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2005全国诉讼法年会“刑事证据热点问题研讨”

2005年09月28日17:59 东方法眼李富成 评论字号:T|T
  一、对证据基本概念的反思

  我国传统证据法上对证据的定义是“证明案件真实情况的一切事实,都是证据”。 有的学者对我国传统证据概念进行反思,认为证据是蕴含了证据信息的物质载体。它强调的是证据形式与内容的统一,如:证人证言记载在书面上不是叫证据,只有证人加证言才是证据,是两方面加在一起才是证据,是证据形式与证据内容的统一。对鉴定结论也是同样如此,既要有物,又要有对鉴定的说明。证人证言是一种信息,证言是可变的,但人是不变的。把证据形式规定为人,证言是内容,这是强调证人应该出庭作证的理论根据。

  二、对证据认识论的反思

  多数学者认为应坚持辩证唯物主义认识作为指导证据法的理论,也有人认为不能用普遍的认识来指导证据法理论,提出个案认识论,个别学者认为认识论与证据法属于两个不同范畴的东西,不应把它混在一起。

  辩证唯物主义作为指导我国证据法学的理论基础是不能抛弃的,证据法学研究离不开辩证唯物主义认识论的指导。辩证唯物主义认识论要求在认定案件事实时,应坚持法律真实与客观真实统一,最后达到客观真实。诉讼的不同阶段有不同的证明要求,对客观事实的认识有一个不断深入的过程。

  辩证唯物主义的片言只语是不是都是正确还不好说,但从总体上推翻辩证唯物主义认识是不可取的。西方的认识论有许多流派,能否以西方国家的法律真实代替我国传统上的客观真实,这不仅涉及到对哲学本身的探讨,而且涉及到司法实践中对证据具体运用的问题。理论上争论不清、有分歧的东西,得搞实证研究。证据学上的实证研究主要是解剖具体案例,所研究的案例必须达到一定数量,在此基础上具体分析案件的证明标准。案件具体的证明标准并不只有一种证明标准,美国也不是一律用法律真实否定客观真实。案件真实是可接近的真实,对可接近真实要正确理解,可接近真实并不是百分之百的真实。

  如何理解实事求是?使证据从哲学范畴走向法律范畴,从理论研究走向实践工作。如何达到实事求是?如何从客观真实走向法律真实?如果这些基本问题不解决,证据立法是不会取得比较大的进步。

  我国传统上的客观真实是以有“可知论”作为理论基础的,目前的证据规则没有搞得更好一些,并不是“可知论”的错了。对证据研究有一个比较的问题,诉讼中的证据肯定是对过去事实而言。从哲学而言,案件事实肯定是可知的。中国传统是重视实体公正的,要避免过于搞程序正义,也为了让人民信服,案件裁判的实体公正是必要的,人民是追究实质正义的。

  三、证明标准的碰撞:法律真实还是客观真实

  目前我国刑事证明标准主是法律真实与客观真实之争。客观真实,实事求是是我国传统上的证明标准,法律真实是从国外引进对传统的证明标准进行反思的一种证明标准。客观真实是以可知论作为逻辑起点,事实可知是证据制度的起点,如果事实不可知,证据制度就无法建立。法律真实论认为诉讼证明中追究真实,但什么是真?什么是假?缺少统一标准。如果一个国家中证明标准不统一,对法治,对公平是非常不利的,所以法律真实主张用统一的法律真实代替客观真实,但法律真实主张用一种标准代替其它标准,这种做法是不可取的。

  有的学者在法律真实与客观真实之外,提出自己的证明标准,认为证明标准可具体分为保证性标准、核实性标准、有效性标准、有用性标准、可接受性标准等方面。保证性标准解决什么是真,规定什么是真的问题,保证性的真是没有程序之分的。核证性标准认为证实不需要推理,证明需要推理。有效性标准是对证据范围加以规定,那些事实可以作为证据。有用性对证据范围加限止;那些证据在证据法上可用。可接受性标准:在什么程度上证据是可以接受。这种证明标准的分类仍然没有跳出证据“三性”的范畴,徒然使原本简单的东西复杂化,使本来就“剪不断、理还乱”的证明标准看起来更加扑朔迷离,这种证明标准很难被司法实践部门的认同和接受。

