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中国政法大学听课笔记之二:陈光中谈程序与实体

2005年05月12日22:58 东方法眼李富成 评论字号:T|T
         中国政法大学听课笔记之二
                (陈光中老师授课 ,时间:2005年3月10于政法大学)
  今天我想改变一下上课方式,原先我们计划是大家先讨论,然后是我总结发言。今天对不起,委屈一下准备发言的同学,我准备讲一讲就走了,然后到那边投票去。下一次大家可以再补充我讲的内容,我是昨天很晚才接到通知,没法调整上课计划。今天我们讲司法公正,只讲一节课。
  第一、司法公正的前提应当是立法公正,立法公正与司法公正相结合才是我所命名的法制公正。为什么这样说?司法实际上是法律的实施,诉讼中的司法与行政的执法不一样。司法机关是在诉讼中执行法律的,所以叫司法,我们讲司法公正,在一定意义也可叫诉讼公正 。前几天出台的司法鉴定中有一个规定,不知大家有没有关注?现今鉴定的内容很多:如亲子鉴定,但那不叫司法鉴定司法鉴定是指在诉讼中的鉴定。司法公正,首先是立法的公正,立法是指刑事诉讼法刑法为前提。如果立法上制定的法是个不好法,是个法西斯的法,是个恶法,那么你执法越严,就越不公正。像在文革中,把攻击伟大领袖规定为犯罪,像你把毛主席的头像不注意搞坏,那你可能就犯罪了。当时的程序法是不保证公正的,不给你上诉权的,这样的法律就是不好的法律。
  第二、司法公正大前提必须有个标准,这人人------?,当然我也看到有关文章也提到,但完整的提法不多,有的主张程序优先,但他没表达程序是什么,这里涉及到一个范畴的问题。你们有几个看过罗尔斯的《正义论》?现在我们讲公正,和谐社会。现在《法制日报》正在搞一个有关"和谐社会"的讨论,并且出了一论和谐社会;二论和谐社会的系列文章。集中讲正义的是美国的罗尔斯,罗尔斯在美国影响很大。我建议大家看一看,开始我没有认真看,后来看到许多人都引用他的话。罗尔斯认为程序和实体是各自独立的范畴,这个概念必须明确,然后再去研究公正问题,如果你把它看成一个东西就不好办了。当然结果与过程 是两个不同东西,罗尔斯对正义有三种分法:一种是切蛋糕;一种是赌博,赌博只是过程有没有不合理的问题,结果没有正义和非正义。审判不仅过程有正义和非正义的问题;结果也是有公正与非公正问题。我是把程序公正和实体作了具体的描绘,在《21世纪域外刑事立法》书中作了说明 。我讲的是程序公正,把其大体分为:一个在前提是严格遵守刑事诉讼法,严格依法,我把它作为形式上的公正了。但是程序的公正有它的具体的内涵,我列举了许多点:保障当事人和其他诉讼参与的权利,特别是犯罪嫌疑人和被告人的权利。我正在对以前我主编的教材进行修改。三、严禁刑讯逼供。四、司法机关独立行使职权。五、审判程序的公开透明,审判程序的公开和中立,控辨平等对抗。六、无罪推定,保障被告人的辩护权。总而言之,你对以上六个方面的内容可以变动,但程序公正是有其基本内容。
  实体公正内容:定罪的事实必须准确无误;正确适用刑法。准确地认定被追诉者是否有罪及其罪名;按罪刑相适应的原则量刑;量刑适度。即便在法定刑中,你也得量刑适度。法定刑之内,量刑的差别也很大;对于错误处理的案件,特别是无罪判处有罪的错误案件处理,要给以补偿。当然,这条还有点矛盾,与一事不再理还有点矛盾。这几条是有关程序与实体的论述,它们是两个东西。在内容把它们加以区别,是两个范畴,有不同的内容。
