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[博士论文]相似行为中的推定

2009年04月05日18:10 东方法眼李富成 评论字号:T|T

核心提示:相似行为是指在特定犯罪中多次出现的相同或类似行为,相似行为作为前后案件中经常出现的一种证据资源,可否作为推定的基础事实使用?

  一、相似行为推定的理由

  相似行为是指在特定犯罪中多次出现的相同或类似行为,相似行为作为前后案件中经常出现的一种证据资源,可否作为推定的基础事实使用?如果作为推定的基础事实使用,其价值与风险是什么?如何防范?都是值得深入研究的问题。

  (一)特殊情况下相似行为具有“适格性”

  相似行为原则上不能作为证据使用,不能因为一个人曾经有过盗窃行为,就将其作为另一个盗窃案件中的证据使用,否则,极易滑入有罪推定的危险。但在特殊情况下,相似行为符合证据的形式要件与实质要件,可以作为推定的基础事实使用,根据如下:

  1.法律上根据。

  在特殊情况下,相似行为可否作为证据使用?首先,取决于它是否被法律所禁止,这是相似行为能否作为推定基础事实使用的法律要件或称为形式要件;其次,看它与案件事实是否具有关联性,这是相似行为能否作为推定基础事实使用的实质要件。从我国法律规定看,立法既没有禁止在特殊情况下相似行为作为证据使用,也没有明示在特殊情况下相似行为可以作为证据使用。这就是说在特殊情况下,相似行为可否作为证据使用,立法是允许法官自由裁量的,这一做法也是大陆法系国家的通行做法:证据是否具有“适格性”由法官自由裁量,法律原则上不作强制性规定。英美国家原则上是不禁止相似行为作为证据使用,只是为了避免对当事人的不公正、偏见,或者过分浪费时间才禁止其适用。“虽然证据具有关联性,但是若其证明价值实质上被下列因素超过,即导致不公正偏见、混淆争议或误导陪审团的危险或者考虑不适当地拖延、浪费时间或不必要的出示重复证据,则仍然可以排除该证据。”1 我国1996年修改后的刑事诉讼法第42条规定:证明案件真实情况的一切事实,都是证据。从我国刑事诉讼法对证据的定义上可以看出,我国对证据“适格性”没有作太多的要求:证明案件真实情况的一切事实都是证据。“一切事实”无疑是一个极为宽泛的概念,它为法官自由裁量证据的资格预留下宽广的空间。所以,按照我国法律规定,在特殊情况下,法官可以自由裁量相似行为是否具有“适格性”,可否作为证据使用。

  证据关联性的经典性定义是美国《联邦证据规则》第401的规定:“有关联性的证据指具有下述盖然性的证据,即:任何一项对诉讼裁判结案有影响的事实的存在。若有此证据将比缺乏此证据时更为可能或更无可能。”2 按该定义,证据关联性有两层含义:一是盖然性;二是有此证据比没有此证据更为可能或更无可能。证据关联性表现为:“一是某一证据与案件事实有直接的联系;二是根据人类经验或逻辑有此事实比没有此事实的倾向性更大或更小。”3 从该定义可以看出,关联性的含义是非常宽泛的。凡是与案件有关联的事物,只要它不引起偏见、混淆争点,不属于不必要,都可以认为与案件事实有关联性。从定义的方法看,该定义并没有直接规定哪些事实可以作为证据使用,仅是明确列举一些事实作为证据使用。采用明确列举的方法所能排除证据的范围是有限的,这就是说对证据是否具有关联性,英美国家是采取相对宽松的方法。相似行为是指在不同案件中先后出现的,在行为方式上具有某些共同点,不同案件中的相似行为可以互相印证,有相似行为比没有相似行为更能证明案件中的某些事实,这说明相似行为符合证据关联性的特性。

  综上所述,原则上,相似行为不可以作为推定的基础事实使用,它有可能对当事人形成偏见、不公正或混淆争点,因而,在刑事诉讼中必须谨慎地对待相似行为。但在特殊情况下,法官可以自由裁量相似行为可否作为推定的基础事实使用。因为,在特殊情况下,相似行为既不为法律所禁止,又与推定事实具有关联性,符合证据的形式要件与实质要件。

