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人权公约与我国刑事证据立法的完善

2010年11月08日15:13 东方法眼 高一飞
   
 

  原载何家弘主主编:《证据学论坛》第二卷,中国检察出版社2002年1月版,第129—124页。引用时请注明出处。

  中国政府继1997年10月签署了《经济、社会、文化权利国际公约》之后,又于1998年10月签署了《公民权利和政治权利国际公约》。该公约在刑事司法方面提出了一系列的司法准则,对保证司法公正,维护人权,具有重要的意义。目前中国有关部门正在对该公约进行积极认真的研究,到条件成熟时将报全国人大讨论、批准。1在我国批准该公约之前需要对该公约与我国宪法和法律的衔接问题进行认真的研究,以便批准后能够有效地予以实施。本文准备就我国刑事证据制度与该公约的衔接的几个问题进行探讨。

  一、关于证据的取得

  《公约》第14条规定:“对于被指控者不被强迫作不利于他自已的证言”,他是在判定对提出的任何形式指控时人人完全享有的最低限度的保证,即在刑事诉讼中被指控的人享有反对强迫自证其罪的权利和特权。反对强迫自证其罪来源于“任何人无义务控告自己”的古老格言。按照这一格言如果一个人回答政府机构的提问将会暴露于自证其罪所造成的“真实的和可估计到的危险之中”,他有权拒绝提供证据。该原则包含如下具体的要求:1、适用的主体范围包括犯罪嫌疑人、被告人和证人等自然人,法人、非法人团体和组织不享有这一特权。2、适用的事实范围包括可能导致刑罚或者更重的刑罚的事实,在有些国家(如美国)也包括能够成为导致发现犯罪线索的事实。3、证据范围既包括口头陈述也包括实物证据,但提取被询问者的指纹、足迹、血样、笔迹、身纹、摄取被询问者的照片、测量和检查被询问者的身体等不受这一规则的限制。4、该规则禁止的是以暴力、胁迫等方法强行违背被询问人的自由意志获取有罪供述和其他证据的行为。5、被询问者不会因沉默、拒绝提供证据而遭受惩罚或者不利的推测。反对自证其罪的权利与自白任意性规则、沉默权和拒绝供述权具有相似或者相同的意义。在许多国家的刑事诉讼法中都确定了任何人不必自我归罪的原则。做为此项原则在刑事诉讼中的直接体现和具体保障措施是各国刑事诉讼法中关于沉默权的规定,沉默权规则的含义是犯罪嫌疑人、被告人依法可以对有关官员的提问保持沉默或者拒绝回答,不因此而受到追究;有关官员则有义务告知犯罪嫌疑人、被告人享有此项权利。该项权利只意味着犯罪嫌疑人、被告人不得被强迫提供、揭发控告材料。但他人可能被强迫接受对其人身或者衣物的合理检查。除了《公民权利和政治权利国际公约》的规定之外,《联合国少年司法最低限度标准规则》(《北京规则》)第7条规定:“在诉讼的各个阶段应保证基本程序方面的保障措施,诸如假定无罪,指控罪状通知本人的权利,保持缄默的权利、请律师的权利、要求父母或监护人在场的权利,与证人对质和盘诘证人的权利及向上级机关上诉的权利。”世界刑法学协会等15届代表大会《关于刑事诉讼法中的人权问题的决议》第17条规定:“被告人有权保持沉默并且人警察或司法机关进行首次侦讯开始即有权知悉受控的内容。”这表明,任何人不必自我归罪的原则以及告知沉默权的规则已成为国际社会的一种共识。沉默权规则在各国立法中虽有不同但已有明确的体现。在英国依照法官规则的规定,当犯罪嫌疑人被警察讯问时他可以拒绝回答。只要制定法上没有特别规定不得因沉默或拒绝回答而对他追究,警察在讯问犯罪嫌疑人时必须告知其享有沉默权,法官在审判时不应对嫌疑人的沉默发表反对的看法,而应当提醒陪审团:嫌疑人的沉默不等于有罪,而且每个嫌疑人都有保持沉默的权利。1984年10月英国议会通过《1984年警察及刑事证据法》再次重申了犯罪嫌疑人同普通公民一样享有沉默权,警察在以收集证据为目的而进行讯问前必须告知其享有沉默的权利。在美国联邦宪法第五修正案规定了任何人不得被迫自证其罪的原则。联邦最高法院通过判例确定任何人在接受讯问前必须被告知其享有沉默权,否则因侵犯沉默权而取得的证据被认为是无效的。在大陆法系国家中也通过立法规定了沉默权或有关不必自我归罪的原则精神。法国刑诉法典第116条规定:预审法官应告知被审查人,未经其本人同意,不得对其进行讯问。德国刑事诉讼法典第136条第1款规定:初次讯问开始时要告知被指控人他有就指控进行陈述或者对案件不进行陈述的权利。意大利刑事诉讼法典第210条、日本刑事诉讼法典第311条也都有沉默权的规定。