在此问题上现在是有不同观点和分歧,概括起来有关实体和程序的观点有以下几种:1、实体本位,程序作用是为实现实体服务,是为实现实体公正服务。以边沁为代表。2、另一种是相对程序工具主义,程序侧重于工具,但有它的独立价值。3、另一种是实体公正与程序公正并重说。4、程序优先说:两者都重要,但有矛盾时,要放弃实体公正,服从程序公正。5、程序本位说,刑事诉讼的进行归根结底是为追求程序的公正,程序是刑事诉讼的出发点和归属。程序本位和核心差不多,年轻学者中讲程序本位比较多是肖建国。我个人的观点是一种并重论,这本教课书明确讲的是"并重论",有关"并重论"的文章中也发表过。那么,我现在进一步就两者关系问题谈一谈看法:
  特别是美国在60年代经过正当程序革命:非法证据排除,沉默权,程序规则和证据规则的严格化,是程序优先,但它也没说在任何问题上都是程序优先。大家经常看到是日本的一个学者,陈瑞华也引了他话:一位美国上世纪五十年代法官讲:程序是好的,残酷的实体法也可以容忍;不能容忍的实体法,但可以选择残酷的程序法。他这话是在上个世纪50年代讲的,在程序和实体两者不可得兼的:我宁可选择美国的程序法,然后再选苏联的实体法。陈瑞华我认为他是激进一点的反思派,应该肯定他的学术上的刻苦钻研精神,他又是赞成程序优先。在民事诉讼讲程序本位的比较多,在民事诉讼中不是为了正确在解决纠纷,而只是为了程序。
  我们过去长期存在重实体,轻程序。我接触的一些法官,他只主张实体本位。时代发展到今天,应把程序价值提到一个高的地位。程序体现一个国家的民主和文明。不管是刑讯逼供还是保障被告人的辩护权,它直接地体现国家的民主和法治,是看得见的民主和法治。当然我也不赞成有的人讲:实体公正是看不见,摸不着。程序公正是看得见,但程序中许多基本的要求,许多东西都是有弹性的。如公开庭,只搞十人参加的公开开庭,是不是公开开庭?所以不能说实体公正是有弹性的,程序公正是没有弹性的。再一个问题,程序公正的重要作用,使当事人在一定范围内对实体公正的接受度增加。我不赞成的一种观点:只要是程序公正,当事人就会接受审判的结果。但是在一定度的范围内,程序如果公正了,它对结果接受的可能就大。在一定范围内程序公正可以加大对结果的接受的可能性,这是符合和谐社会的要求的。他不上诉,程序公正增加了实体公正的可接受性。
  程序价值有利于维护即判力,维护结果的稳定性。案件经过二审终审,我就要执行生效的判决。当然我们还再审程序,但不能没完没了,如果这样社会就不安定。程序在一定程序上维护了裁判的终局性,国家设立司法机关,不能没完没了接受你的上诉。
  实体价值我不多讲了,量刑应该判十年,你给我判了无期;不是我干的,你判是我干的,这些都是实体中不合适的地方。特别是在英美国家,强调程序优先。但英国在程序优先方面在发生变化,从上世纪94年至今发生了重大变化:保障所有人的正义;采取多种措施,改革陪审团;英国从来不搞非法证据排除规则。我重点讲的是两者的关系:从实体方面讲有一点是不能回避的:程序它的价值是为公正地实现实体公正服务。是为刑罚公正服务。在修改刑事诉讼法时,对刑事诉讼法的宗旨要修改,但不能否定程序的作用。程序法和实体法是一个逐渐地同时产生,开始是实体法占主导地位,后来程序的价值越来越被发现。或者说程序 公正了就视为实体公正,是把两个概念标准混乱了。罗尔斯认为程序公正在多数情况下能够保证结果的公正,程序如果设计得好、设计得科学是有助于结果公正。程序无论怎样精心设计不可能使结果都公正,因为它是两个范畴,两个要求。程序公正保障实体公正,但结果是否公正,值得研究。在实践中,如果程序设计不好,对实体公正保障不力,这时要修改程序。程序有时修改是为保障实体更好地实现,程序有时是为保障人权。比如,鉴定放在法院里同不放法院做,那一个更好?鉴定中立,有利于结果的公正。程序的价值不是唯一的。