  2.判例上的根据。

  英美国家是实行判例法的国家,在司法实践中,有不少案件是以相似行为作为基础事实,最终推定被告人有罪的。在Makin v AG for New South Wales (1894)PC案件中,法官就是以相似行为作为推定的基础事实,判定被告人夫妇有罪。警方在被告人马克夫妇的花园里发现了他们照管儿童的尸体,检察官指控这对夫妇犯有谋杀罪。但法官认为根据现有的证据,检方指控马克夫妇的谋杀罪难以成立。检察官的指控要得到法官的认同,必须进一步提供证据。检察官再次搜查,在马克夫妇的花园中发现多具遇害儿童的尸体,这些儿童都曾受其夫妇照管,然后不明不白地失踪。检察官将这些新证据提交给法庭,根据这些新证据,法官推定马克夫妇谋杀罪成立。4 把照管的儿童杀死后,埋在自己的花园里,是前后案件中的相似行为。此行为在前后案件中多次出现,带有一定的规律性,法官认为相似行为之间具有内在的关联性。多个相似行为结合起来作为推定的基础事实,法官推定被告人夫妇犯有谋杀罪。

  在美国司法实践中,相似行为可以用来证明被告人有种族歧视的意图。如,一名工厂老板先后拒绝几名有色妇女的打工申请。工厂老板先后拒绝有色妇女打工申请的行为,既不能证明他不愿意雇佣女工,也不能证明他想解雇女工,但可以证明他对有色妇女有种族歧视的意图。5 美国是个民主国家,种族平等是民主制度的一项基本原则。法律禁止工厂老板歧视有色妇女的打工申请,工厂老板是否有种族歧视的意图属于心理内容,难以取得证据证明。但通过他几次拒绝有色妇女的打工申请,法官推定他有歧视有色妇女的意图。

  3.心理学上的根据。

  (1)人的行为具有习惯性。

  “并案侦查”是司法实践中广为采用的一种侦查方法,它的理论根据是前后案件中犯罪人的行为具有习惯性,犯罪行为的习惯性是通过前后案件中相似行为表现出来的。美国《联邦证据规则》第406条规定:关于某人习惯或某一组织惯例的证据,不论是否业经证实、亦不论是否有目击证人在场,对于证明此人或此组织在某一具体场合曾按其习惯或惯例行事,是有关联性的。从美国《联邦证据法》看,它是允许把习惯性行为作为证据使用的。行为一旦形成习惯,在相同条件下它会反复出现。特别是某些犯罪组织的内部分工具有习惯性,在前后犯罪中会反复出现。犯罪行为的习惯性,决定了在不同案件中常常有相似行为出现,习惯在相似行为与推定事实之间建立起稳定的内在联系。正如美国学者Margaret T.Stopp所言:“习惯与规律性行为具有自动化特征,在特定情况下习惯与规律性行为是高度可信的行为证据。”6

  ⑵行为具有稳定性。

  从心理学的角度看,人的行为具有稳定性,并可发展为独特的行为模式。犯罪行为一旦发展为具有个人风格的行为模式,其行为就会在以后犯罪中多次出现。行为的稳定性,决定了先前成功的犯罪行为在后来的犯罪中很少发生变化。即使有变化,也仅是对先前行为方式上的改进,而先前行为的本质特征一般不会发生变化,一些犯罪行为在前后案件中具有相当程度的稳定性。“不仅窃贼几乎总是偷窃,而且在窃贼中,有的只盯着商店,有的则只盯着住家。……那些干坏事的家伙几乎都用自己特有的方法去实施其犯罪。”7 在犯罪过程中,有的犯罪嫌疑人可能会刻意隐瞒,或者伪装先前行为与在后行为的同一性,但他不可能把先前行为中的本质特点全部抛弃掉。特别是先前成功性的犯罪行为在后来犯罪中会反复出现,后来行为或多或少地带有先前行为的烙印。行为的稳定性在前后相似行为之间,相似行为与案件事实之间建立一种内在的关联性,这为相似行为作为推定的基础事实提供了心理学根据。