  我国刑事讼诉法第43条明确规定“严禁刑讯逼供,以威胁、引诱、欺骗以及其他方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定:“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述,不能作为定案的根据。《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条和《人民检察院刑事诉讼规则》第140条也有类似的禁止性规定,但是并没有明文规定非法取得的言词证据是否能作为定案证据。

  根据以上规定我们可以看出我国在对待非法证据的问题上,与公约相比已经确立了在审判阶段排除非法取得的言词证据的规则,这是一个重要的历史性的进步,但是还存在以下问题:

  1、没有确立沉默权规则。在我国刑诉法第93条中规定了犯罪嫌疑人对犯罪有关的问题承担供述义务即规定“侦察人员在讯问犯罪嫌疑人的时候应当首先询问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦察人员的提问应当如实回答。但对于本案无关的问题,有拒绝回答的权利。”这一规定实质上是要供述人来承担供述义务从而否定了沉默权。因为供述义务和沉默权、拒绝自证其罪的权利是不相容的。在实践中必然产生以下的倾向:1、重口供轻视其他证据。因为供述义务是公安司法人员得到了获取口供的权利,重口供具有法律上的依据。这种做法使公安侦察人员被赋予了取得口供的权力。从而使其在刑事诉讼活动中重视口供的引导作用而忽略案件的复杂情况。2、使刑讯逼供有了产生的基础。供述义务虽然否定刑讯逼供,但事实上助长侦讯人员对口供的依赖性,从而使这一非法现象难于从根源上消除。特别是我国刑诉法没有规定侦讯时的律师在场制度,即使有刑讯逼供只要没有造成明显的伤害、死亡后果,是否有刑讯逼供也难以证明。因而一旦侦讯人员难以取得其他证据证明案件事实,就会采用刑讯逼供的手段,形成了所谓具有中国特色的法定模式之外的刑事诉讼“实践模式”:一方面是各部门大力宣传文明司法,一方面刑讯逼供屡禁不止,长盛不衰。因为并没有从制度上消灭产生的根源,侦查权仍然是没有制约的权力,必然要走向腐败。3、削弱了刑事诉讼双方的控辨对抗性。犯罪嫌疑人和被告人在刑事诉讼中处于弱者的地位,他们面对的是强大的国家权力。在法律明文规定他们具有诉讼地位不承担证明责任的前提下又要他们承担供述义务在法律上是矛盾的,在实践中必然导致刑事诉讼三角结构的扭曲,从而不利于保护犯罪嫌疑人的权利。