  学界的主流观点认为不能放弃客观真实的证明标准,但也不能只追求客观真实,客观真实必须同程序正义结合起来。如果只追求客观真实,会造成一些实际问题。把认识论与价值论结合起来,把法律真实与客观真实结合起来。不能为追求客观真实而放弃程序正义。程序正义在大多情况下,会有助客观真实的实现。如果在符合程序正义的情况下,做出的判决不符合客观真实。裁判的权威就会受到影响。美国的一些学者也是主张在大多情况下程序正义与客观真实是不矛盾。如果判决在大多数情况下搞得不准,裁判的结果就不会得到社会的认同。证据是客观的东西,判决是主观对客观的反映,所以证明标准必须以客观真实这基础。刑事案件与民事案件不一样,民事案件必须有个胜败,但是刑事案件在证据不足时只能是“疑罪从无”。为了避免对是否“有罪”的不必要争议,可以把“疑罪从无”改为“疑证从无”,以便更好地保障人权,减少在是否有罪问题上纠缠不清,造成的对犯罪嫌疑人长期地关押的情况。

  认定案件事实的准确性达不到排他性的程度,裁判就会有风险。在刑事案件中,一些基础事实必须达到客观真实。在杜培武案件中,杜培武是不是犯罪人?这是一个客观真实。在刑事案件中,基础事实是可以查明的。如,用刀把人刺死这是一个基础事实,是可以查明的,但是故意杀人还过失杀人就很难查明。对其主观上的故意只能是一种推定。主观的故意,明知都可以用推定。推定主要是为了打击犯罪,有意识地降低了法律证明标准,是一种法律真实。我们从国外引进法律真实对客观真实进行反思,但不能走向极端。真实如果不加法律上两字就客观真实,我国的证明标准应该是客观真实与法律真实相结合,但是以客观真实为基础。必须有个基础,没有基础,裁判案件就没有一个是非标准。我国的证据立法必须能解决司法实践中的证据运用问题,我国刑事诉讼中证据法的修改是不能模仿修改后的俄罗斯刑事诉讼法的做法:一遇到查明案件事实就去掉的做法,美国、日本对查明事实都明确规定在法律之中的。

  诉讼认定的事实是在一定程序规定之下进行认定的,法律真实与客观真实是代表两种不同的证明标准。它们代表盖然性程度不同,法律真实与客观真实对证明要求不同,客观真实代表了一种比较高的证明标准。证明标准在不同案件中应该有所区分,对死刑案件的证明标准应该有所提高。在讨论证明标准上,应该有一个立足点。证明标准是否达到法律的要求,应该以法官的证明标准为准。

  四、证人出庭问题

  证人出庭的必要性在于,证人出庭能帮助法庭辨别是非。在法庭上判断证人证言的真伪,是以法庭为中心的现代诉讼模式的必然要求。这涉及到法庭与侦查、公诉之间的关系如何处理的问题。基于证人出庭可能改变证言的担忧,控辨双方都有可能不希望证人出庭作证。证人出庭仅为百分之五左右,有的地方甚至只有百分之一,证人不出庭这种状况无论是从程序正义还是实体正义上都说不过去,证人不出庭使我国刑事诉讼法改革付之东流。  

  对证人出庭作证问题应准确地理解,证人出庭作证不等于要求所有证人都须出庭。证人出庭作证,核心在于对案件事实起关键证明作用的证人一定要出庭作证。我国刑事诉讼法诉讼规定“凡是知道案情的人都应出庭作证”,这样规定一是不切实实际,在司法实践中根本做不到;二是所有证人都出庭作证没有必要,不符诉讼经济的要求。

  在规定证人作证义务的同时,必须建立证人保障制度。法律规定证人作证必须公开自己的身份,对有些案件是不适用的。德国对黑社会性质犯罪的作证,不须证人公开自己的身份,大多是由警察代替证人出庭作证。美国有专门保护证人部门,对证人保障分为许多保护等级,对证人最高等级保护是要把证人的身份加以彻底改变。在法制发达国家,法律既规定证人作证义务,也规定国家对证人保护的义务。我国法律规定证人有作证义务,但对证人具体由谁来保护法律规定不明确,使得证人实际处于一种无人保护的境地。