  ⑶认知模式的独特性。

  “每一个人的认知模式各不同,是在过去实践中对行为的反复整合最终形成具有个人特征的认知风格。”8 由于每一个人生活、学习的环境各不相同,由此形成各自不同的认知模式。个人的认知模式在形成之前受先前行为和经验的影响,一旦形成就具有相对稳定性,对个人后来的行为产生影响。反映在外界行动中就是某些行为在特定情境下会重复出现,这种出现往往是一种无意识的,一种自动模式化的行为;对此,行为人自身也难以控制。人类认知模式的独特性决定了在不同的刑事案件中经常有相似行为出现,可以根据相似行为对案件某一方面的事实加以推定。

  (二)特定情况下相似行为具有高度盖然性

  如果相似行为与推定事实之间仅具有较低的盖然性,相似行为是不能作为推定基础事实使用的,相似行为与推定事实之间必须达到高度的盖然性,才能作为推定基础事实使用。相似行为与推定事实之间的盖然性越高,就越能保证推定事实的准确性。

  相似行为作为推定基础事实使用有其固有的诉讼风险,但在一些特殊情况下,相似行为与推定事实之间具有高度的盖然性,相似行为推定的风险得到有效地控制。相似行为可以作为推定基础事实使用,根据相似行为推定不会对被告人权利造成伤害。“美国证据规则最近进行了修正,允许相似行为作为证据使用;在性犯罪以及对儿童性骚扰犯罪中,被告人此前的相似行为可以作为证据使用。”9 在我国的司法实践中,特定情况下的相似行为也是可以作为证据使用的,相似行为有助于法官形成内心确信。曾有媒体报道一名年方17的少女,为了骗取当事人钱财,一年内她先后用化名“结婚”8次,骗取财物折合人民币12万元,最终被江西抚州市临川区人民法院一审以诈骗罪判处有期徒刑4年。10 尽管婚姻法不禁止人们离婚之后再结婚,也不禁止人们结婚时获得少量彩礼,但被告人一年之内先后化名结婚8次,也太不符合情理。被告人一年之内8次结婚行为与骗取当事人钱财之间具有高度的关联性,足以推定她有骗取钱财的意图,法院以诈骗罪对该少女定罪量刑无疑是正确的。

  运用相似行为作为推定基础事实时,容易引起歧义的是品格证据与案件事实有无关联性,可否作为证据使用。在英美国家,被告人的品格证据原则是不能作为证据使用,因为它有可能导致陪审团或法官对被告人产生不公平或偏见。但对此有例外,按照美国《联邦证据法》第406条规定:“关于某人习惯或某一组织惯例的证据,不论是否业经证实、亦不论是否有目击证人在场,对于证明此人或此组织在某一具体场合曾按其习惯或惯例行事,是有关联性的。”11 根据美国《联邦证据法》第413条(a)款的规定:“在指控被告人实施性暴力犯罪的刑事案件中,关于该被告人实施另一起或几起强奸犯罪的证据,具有可采性,并且因其对任一相关事项有影响故可予以考虑。”12 正如乔恩?R?华尔兹所言:“在那些最为频繁出现的相关性难题中,有一些关于品格证据的。这一问题上的一般规则是一个人的品格或一种特定品格的证据在证明这个人于特定情境下实施了与此品格相一致的行为上不具有相关性。……然而,正像一般规则通常具有的情况,反对使用品格证据的规则也有一些重要的例外。”13

  严格地说品格证据与相似行为是有区别的,相似行为侧重于前后行为的同一性,它强调是行为的相似性;品格证据侧重于外界对行为人道德上的评价,重点是对行为人过去行为的道德评价。但品格证据与相似行为又有交叉关系,二者都与行为人的具体行为有关联,行为往往是道德评价的基础,道德评价往往又是针对某一具体行为。所以,品格证据与相似行为有时难以截然分开。相似行为作为推定基础事实使用时,其风险性在于被告人不良品德或不良行为可能引起人们对他的误解,导致法官或陪审团对其作出不利推定,降低相似行为作为证据的价值。

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