同样无法洞察人类的心理世界。从心理学的观点看,人类心理是可以感知的、认识的。感知、认识人类心理世界的途径主要是当事人的自认,或者根据当事人的外部行为推定。如果犯罪嫌疑人、被告人不愿自认明知、故意、目的,或虚假自认明知、故意、目的,推定就成为了解犯罪嫌疑人、被告人内心世界的唯一方法。

  ㈡被告人独知的事实

  从案件事实被知悉的范围看,有的案件事实能为大多数人知悉,有的案件事实仅为小范围人群知悉,有的案件事实只是被告人独知。为大多数人所知悉的事实属于公知事实,通常无须证明。为小范围人群所知悉的事实,可以通过证人证言或其他方式加以证明。为被告人独知的事实,收集证据的渠道单一。如果被告人不愿配合,外界对被告人独知的事实通常难以证明。基于诉讼文明化的要求,控方不得不择手段地收集证据。如果控方有证据证明被告人掌握了某一证据,该证据对被告人不利。控方通过正常手段无法收集该证据,被告人又拒不提供该证据,此时,控方可以请求法庭对被告人进行不利推定。在我国刑法所规定的巨额财产来源不明罪中,被告人对其巨额财产的来源,应当是非常清楚的,该信息属于被告人所独知的事实。被告人独自控制其财产来源的全部信息,如果他不愿向法庭提供独知的信息,外界收集证据的渠道就被堵塞,法庭无法依靠证据认定其巨额财产来源的性质。此时,推定就成为认定被告人巨额财产来源的唯一方法。

  ㈢封闭环境中发生的事件

  在民主法治社会,隐私权是公民重要的权利,公民其他权利的行使必须依托隐私权才能实现。公民隐私权的实现既离不开封闭的场所,又需得到国家的尊重。如果国家尊重公民的隐私权,就必须限制公权力侵入特定的封闭空间,但许多犯罪也正是在封闭性的场所中发生的。民主法治社会既要保障公民的隐私权,又要打击犯罪。场所的封闭性阻断外界对案件真相的了解,在通常情况下,控方无法了解封闭场所中发生的情况,只有身处其中的当事人才知道封闭的场所中究竟发生了什么。如果一个人出现在封闭性的犯罪场所之中,他参与犯罪的可能性极大,可以推定他参与了封闭性场所中的犯罪活动,否则,他何以会出现在封闭性的犯罪场所?如此推定是符合经验法则的。我国香港地区《赌博条例》第7条规定:“凡在搜捕普通赌场时发现在场或逃匿者,除提供反证有据外,应视为在场赌博。凡在该场所地所检获之赌具、彩票、簿册、银物、除提供反证者外,均视为赌博证物。”在封闭场所中发生的犯罪事实,香港警方是采用推定的方式来认定的。对封闭犯罪场所中发生的事实用推定来认定,实质上是把举证责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上,目的是减轻控方的举证负担。为了保证推定事实的准确性,犯罪嫌疑人、被告人对警方推定的犯罪事实,可以提出证据进行反驳。比如,犯罪嫌疑人、被告人可以提出证据证明自己仅仅是赌场中卖水果的小贩,没有参与赌博犯罪。

  ㈣一些特定种类的犯罪

  对普通犯罪必须坚持证据证明,但在一些特殊种类的犯罪中,如果一律坚持证据证明,控方根本无法做到。一般来说,在以下特定种类的犯罪中,只要基础事实得到证实,就可以得出相应的推定事实。⑴巨额财产来源不明罪。如果国家工作人员的财产或支出明显超过合法收入,差额巨大的事实得到证明,本人又不能说明其巨额财产来源的合法性,推定其差额巨大的财产属于非法所得。⑵持有型犯罪。非正常持有国家绝密、机密文件、资料或者其他违禁品的事实得到证明,行为人拒不说明来源与用途的,推定其非法持有。⑶走私犯罪。在内海、领海运输、收购、贩卖国家禁止进出口物品的,或者运输、收购、贩卖国家限制进出口货物、物品,数额较大,没有合法证明的事实得到证明,推定其为走私。⑷交通肇事犯罪。交通肇事后,当事人逃逸或者故意破坏、伪造现场,毁灭证据的事实得到证明,造成交通事故责任无法认定的,推定当事人负全部责任。⑸销赃罪。犯罪嫌疑人多次以低于市场的价格收购赃物,推定其明知收购的物品是赃物。⑹盗窃罪。犯罪嫌疑人占有最近失窃的物品,本人不能说明其来源的合法性,推定是其盗窃所得。⑺受贿罪。行贿人供认向受贿人行贿,在受贿人处发现行贿人供认的财物,并且,行贿人获得受贿人支配的稀有资源,既可以推定行贿人供认正确,又可以推定受贿人接受贿赂。