  法律可明确规定在简易程序中证人可以不出庭作证,特殊案件除外。设立简易程序目的是为了提高诉讼效率,缓解司法机关的诉讼压力。证人不出庭,符合诉讼经济的目的。就我国的司法现状而言,证人出庭的现状也就是5%左右。在刑事诉讼法修改时,可考虑扩大简易程序适用范围,有的人主张把简易程序扩大到95%左右。可以考虑取消简易程序中答辩程序的规定,在被告人没有意见时,没有必要把程序进行到底。在美国用辨诉交易的方式结案数占结案总数的95%左右,当然,被告人认罪的案件中也存在一定假冒的风险,这就要司法人员具体情况具体处理。

  五、如何处理非法证据

  非法证据的排除,主要是指对非法言辞证据的排除。对于派生证据在什么情况需要排除?如果一般情况不排除?那么它的范围有多大?对非法证据的举证责任不能由被告人提供,也不能由公诉机关出示没有刑讯逼供的说明就认为其没有刑讯逼供。对非法证据如何处理,有一个价值选择的问题。被告人说是被打了,怎么认定被告人所说是真是伪?还涉及到法院如何对待卷宗中所认定的问题。这些问题至今没有解决,根本原因在于没有理顺审判与侦查和公诉之间的关系,审判从法理上说是整个刑事诉讼中心,但目前法庭的构建是公,检,法共同来查明被告人是否有罪。对非法证据的排除意味着法院对侦查,起诉工作的否定。证明涉及到一个诉讼结构的问题,对非法证据的排除主要还是一个技术问题。必须明确侦查是起诉的前提,公诉是审判的前提。明确非法取证的证明机制,如果律师提出取证是非法的,由控方承担取证合法的证明。

  刑事诉讼法修改对非法证据方面应有所突破,对非法言辞证据的排除是没有问题,但是对实物可实行自由裁量的。当然,对自由裁量怎么界定,怎么表达是值得研究的。

  如果获取证据手段不合法,就会使人产生怀疑。应提高科技取证的能力,司法改革,证据制度改革,离不开物质上的支持。对科技证据而言,首先是个观念的问题。对科技证据的提取还必须遵守诉讼规则,防止对科技证据的迷信造成新的冤假错案。 

  六、如何看待沉默权

  对刑事诉讼法修改中是否确立沉默权?是规定绝对沉默权,还是规定相对沉默权,此前我国诉讼法学有过激烈争论。目前主流观点是主张规定相对沉默权,但在这次刑事诉讼法修改中规定沉默权的可能极小。不管刑事诉讼法在修改时是否规定沉默权,对犯罪嫌疑人的讯问必须有个底线,就是联合国相关文件的规定,当然,对联合国文件的理解是存在一定的弹性空间的。刑事诉讼法修改有两个重大问题必须解决。一是刑讯逼供问题,刑事诉讼法修改之后要具有可操着性,能真正制止刑讯逼供。遏制刑讯逼供未必要通过规定沉默权来解决,在司法实践中,有许多刑讯逼供是发生法定讯问场所之外,不得在法定的场所外讯问是防止刑讯逼供的起点。

  也有的学者主张在此次修改刑事诉讼法中应规定沉默权,认为沉默权是解决刑讯逼供的一种重要手段。沉默权规定后怎样才能不影响对犯罪的打击,是能否确立沉默权的关键所在。对沉默权与“坦白从宽,抗拒从严”之间的关系要准确理解,坦白应当从宽,抗拒不应从严。即使法律规定了沉默权,也要有例外的规定,确立了沉默权的国家对沉默权大多有例外的规定。在英美法系国家,只要你一开口就是放弃了沉默权,在西方发达国家行使沉默权只占70-80%左右。

  七、推定在证明中的作用

  刑事诉讼与刑事案件的判决总的目标是追求客观真实,特别是对拟判死刑的案件,是不能以不确定的事实作为判决的基础。对案件具体情况要具体分析,不可能对案件中每一个事实都查得实实在在。刑事案件中有许多内容属于主观上的东西,对主观方面的内容,是很难用证据加以证明。就需要引入推定的证明方法,联合国《打击跨国有组织犯罪公约》中确立对一些明知、故意的内容可以根据案件情况实行推定,这实际上是降低了证明标准。这主要是考虑打击犯罪的需要,就刑事诉讼而言,除无罪推定外,其它的推定基本上都是有罪推定。这主要考虑到一些特定犯罪的证明需要,如在毒品犯罪中,对一些明知的东西是难以用证据认定的。在某贩卖毒品案件中,公安人员在贩毒分子腰部发现用胶带绑着的毒品,但他却称不知道是毒品,对此毒犯就很难用证据证明他主观上是明知的。 

