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中国政法大学听课笔记之三:陈光中老师谈强制措施

2005年05月12日23:04 东方法眼李富成 评论字号:T|T
  上次那个司法公正问题没有讨论,今天我们就强制措施进行探讨。公正问题,我们还可以进行再讨论。今天我们进行强制措施进行探讨,立法上也想对强制措施这一部分进行修改,有谁准备好发言?
  同学发言:我先从概念开始说起,我们刑事诉讼法规定的强制措施定义是ooooo;在理论上又提出了强制性措施的概念。国外对强制措施分为三大类:对物,对人、对隐私权方面。我们国家对强制措施的理解是:是针对人,目的是预防性。国外对证人,对被害人也可以适用强制措施。我国有的同志主张对隐私权方面也可以采取强制措施:如,监听方面的规定。国外对监听都是以特别法的形式做出规定。对强制措施的要求:大约有合法性等原则。强制措施的功能可分为应有功能和法定功能两种:①应有功能保障性功能,防止有关人逃避诉讼,保障刑罚的顺利执行;预防性功能:防止被告人继续犯罪。采取措施的严厉性程度与犯罪嫌疑人的犯罪程度成比例。②法定功能:教育功能,对犯罪分子本人,对社会上不稳定性分子。我认为强制措施主要是保障功能,它体现是立法者对强制措施的理解,我国对强制的适用超过了刑事诉讼法的规定。目前强制措施存在的问题主要是取保候审方面,在实施中的问题是对保证金的收取。在于保证金没有上限,不少司法机关对被保证人收取高额保证金,没有达到取保候审制度设计的原有的结果。另一方面问题是在保证人方面,保证人在司法实践中很少履行义务。我国的刑法刑事诉讼法的规定不一致,在保证人不履行义务时,难以对其制裁。对监视居住的规定不周祥,在对被监视人进行监视的同时也侵犯了他的家人权利。在为监视居住的人指定地点上也存在的问题:在什么地方指定居住地,居住的费用由谁负担?都是值得研究的问题。我个人对取保候审的想法,可以借鉴俄罗斯的做法。在俄罗斯的刑事诉讼法中有保证物的规定,我们是否可以借鉴保证物的制度。把特定的证件扣押下,对高官的取保候审可以对其相关证件进行限制。对普通的监视居住的价值不大,我认为对监视居住目前还适宜废除,它在特定犯罪还起到作用,但要限制其适用范围。
  同学发言:刑事诉讼强制措施的范围和种类方面,有对物、对人,对隐私权等方面。我觉得还可以对有关人员所行使的公权力方面进行限制。对物和对隐私权能否采取强制措施?如果侵犯了公民的权利如何救济。
  在适用主体方面,在中国强制措施主要是由公安机关、检察机关进行适用,强制措施的决定主体和执行主体之间没有一个第三者进行监督。而国外对公民权利采取强制措施时,是由法院对其进行审查。主要是事前的令状制度。再一个是救济措施方面,意大利的刑事诉讼法典在这方面规定比较好,它规定当事人对强制措施不服可以向法院进行申诉,也可以向上一级法院申诉。我们国家在救济方面,仅仅是许可在执行机关内部进行救济。
  对拘传要不要对他先进行传唤?在不到案时才能对他采取强制措施。对逮捕问题,国外的逮捕相当于我们的拘留;我们的逮捕相当于外国的羁押。因为羁押会侵犯当事人的人身权利,所以一般都是采取令状形式。当然国外对有证逮捕和无证逮捕都做出了一些规定,如美国对有证逮捕做出了比较明确规定。我们国家在这方面,在监督方面还是有一定问题。侦察机关与检察都属于控方,检察机关能否对公安机关刊物进行有效监督?值得研究。我们国家是在逮捕以后是立即进行讯问的,国外都是规定在讯问时必须有律师在场。我们国家是第一次讯问以后,才可以见律师律师对侦查机关的制约作用就打了折扣。
  在什么条件下才可以进行逮捕?96刑事诉讼修改以后,我们是降低了证明 标准。为了防止国家赔偿,实际是对逮捕的标准是从严把握。这是我看到的一个材料中是这么说的。我这里有一个问题,我们国家对强制措施的规定目的方面究竟是授权?我的理解是:立法是否要把保障诉讼进行和保障人权两方面兼顾?主要是为防止公权力滥用。强制措施适用权?究竟是一个什么样的权利?是否可以对其提起诉讼?