  2、关于非法证据的排除。设立法没有明文规定非法取证的程序性后果,但是通过最高人民法院的解释排除了非法取得的言词证据,这是对于立法不足的一个非常重要的补救手段。但是他并没有排除非法取得的其他证据的效力。所谓非法取得的其他证据主要是指非法搜查、扣押取得的证据。这不仅与公约相违背,而且与我国宪法也是不相符的,我国宪法第37条规定:“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”。“禁止非法拘禁或以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由,禁止非法搜查公民的身体。”第39条规定:“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯,禁止非法搜查或者非法进入公民的住宅。”第40条规定:“中华人民共和国公民的通讯自由和通讯秘密受法律保护,除因国家安全或者追查犯罪的需要,由公安机关或者检察机关依照法律规定和程序对通信检查外,任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”排除非法搜查、扣押的证据不仅是人权公约的标准也是我国宪法的要求,通过法律确定排除非法搜查、扣押取得的证据是非常必要的。

  二、关于法官庭外调查证据问题

  公约第14条第1款规定:“人人有资格由一个依法设立的、独立的和无偏私的法庭进行公正和公开的审判”。正当程序的基础必须坚持四项基本原则:“正当过程、中立性、条件优势、合理化”。“中立性的原则是程序性的基础,不得不承认在社会现实中完全的中立性并非总能达成。其判断标准也不是十分清楚。”2但是法官中立有一些基本规则是被共同遵守的。在证据制度方面表现为:法官不应进行庭前调查,庭审中的庭外调查权也应该受到严格的限制。“因为法官一旦在法庭审判开始前后亲自调查案件事实收集有关的证据,就会处于对自已所收集的证据的真伪做出审查和判断的境地。这种自查自裁的情况会使法官处于十分矛盾的状态:他无法既做到积极主动地全面收集证据又能够冷静、客观地评价这些证据的证明力和可采性;同时,在进行这些司法和调查活动中,法官往往会对被告人有罪或者无罪形成预先的判断,以致于影响他在庭审中做出公正的裁断。”3我国刑诉法废除了庭审前的调查,庭前审查仅仅是形式审查,但是又通过第158条规定:“法庭审理过程中合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”从而确立了庭审过程中的庭外调查权。在英美对抗式审判制度中法官处于消极的仲裁者地位,他们没有调查权;在大陆法系国家中存在庭外调查,但是在调查的方式上采取了严格的限制,第一种是由法官亲赴到法庭之外询问证人、鉴定人。(见日本刑诉法第158条,意大利刑诉法第502条);第二种是法院委托外地法官调查。(见德国刑诉法第223、225条,日本刑诉法第163条);第三种是法官在庭审过程中主持进行勘验、检查等。(见法国刑诉法第456条)。对于庭外调查活动依各国的法律一般都进行了严格的程序限制:首先除秘密方式进行且社会公众无法参与外,一般采取开庭集中审理的方式,控辨双方都在场并对证人、鉴定人进行询问;其次庭外调查制作的书面牧笔录,诉讼双方有权阅览,并在庭审中对证据进行辩论;再次庭外调查的目的不是收集对被告不利的证据,而是为了审核与保全证据。4修正后的刑诉法废除了庭前调查,这当然是一种历史的进步,对于防止预断使法官保持中立具有积极的意义。但是庭审过程中的庭审调查在具体规定上仍然存在以下问题:

  关于庭外调查的目的。在庭外调查的目的问题上,职权主义审判方式和当事人主义审判方式有显著的差别,在职权主义条件下,法官有责任利用职权查明案件的实体真实,因而有权实施庭外调查。如法国刑事诉讼法第310条规定“审判长享有自由裁量权,可以凭自己的荣誉和良心,采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”德国刑诉法第244条第2项规定:“为了调查事实真相法院应当以职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”而在英美当事人诉讼主义中原则上法官不得进行庭外调查,只有在某些情况下,开庭过程中需要实地察看时法官与陪审团在其他诉讼参与人的参加下,可以去进行实地察看,以便形成心证。这就是所谓庭外视察程序,根据英美的立法与判例,陪审团可以对任何与争议有关的地方进行视察,是否充许陪审团对现场进行视察,法官有酌定权,法官也可以主动要求其现场视察。在视察时,法庭可以休庭,在视察的现场组成法庭。英美的这一种视察程序整体上来说与职权主义的法官庭外调查权有本质的区别。因为它的目的不是为了帮助追诉方取证,而是对已提出的证据因各种条件的影响,不能在庭上展示时所采取的一种不得以的一种确认方法。我国刑事诉讼法吸收了当事人主义审判方式的重要内容,从刑诉法第158条规定来看,刑事诉讼法修改以后,法官庭外调查权在立法的条文上发生了变化,原刑事诉讼法规定在庭审过程中遇到合议庭认为证据不充分、发现新的事实等情况影响审判时可以延期审理或自行调查。这使得法官的庭外调查从立法上就具有补充侦查和追诉的性质。现行刑事诉讼法就其立法的整体意图来看将法官置于中间裁判者的地位,一定程度上排除了法官进行调查的任意性,加上了一个前提性的限制,即只有在对证据有疑问时才可以进行调查核实。在保留法官主持庭审权的同时大大地弱化了法官的庭外调查权。对于什么是“有疑问的”理解,有的人认为:“主要是指合议庭在法庭审理过程中认为公诉人、辨护人提出的主要证据是清楚的充分的,但某个证据或者证据的某个方面存在不足或者相互矛盾,如对同一法律事实,公诉人、辨护人各有不同的物证、书证、证人证言,或者鉴定结论等证据,在这种情况下不排除疑问就会影响定罪或者量刑,但是控、辨双方各执一词,法庭无法及时判定真伪,很有必要先宣布休庭,对证据进行调查核实。”5但是这样的理解仅仅是学术上的理解,从法律的条文上来看,很难说这一结论是唯一的。虽然法律规定只有在为了解决证据存疑的情况下才能进行调查,但是所谓“有疑问”的含义并不明确,它存在两种可能性,一种是指控辨双方就同一事实提出的证据之间存在矛盾;另一种是对控诉证据是否能够成立有疑问。如果是后者就说明控方提出的证据不充分,应该直接按照“证据不足指控的罪名不能成立”作出无罪判定,否则的话就有协助追诉的嫌疑,从而导致控审不分,从而违背了程序正义,也可能导致案件难以追求实体真实。显然我国刑诉法在调查目的的问题上并没有能够做出非常明确的规定,而从最高人民法院的解释来看,人民法院可以“向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据”(见《若干问题的解释》第54条到60条)。显然调查的目的不仅仅是核实,而是把核实与其他几种情况相提并论,其目的的范围几乎与检察机关的追诉并无差别。因此,立法有必要明文规定只有在双方都有证据证明各自对立的主张时,法院为了解决矛盾证据的“疑问”才可以进行。

  2、在调查的发动方式上。我国刑诉法对此问题没有规定由谁发动,但从这个条文的精神来看法官可以自行决定庭外调查。即只要法官认为有疑问需要调查就可以进行调查,此时他处于主动地位、决定者的地位、发动者的地位。这样做不仅在个案中对于控、辨双方是不公平的,而且从案件与案件之间的比较来看,有的案件法官决定庭外调查,有的则不进行庭外调查。使不同案件的当事人处于不平等的地位。针对以上情况法律有必要明文规定,庭外调查必须是应求性调查,即只有在控、辨双方的请求之下才能够进行