  推定在一定程度上降低了证明标准,用证据证明案件事实是首选,只有在缺乏证据或难以用证据证明的前提下才可用推定的方法来证明一些特定的内容。运用推定认定案件时要防止出现冤假错案,要设定限制性条件:基本事实是不能进行推定的;基础事实查实以后,才可使用推定;允许当事人反驳。

  八、律师权利的保障

  律师的执业权利保障如何直接影响到对被告人权利的保障,九六刑事诉讼法修改时,对证据规定考虑不成熟,按照九六年的刑事诉讼法规定,律师的调查取证能力大为削弱,导致对被告人的权利保护不力。目前迫切需要对证据开示制度法定化。对证据开示的范围,开示的次数做出明确规定。

  前一段时间,全国人大对律师执业环境进行检查,发生律师的职业权力存在重大的问题。我们主张对律师的执业权力加以细化,完善律师的职业权力的保障;完善律师的会见权;保障律师的阅卷权。九六刑事诉讼法修改后,实际上造成对律师权力限制过多的问题。特别一些地方党政领导把律师作为异己力量看待,律师执业权力得不到保障。法律规定律师会见权得不到保障,有的地方对律师会见时间、次数、加以规定。律师出庭率过低,最终影响当事人的权力,为了充分完善当事人的权力就必须保障律师的权力。刑事诉讼法修改时应明确规定除了极少数案件外,律师会见当事人不需要批准,也不允许司法机关再制定实施细则,有关单位对律师调查要加以配合。

  对律师的人身权要加以保障,刑事辩护律师因辩护被逮捕的情况时有发生。因辩护而被逮捕的律师有43起,其中明确被宣布错案的有33起,这种情况导致律师不敢接受刑事案件的辩护。为了制止这种情况发生,可以规定监督制度。对律师因辩护而涉嫌犯罪的,要通知上一级律师协会。联合国有关文件也加强对律师的保护,刑事诉讼法修改时应规定律师在法庭为被告人进行辩护所发表言论不受法律追究。

  刑事诉讼法修改时应规定律师在执业过程中知道当事人犯罪的问题可以不作证,但对危害国家安全的犯罪可以规定一些例外。

  九、如何进行证据立法

  证据立法要处理好与刑事诉讼法的关系,对二者的关系如何处理有不同的理解。目前的主流的观点是在刑事诉讼法的框架内修改证据法,证据法的修改取决于刑事诉讼法修改的幅度有多大。 

  证据立法必须解决一些关键性问题,如刑讯逼供的问题,证人作证的问题。这些问题不解决,就不能说明证据法修改是成功的。证据法在司法实践中比较混乱,最高法院对民事证据和刑事证据陆续搞了一些证据规则。就证据立法而言,现在搞一个完整的证据法典是不可能,从上到下意见不统一。如果能把证据修正案所规定的内容纳入到刑事诉讼法修改中,就是比较成功。

  刑事诉讼法的修改要确立基本的证据法框架,其内容应包括基本原则,证明对象,证据规则,证明标准,证明手段等方面。基本原则包括直接言辞原则,自由心证原则,非法证据排除原则。证明对象包括案件实体事实和程序性事实两方面;证明标准应是案件事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑;证据规则包括关联性规则,原始证据优先规则,非法证据排除规则;传闻证据规则:证人在庭审之外提出不得在法庭上提出,不得作为定案的根据,但法律另有规则的除外,意见证据规则,任意自白规则。在制定证据规则时,必须遵守合法性的原则,可操着性原则,目前制定的不少证据规则缺少可操着性。

  法律规定的调查取证手段要有用,加强对职务犯罪调查取证措施的完善。职务犯罪是高智能的犯罪,没有直接的被害人,物证少,在侦查职务犯罪中言辞证据非常重要。特殊犯罪应该有特殊的侦查措施,我国对职务犯罪侦查措施的规定仅是一般的普通调查取证手段。刑事诉讼法要赋予对职务犯罪技术取证手段,要改造技术侦查审批手续,对技术侦查手段要坚持合法性原则和最后手段原则。

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