  陈老师:两位同学进行了发言:一位同学讲的是监视居住;另一位讲的是逮捕。从发言中看出,准备是准备了,但发言不到位。我在提几个问题:
  第一个问题是:我们国家刑事诉讼中的强制措施与行政行为中带有强制性的措施之间矛盾怎样解决?一个是《警察法》规定的当场盘问,盘问方式通常是留滞盘问,时间通常是24――48小时。另一个是双规和双指,是查处职务犯罪中常用的有效手段,双规和双指的手段基本是一致。党内叫双规;党外的叫双指。有关《双规》,《双指》的法律都明确规定:不能把其变成监禁。《双规》《双指》与我们强制措施的关系是难以理顺,但从发展的角度看,它们之间的关系必须理顺。
  第二个问题是:我想还是讲讲监视居住,刚才也有同学提到了,有的同学主张对其取消,也有主张对其保留。法工委曾就此问题找我们征求意见,按法工委意义,监视居住是不准备取消,是准备对其改革。实际上,监视居住都是放在指定地点,不是放在被监视人的家里。在种情况下,监视居住如何改革?监视居住,取保候审的时间是三个机关加在一起算?还是分别算?监视居住是存是废?如何改革?拘留实际中存在的是时间问题,问题是一般条件下的拘留是7天,对三种人可以延长37天,实际上变成对所有人拘留都是37天。关于逮捕,我先不说与国外有什么区别,我国逮捕是相当于国外长期羁押。也有人主张逮捕的名词是否与国外的名词统一为羁押,这是一个可以研究的问题。现实中最关键的不是名称如何,而是实践中存在的问题。对逮捕的证明标准问题,立法上的表达是有证据证明犯罪事实。然后在刑事诉讼法第48条中加以解释,规定了了三个条件。你们研究一下,逮捕大概达到多大程度就可以逮捕,这一次也是想把这个词改一改。你们认为应该怎么样?外国对证据上是怎么要求的?应该怎么表达,这是一个非常重要的问题。中国的逮捕在整个刑事案件中比例是居高不下。据我所知,公诉案件的逮捕率是95-94%之间,包括未成年人。外国的逮捕是多少不好讲,但起码比我们低。外国还有保释制度,抓人容易,放人也容易。我们国人只要一被抓,再放人就很难。我是觉得要把抓人的比率下降,立法部门不同意。我们规定的逮捕条件是在采取其它方法,解决不了时才能采取逮捕。但不把人抓起来,谁也不能保证他不再犯罪。你们解释有关证据证明问题:有犯罪事实,你们给我解释解释?我个人认为凡是对人的强制,对人身自由的强制。外国强制包括对人和对物的强制,同外国比较就是司法审查。外国对人、对物采取强制措施都要进行司法审查。我们中国应该怎么办?西方的司法审查是归法官的,是把检察官抛开的,它们有其制度上配套措施。中国的体制,检察机关就是监督机关,抛得开吗?我们在强制措施中的理念,有没有一个改革的问题?理念的改革,再结合具体问题,提出自己的见解。这些东西有理论也有现实,同时今后刑事诉讼法修改也会围绕这些问题进行。希望同学们就这些问题进行讨论,有的同学可能对这些方面的内容没准备。
  同学发言:司法审查,国外是由中立第三方进行。检察院采取了一个人民监督员制度。由人民监督员对当人的申诉进行异议,我对种制度并不看好。人民监督员制度要得到有效实施,这要求人民监督员有较高的素质,有独立性。但我们现在的人民监督员都是由人民检察院聘请。从监督效果来看,其效力还是由是检察院最后说了算,人民监督员对异议没有决定权。同时这种制度还会增加财政负担。我觉得由司法审查审查比较好。对检察机关的自侦案件,还是由人民法院进行监督比较好。
  同学发言:应该说监视居住是一种比较轻的强制措施。但现在的通讯手段特别发达,监视居住是不可能防止当事人互通信息,我是主张取消监视居住。对其改革,没有一个可行的方案。关于逮捕条件地:法律规定是可能判处有期徒刑以刑罚,但我国的刑法对所有的犯罪基本上都规定了有期徒刑。我想是否对逮捕的条件加以提高:规定为十年以上有期徒刑。刑事诉讼目的是惩罚犯罪与保障人权并重,我国刑事司法现状:是重视惩罚犯罪,忽视人权保障。我国的诉讼法,在 强制方面存在这么多的问题。在于理念上有问题,这是深层次的问题;其次是我们宪法中的有许多规定存在不足,我国没有明确规定无罪推定制度,这些方面实际上导致对人权的侵犯。