  3、在调查的手段上。各国刑诉法一般都规定只能采取非强制性、非侦察性的调查措施。新的刑事诉讼法删去了原刑事诉讼法规定的搜查手段,而增加了查询、冻结的手段。值得一提的是法官庭外调查的手段针对的只是实物证据,而对于证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等三类言词证据不在法官庭外调查核实之列。因为实物证据客观性强,诉讼中受人为因素影响小。而言词证据可溯易变,法官庭外调查可能引起语词的改变。这与刑诉法第47条的规定:“证人证言必须在法庭上经过供述人、被害人和被告人、辩护人双方讯问质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为立案的证据。”因此,在我国大多数学者都有一致的看法,认为法官庭外调查不包括言词证据。6但是我国刑诉法规定可以采取扣押、冻结等强制性的措施。这样做实际上使法官处于侦察者的地位、纠问者的地位而不是听审者的地位。我认为这些措施完全应该由检察机关来采取。立法可以规定只有在检察机关采取这些措施之后才可以由法庭去进行核实。否则法院就不仅仅是核实证据,而且由主动获取证据之嫌。因此,立法有必要将扣押、冻结措施排除在庭外调查措施之外。

  三、关于辩方在提证与质证中的权利

  《公约》第14条第3项规定被告人有权“讯问或业已讯问对他不利的证人,并使对他有利的证人在与对他不利的证人相同的条件下出庭和受讯问”。在一规定至少包括了两方面的含义:一是被告人有权积极主动地向法庭提出有利于被告人的证据;二是所有的证人都必须出庭作证并接受控辨双方的询问,充分地体现了直接、言词原则。

  (一)在提证权方面。辨方可以通过两种方式完成,可以是通过提交律师调查的有利于辨方的证据,还可以是申请法院通知新的证人到庭,调取新的物证,申请重新鉴定或者勘验。刑事诉讼法第157、159条分别作了规定。另外刑事诉讼法第37条还对辨护律师的调查取证权作出了规定,在这个问题上存在的问题是律师取证权缺保障。

  调查取证,是律师了解案件情况,正确行使诉讼权利的必要条件。“修改后的刑事诉讼法律师介入诉讼的时间上虽然提前了,然而,其调查取证的权利比以前向后退了一大步。”7在侦查阶段根本就不允许调查取证;在起诉审判阶段,律师调查取证受到了严格的限制,在审查起诉阶段律师只能查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料,在法院审判阶段,可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。律师向有关单位和个人取证时,须取得这些单位和个人的同意;向被子害人或者其近亲属、被害人提出供的证人取证的,不仅要取得人民法院或者人民检察院的许可,而且要取得被取证人的同意,而在实践中,由于律师是为犯罪嫌疑人的利益进行辩护,要被害人一方同意调查有利于辩方的证据几乎是不可能的。即被害人、证人拒绝与律师接触或者即使接触也不愿作证,原因是多方面的,一方面侦察机关先入为主,侦察阶段有些侦察人员象被害人、证人解说其职责与律师职责的抗衡,使控方证人对律师有对抗情绪。另一方面因为作证不是一种义务,而是法律规定其可以自愿行使的一种权利,处于痛恨犯罪,迫切希望严惩犯罪的一种心态。对为犯罪嫌疑人、被告人辩护的律师他们具有一种自然的不愿作证的心理。从阅卷的范围来看,我国刑诉法改革之后,律师阅卷的范围反而比以前小了。律师在人民法院所见到的材料,仅限于很少一部份涉及犯罪嫌疑人构成犯罪事实的材料。而主要证据材料无法见到。因此,立法有必要规定被害人一方在律师取证时的作证义务,并规定一系列保障措施。

  (二)关于质证。我国刑事方法诉讼法第47条规定:“证人证言必须经过公诉人、被害人和被告人、辨护人双方询问、质证,听取各方的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”第156条规定:“公诉人、当事人和辨护人、诉讼代理人经审判长许可,可以对证人、鉴定人发问。”“审判人员可以询问证人、鉴定人。”最高人民法院在《若干问题的解释》第140条规定“被告人、辨护人、法定代表人经审判长许可,可以在起诉一方举证提供证据后,分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证,或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论”第141条规定:“证人应当出庭作证。符合下列情形,经人民法院许可的,证人可以不出庭作证:(一)未成年人;(二)庭审期间身患严重疾病或者行动不方便的;(三)其证言对案件的审判不起决定作用的;(四)有其他原因的。”第144条规定:“鉴定人应当出庭宣读鉴定结论,但经人民法院准许不许出庭的除外。”另外,第143、145条还分别规定了对证人、鉴定人发问顺序,即先由提请传唤的一方进行,然后由对方发问。上述规定体现了直接、言词和交叉询问的特点。尽管在质证方式上,我国刑事诉讼的步子迈得非常之大,但问题还是存在的。