  五、不利推定的路径

  ㈠根据特定身份推定

  一个人的身份不仅具有符号上的意义,而且与特定的信息相联系。所以,根据一个人的身份,可以推定出特定的信息。

  1968年的《意大利刑法》第707条规定:“曾因营利犯罪或涉及保护财产犯罪之违警罪,或因行乞受刑之宣告,或受保安处分或善行保证之宣告之人,持有用途不明之变造或伪造之锁匙,或携有真正锁匙或开锁之工具被逮捕而无法提出正当理由说明者,处六个月以上二年以下拘役。”④ 按照意大利刑法规定:有犯罪前科的人,如果在他身上发现了锁匙或开锁工具,可以推定他犯有“非法持有、仿造之锁匙”罪。我国刑法第395条也规定,具有国家工作人员身份的人,如果他个人财产超过其合法收入,差额巨大,本人又不能说明其来源的,推定是其非法所得。

  一般来说,根据特定身份进行的推定属于法律推定,而且属于不利推定的范畴。原因在于根据特定的身份,能够推定相关的信息,但是特定的身份与相关信息仅具有盖然性,为了保证推定事实的准确性,特定身份的范围通常是由法律明确规定,只有符合法律规定的身份,并具备其他条件,才可以进行不利特定。

  ㈡根据特定状态推定

  作为推定的基础事实,可以是行为,也可以是状态。由于状态具有较强的稳定性,在状态得到证实的前提下,根据法律规定或经验法则,能够得出推定事实。《加拿大刑事法典》第82条规定:“任何人,不能证明有合法理由,占有或保管或控制爆炸物品,构成可诉之罪,处五年以下监禁。”⑤ 我国香港地区《盗窃条例》第34条规定:“占有最近被盗窃之物者,应推定为盗窃犯。”一个人占有最近失窃物品的事实得到证实,本人又不能证明其来源的合法性,即可对其做出不利推定。从司法实践看,如此不利推定大多是正确的。

  ㈢根据特定行为推定

  犯罪离不开具体行为,在作为基础事实的行为得到证实的前提下,根据法律规定或经验法则,可以得出一定的特定事实。英国《1994年刑事审判与公共秩序法》第35条3款规定:“法庭或陪审团在决定被告人是否犯有被指控的罪行时,可以从被告人未能作证或者无正当理由拒绝回答问题的情形得出适当推论。”⑥ 英国是沉默权的故乡,沉默权一方面能够保障人权,另一方面也不利于打击犯罪。为了在打击犯罪与保障人权之间寻找平衡点,英国法律规定在法官或陪审团面前,如果被告人一直保持沉默或拒绝回答问题,可对其做出不利推定。加拿大《刑法》第177条规定:“不能证明有合法原因,夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者,构成按简易定罪处罚的犯罪。”⑦ 在夜间,某人没有合法理由在他人住宅附近游荡,他的犯罪嫌疑很大,按照经验法则,他通常是企图犯罪,他有义务对其行为进行说明,否则,可以对他做出不利推定。1944年的《西班牙刑法典》第14条规定下列行为推定为主犯:“第一项:直接参与完成犯罪事实。第二项:直接迫使或诱使别人完成犯罪事实。第三项:以一种完成犯罪事实不可或缺的行动与别人合作完成该项犯罪事实。”⑧ 按照《西班牙刑法典》的规定:凡是在共同犯罪中实施上述行为之一者,便可推定他是主犯。通过被告人行为推定各自在犯罪中的地位,减轻了控方证明上的困难,有利于加强对有组织犯罪的打击。