  同学发言:强制措施,在设置刑事强制措施要同刑事诉讼目的结合起来。强制措施的作用究竟是什么?我们现在的监视居住的作用没有发挥起来,我想是很难对其进行改革,关键在于我们缺少配套措施。国外有配套措施。中国人的传统是不关心别人的事,我想强制措施与其让它空放在这里,还不如找另一个措施来代替它。比如说逮捕中侵犯人权的问题,或者说逮捕中司法审查的问题。在具体制度的设计时,可以规定得比较具体些。重要的是在逮捕后是否受到人道的待遇,只要实质性性的问题解决,一些形式上的东西不是太重要的。比如吸毒人员,对这些人怎么处理。逮捕以后,有没有强制医疗的规定?能否在强制措施中增加强制医疗的规定。双规与我国的体制结合在一起的,作为党员和作为一个人的党员是不同的,这一点是无法改变的。
  同学发言:监视居住,在我国司法措施中占有重要的地位,如果取消掉,在逮捕和拘留之间就缺少了一个中间地带。从实践中看,监视居住与其它措施还是有区别,即便监视居住已经异化为与拘留相同的程度的强制措施,但它的居住条件与真正的逮捕还是有不同的。我觉得应该对其进行改造。我觉得可以安装一些电子监控设施。是否可以用电子监控取代实际监视居住。
  双规,双指是党内的,是与宪法规定相悖的。这与我们国家党领导一切的情况下有关。在这些没有改革之前,废除双规,双指是不具条件。对留滞和盘查应该把其纳入刑事诉讼法中加以规定。
  陈老师:我说一下,关于强制措施的问题从理论到立法、修改,到实践存在诸多的问题值得研究。这个问题,我先从理念讲起。包括强制措施:程序公正与实体公正并重;惩罚犯罪与保障人权相结合。
  我国的强制措施从立法到司法,总体上是重打击轻保护。当然也体现出重实体轻程序,重打击体现在立法十分明显。立法上的规定已经注意打击了,结果司法上一执行,变本加厉。比如拘留,当时立法虑到实际部门的困难,对一些特殊案件,搞三十天,解决实际部门在采取收容审查之后无法应对实践的需要。但在司法实践中,检察院的侦查也搞37天,检察院针对都是职务犯罪。强制措施条件,我们传统的提法是严肃与谨慎相结合,尽管这样提法有点笼统,但还是比较好的。毛主席说的:可杀可不杀的,不杀;可不捕可不捕的,不捕。我们现在是可杀可不杀的在严打时杀掉,可捕可不捕,捕了关起来。司法机关在行使强制措施权力时要遵循以下要求:
  ①授权原则。国家机关的权力必须严格依法行使,授权之外的权力不得行使。授权原则,权力有限原则,权力必须是有限度的,权力必须是明确授权给你的。权力授给你是7就是7天;30天就是30;不能对此加以扩张,扩张就是非法。
  ②比例原则。授权给你权了,但你在行使时,要考虑比例,要考虑平衡。要考虑涉嫌犯罪的轻重、定罪量刑刑的轻重、危险性大小。不是我手里有权,就可以把权用到极至。在适用强制措施时,要考虑以上两个原则:授权原则和比例原则,这两个原则要把握好。当然,在强制措施适用中也有及时性的问题。 
  我出题目,刚才有的同学也讲到了。我国刑事诉讼法对强制措施与非诉讼行为如党规中的强制措施,有什么不同?我专门点到了双规,双指。双规也好,双指也好,明显是非法制的。不能因为是党员,对其人身自由方面,包括财产权处理,必须要依法处理。双规主是纪委处理也是越权。我国法律明文规定:党必须在法律范围内活动。也有人说,没有这些措施,那些大贪官会对会不了。我觉得这些理由站不住,只要你授权检察机关,检察机关同样可以处理,这样做有什么不可?关键是看你法律授权给他多大。我也赞成警察法是行政法,但你对他盘查达到48小时,还是纳入在刑事诉讼法之中比较好。我参加世界刑法大会,开始起草文件规定:认为对行政机关根本不允许其对人身自由有任何限制。后来我不同意,把任何行为都纳入刑事诉讼之中,你外国也做不到,如你军队里也有关禁闭的行为 。
  行政上的剥夺人身自由的行为,要经过正式的法律规定。警察法是正式的法律,是符合中国的法律。但从发展趋势看,是可以oooo的。中央提出要搞《反腐败法》,从这个角度看,能不能把双规纳入《反腐败法》之中?我们的强制措施,特别是有些搞双规的案件,移送检察院之后,再进行逮捕。许多证据不好接轨,纪委还不干,认为是把我们的成绩否定了。检察院还得受制于纪委,腰杆硬不起来。据说劳动教养,四月份将上人大常委会进行第一次审查。我看这个报告有一定司法审查的味道。如果对公安机关的决定不服,可以向法院申请审查。原来起草规定是公安机关报法院,由法院决定。现在双方各自做一点绥协:在行政申诉之前,法院就可以介入。
  我想讲一下,监视居住。保证制度,就不想多讲。国外对保证叫保释,与取保候审有近似之处,但也不同。国外是先把人抓起来,由治安法官决定。中国的保释制度能否降低强制措施的比例?