  1、在法律条文的规定上也存在法律逻辑上的缺陷,给直接言词原则法律空白。刑诉法第40条规定证人证言必须经过质证,但是另外一方面该法第157条又规定对未到庭的证人的证言笔录应当当庭宣布,此条实际上允许证人可以不到庭,仅向法庭提供证言即可。这两个条款结合起来形成了证人出庭法律规范处理上的选择性。在目前证人普遍不愿、不敢作证的情况下,司法人员、证人本着弃难求易的办事原则,一般当然愿意选择不出庭。因此,立法上的两可性规定为直接言词原则的实施设置了严重障碍。立法应该明文规定可以不出庭的特殊情况,减少证人出庭质证的随意性。

  2、刑事诉讼法并未作出证人鉴定人不出庭的限制,而是通过司法解释进行规定,这本身不符合法典化国家的立法方式,因为直接、言词原则是庭审中的基本原则,它必须要通过立法来进行规定。即使在司法解释中,存在“有其他原因的”,“经人民法院许可的除外”这样的模糊性规定,给法官书面审理证据提供了较大的空间,在实践中必然会出现为了效率自由决定不出庭的情况。为此,有必要借鉴国外的做法,对直接、言词原则的例外作出立法上的严密规定。立法上缺乏证人作证制度。如各国都有对公民不作证行为的处罚规定,而我国没有;缺乏证人保护制度,补偿制度等。我国应快出台证人作证法,为直接、言词原则的实现提供基础和保障。

  3、律师与公诉机关庭审质证显失平衡。虽然刑事诉讼法第47条规定,证人证言必须经过庭上质证才能作为定案依据,但实际上侦察机关所取证言的证人往往不出庭,法庭仍认为可以作为定案的依据,而律师取得的证言的证人如不到庭则不能作为定案的依据。这与长期以来我们将公、检、法认为是一家,国家司法机关是可以充分信任的等观念是联系在一起。即使是在通行的教科书上也认为公、检、法机关取得的材料就是证据,而完全忽略作为定案证据所应该经过的法定程序。在英美国家警察尚且需要出庭作证,他们所取得的证言与律师取得的证言同样要经过严格的程序进行质证和确认。而在我国司法实践中律师与侦察机关取得的证据完全没有放在一个平等的位置上。因此,立法有必要规定控、辩双方取得的证据是平等的。

  1 根据国际法实践和我国法律的规定,签署该公约并不等于加入该公约,只有经全国人大常务委员会批准并正式向联合国提交批准书以后,该公约才对我国生效。该公约对缔约国签署公约后何时批准,没有明确规定。美国签署该公约已经22年,仍未予以批准。根据国家主权原则缔约国对国际公约与法律不一至的条款有权在签署和批准时作出保留或者申明。
  2 季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1997年7月出版,第24页。
  3 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年2月出版,第244页。
  4 陈瑞华:《刑事审判原理论》,北京大学出版社1997年2月出版,第244页。
  5 全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著:《中华人民共和国刑事诉讼法释义》,法律出版社1996年版,第265-268英。
  6 龙宗智:《法官该不该庭外“询问”》《法学》1999年第2期。付长文、邓江:《谈法官“庭外调查权”》,《人民检察》1998年第2期。宋晶:《清谈法官的庭外调查权》《广州检察》1998年第4期。
  7 马进保:《律师在侦查阶段介入诉讼探析》,载诉讼法论从第2卷,中国政法大学出版社1998年月日1月出版,第135页。


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