  ㈣根据特定场所推定

  一个人出现在犯罪现场,如果他不能做出合理的解释,推定其与犯罪现场有关联。香港地区《偷渡条例》第4条规定:“任何人被发现在香港水域内之任何船上,未能证明其获船东同意,则推定为意图乘船违法抵港或离港。”⑨ 香港地区《赌博条例》第7条规定:“凡在搜捕普通赌场时发现在场或逃匿者,除提供反证有据外,应视为在场赌博。凡在该场所地所检获之赌具、彩票、簿册、银物、除提供反证者外,均视为赌博证物。”赌场是相对封闭的场所,普通人员难以进入,一个人出现在相对封闭的场所,即可对其做出不利推定。《加拿大刑事法典》第210条2款规定:“下列行为构成按简易定罪处罚的犯罪:①在妓院居住者;②无合法原因,在妓院被发现者……”⑩ 一个人出现在违法场所,就有义务对其行为的正当性做出说明,如果不能对其行为的正当性做出合理的说明,即可对其做出不利推定。

  ㈤根据违禁品数量推定

  如何防止犯罪嫌疑人将牟利性犯罪行为辩解为正常的牟利行为或合法的需要?在日常的司法实践中,主要是通过犯罪嫌疑人的口供来认定。如果犯罪嫌疑人承认主观上具有牟利的目的,则构成犯罪,否则,不构成犯罪。由于口供不具有稳定性,依靠口供来认定犯罪嫌疑人主观的牟利性并不可行。但可以根据犯罪嫌疑人控制违禁品的数量进行推定,凡是在一定数量之内即属合法行为,超过一定的数量,除非犯罪嫌疑人做出合理的解释,否则,即可对其不利推定。

  在毒品犯罪中,持有毒品是贩卖毒品的前提,犯罪嫌疑人为逃避打击,往往将贩卖毒品辩解为持有毒品。按照我国的法律规定,区别二者的关键是看犯罪嫌疑人有无牟利的目的,而牟利目的属于主观上的内容,如果犯罪嫌疑人不交待,则很难证明。由于我国立法上的缺陷,没有将持有毒品数量作为区别持有毒品与贩卖毒品的根据,影响对毒品犯罪的有效地打击。相反,香港地区《管制色情及不雅物品条例》第32条规定:“如藏有拟用于制造或复制色情及不雅物品作发行用途或藏有同一物品超过两份,应推定为藏有色情或不雅物品作发行用途。”在香港的法律中,一个人藏有色情或不雅物品超过两份,即可推定其意图犯罪。因为,如果是个人正常使用,一份足矣,无需两份。香港司法机关根据犯罪嫌疑人持有色情物品的数量,作为不利推定的根据,有效的区分了正当需要与犯罪行为,对大陆的司法活动无疑具有借鉴意义。

  ①参见《唐律疏议》。
  ② http://www.chinanews.com.cn/fz/2010/07-26/2425423.shtml
  ③参见(宋)郑克:《折狱龟鉴》。
  ④萧榕、杨逢春主编:《世界法典名著》,中国民主法制出版社1998年版,第565页。
  ⑤《加拿大刑事法典》,卞建林等译,中国政法大学出版社1999年版,第48页。
  ⑥何家弘、张卫平主编:《外国证据法选译》(增补卷),人民法院出版社2002年版,第302页。
  ⑦《加拿大刑事法典》,卞建林等译,中国政法大学出版社1999版,第120页。
  ⑧《加拿大刑事法典》,卞建林等译,中国政法大学出版社1999版,第120页。
  ⑨李泽沛主编:《香港法律大全》法律出版社1992年版,第832页。
  ⑩《加拿大刑事法典》,卞建林等译,中国政法大学出版社1999年版,第154页。

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