  监视居住,我几次在不同的场合,包括我发表的一些文章,后来在政法论坛上发表,我是主张取消监视居住。原因是在实践中,结果是变成长期拘禁犯罪嫌疑人,尽管人没有放在看守所,强制程序与看守所没有什么不同。原来我们设计的是放在家里。监视居住没有规定要通知他家属,人就放在家里,用不着通知,親戚串门也没有限制,请律师也没有限制。当然,后来针对安全部门提出的一些实际问题:对一些流串犯,没有固定地址,就搞指定地址。现在把授权扩大化了,违反了授权原则。我也是考虑到,放在家里进行监视居住没有这个条件。侦察人员如何在你家里设岗?这在市场经济条件实行不通。我就觉得监视居住在实践中很难实施,只要你保留它,就会侵犯人权。所以我主张废止。上次人大法工委,在讨论时,要监视居住就要指定地点,针对特定的案情进行。是不是讲这个,取消一般?当然,我们也可以规定一些严格的法律后果,或者从法律程序上进行制裁。我们对违法程序的制裁基本没有。我个人看法是:取消监视居住,如果取消不了,限制在少数案件中。对少数监视居住方式就是指定地点。对一般案件你搞监视居住就是违法。后面的措施得跟上,就是你搞了对就对你违法行为进行制裁,使你不搞这种做法。电子监控,德国一些州在搞。取保候审搞电子监控,电子监控器放在你手上或身上是拿不下来的,当然他会不会有针对手段?在你身上设立电子监控器,使你不可能跑到什么地方去。当然强制措施第一位就是要保障犯罪嫌疑人不逃跑,保证案件顺利进行。那么这样,搞电子监控对人的自由性限制性。监视居住在实质还是剥夺人身自由的行为。我现在的感觉思路不是这样,但那天讨论意见不一致。当然,配套措施要跟上。如果措施跟不上,其权利还不如逮捕的权利大:如被逮捕的人可以见律师
  对拘留要取消37天的规定,对一些特殊情况,7天再加7也够了,加上前面的滞留,时间已经比较长。拘留现在的问题是延长37天有没有必要?当年刑事诉讼法修改时规定可以延长37天,当年是当年,现在情况与过去不一样。
  中国的逮捕,总的感觉是通过改革之后,适当降低逮捕的比例,只要是动脑筋,是可以有所变化的。那么现在,从几个方面来看。从被逮捕对象看:未成年人,老年人,残疾人,但我们法律上对这些内容没有规定。但是按照未成年保护法的精神,对未成年人是不适宜逮捕的。对未成年人除了穷凶极恶的人,是不可以逮捕。世界刑法大会初稿规定对未成年人都不逮捕,我与高老师都反对。但它规定得这么绝对,说明他重视对未成年人的保护。未成年人中,特别是初犯,一般的犯罪是否是要逮捕,或者说就是不逮捕。对未成年人不逮捕是可以明显降低逮捕的比例。我与宋英辉老师做了一个调查:对未成年人是否可以多搞一些不起诉,要搞一些实证研究。对一部分未成年是不抓,不抓之后是不是就会出问题?在逮捕中,首先是未成年人,当然还有初犯,老年人是否可以加以限制。现在未成年人控制逮捕是最名正言顺。
  要控制逮捕比例,要修改逮捕的条件,要提高门槛。现在刑事诉讼法规定是有犯罪事实就可以逮捕;以前逮捕的条件是查清犯罪事实,条件是比较高的,上次刑事诉讼法修改时,觉得比较高。但是现在刑事诉讼法规定的逮捕标准,在司法实践中不好操着。现在规定:有证据证明有犯罪事实,是指已经查证属实的事实?我们举例子来分析:如有证人证明张三在现场停留过,杀人大约发生九点。问他本人,也承认到过现场,但是为了干什么什么。再举例,在犯罪嫌疑人家里发现凶器,凶器经过鉴定是杀害被害人的凶器:或者刀口与伤口形状一致,或刀上的血迹与被害人的血迹相同。这都叫有证据证明。再举例,在现场,杀人现场。是被毒死的,杯上发现犯罪嫌疑人的指纹,指纹也就是犯罪嫌疑人的;或被害人亲自指认:某某是犯罪嫌疑人;如果被害亲自指认就是被告人,甚至将抢走的东西已经拿回来了。证据已经达到定案程序。
  有证据证明,是没有数量限制;证明力强弱也没有要求。有证据查证属实,如果是间接证据、比如有指纹、有刀。犯罪可能就大大加强。现在我们法律没有对可能作出描绘。证明可能性标准没有规定。按照这个标准,很难得出可能大小的结论。我以前就提出不同看法。我始终认为逮捕是最严重的强制措施,有的案件证据一开始就可达到确实充分的程度。如,警察现场抓住小偷,同时身上还有赃物。但是许多案件证据只是一种相当可能性。问题是相当可能性应达到一种什么程度?我认为应达到很大的可能性,重大的可能性。这是说与有罪的判决要相差不大,当然可以低于有罪判决的标准。也不能要求逮捕标准与有罪判决一样,那样会不利于打击犯罪。如果以数的概念来,应在90%以上。
  对排除合理的标准是怎么解释,我总的意思证明标准变成不好把握的东西。实际上检察的标准是与起诉的标准一样,在司法实践中,根本没有按照法律这个标准去做,原因是法律规定不好,可以这样解释也那样解释。法律如果变成可以这样也可以那样,就不好。国外对逮捕证明标准是达到重大的可能性。同学们也可以在逮捕标准方面文章。
  逮捕以徒刑为标准是否合理?一年以上也是徒刑。一年徒刑或短期徒刑,一般是不轻易地跑。我认为把逮捕的条件提到三年以上徒刑的标准,三年以上必定是要降低一些逮捕比例。当然,不逮捕不足以防卫社会之类的规定也是可以保留的。加上对一些未成年人,其他社会危害性比较小的人,尽量不逮捕。特别坚持未成年人不逮捕的。对有特殊情况,尽量不逮捕也规定进去,可以把逮捕率降下来。这也可以解决超期羁押的问题。
  关于物的规定,法工委也没打算把物考虑进去。把物作为强制措施,修改现在的框架可能性不大。问题在于对程序上要限制严格一些。
  关于强制措施的司法审查,在中国现行的情况,完全照搬西方的治安法官,预审法官,在中国有困难。中国的问题,完全依靠法院也不可能达到西方的效果。问题在于我国是法院独立,而不是法官独立。澳门法院有治安法官,与审判法官二者没有任何关联。我们就不行,法院内部是一体化,这种司法体制下,你想变成法院审批后,必然影响审判独立。我们现在法院比较中立,主动,批捕是检察院决定,法院是可以独立审判。法院不想接授批捕权。
  按结果来赔偿是有道理的,现在的问题。中国的检察机关与外国不一样,尽管有说检察院要改革。但法律监督未必就按西方的模式进行。当然,你一方面监督别人,另一方面你也搞侦查,这样有点问题。所以我主张,检察机关自侦案件的范围不宜太大。
  在中国的情况下怎么使批捕权更加法制化?我个人认为:批捕权还是归检察院,但是一样要允许别人对批捕不服可以向法院申诉。法院在批捕过程中,发现有问题时,可以及早地提供一些救济措施。但是由法院审查当事人对批捕的申诉,又会影响后来审理。但是这种做法是符合中国国情的。否则,就会同宪法相矛盾。原来我的主张,是检察机关自侦案件的批捕由法院决定,其它案件还是检察院决定。总而言之,中国的情况,允许法院介入批捕,但不能拒绝检察院。这是一种比较符合中国国情的做法。
  下次,我想搞个程序方面的内容,能否就审判监督程序改革问题讨论一下。

  整理人: 李富成
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