  当程序与实体发生了矛盾怎么办?更多产生问题是在两者发生矛盾怎么处理?我主张并重:通过正当程序保障实体公正,我不主张有先后之分。客观上有没有矛盾?只要有二个范畴就会有矛盾,只有一个范畴才没有矛盾。二者发生矛盾,要具体问题具体分析,不是一有矛盾就服从程序,有时可以程序优先;有时可以实体优先。如非法证据排除是典型的程序优先,但是我说,诉讼中许多问题,不是单靠非法证据排除可以解决。大部分国家对非法证据是采用绝对排除和相对排除相结合的,或者以对非法证据为主但有例外,允许自由裁量,即便是最典型的代表程序优先的国家还有一部分代表了实体优先。再如,案件的终局性,任何国家,现代社会终局是比较明显的。但终局性也是相对的,当遇到尖锐的实体问题。实体问题在刑事案件中是涉及生命权和财产权,如是无罪判有罪,伤害了好人,或轻罪重判,特别是无罪的被冤枉的,强调终局性是不行。对于无罪的人判有罪,对其申诉不能有任何限制。以前最高法院在这方面规定有效申诉期间是两年:我在政法委开会时是坚决反对的。如两年以后发现正直的罪犯,你不让他申诉?他死了也不让儿子为其申诉?对于无罪的人错误判决在任何时候都应允许他申诉,最后中央政法委采取我的意见,当然不是我一个人的意见。不能说为了保证终局的权威,是否有罪一概不问,这是不对。要具体问题具体分析,不能绝对化。对一事不再理英国搞例外了,过分强调实体是不对,但是联合国对一事不再理也有例外。不利被告,限制严一点,在一定情况下也可以提起不利被告的诉讼,这里有一个个人的人权和社会权利平衡的问题,打击犯罪与保障人权的平衡。
  我的结论是:一定情况下是程序优先;另一种情况是实体优先,我是主张能动的平衡。能动平衡在这两者之间应该说,无论从哲学或日常生活都是讲得通的。一个人的两手不能说那一只手更重要,有些东西没有必要说那个重要,那个不重要?但在产生矛盾时,要具体问题具体分析。我刚才讲美国学者讲的程序优先,现在我引一段并重说:大陆法系的话:在《德国刑事诉讼法》5页:在法治国家的司法程序 中,对司法程序之合法与否,与判罪对法和平之恢复,具在同等之重要性。刑事诉讼的目的重要有三:维护法和平而对被告之判决,上面内容加以衡量从中建立法律标准。根据个案具体考虑。对于非法询问的方式获得自白,此时的被告,没有其它证据,应判其无罪。程序的目的,是在追求实体过程中保持人性的尊严。但也有例外,如,谋杀案件的被告,本案中虽有程序法之违法。这就说在德国毒树之果,实体优先是被考虑之因素。杀人案件之威胁,不能仅因为有违法因素就对所获得的证据加以否定。
  这里面的问题是比较复杂,我国立法也不可能采用程序优先说,世界上也有两种模式。美国现在也搞例外,美国对非法证据的绝对排除,导致警察弄虚作假。如没有搜查证时,警察发现有人贩毒品,就以作小偷的方式把毒品从毒犯身上偷出,然后故意把毒品掉在地上,然后,警察再问他这什么?因为他没有司法令状不能搜查犯罪嫌疑人的身体。要考虑实际情况,另一目的,大家要清楚,非法证据的排除,它的功能是保证搜查到证据更加具有真实性。就证据的真实程度来说,一般说是合法取得证据的真实性大于以非法方法取得证据的真实性。如口供,你逼出的口供假的比较多,自愿讲的口供真实性比较大。正如如贝卡利亚说:刑讯逼供有利于身强力壮的人逃避处罚。排除非法证据有利于保证证据的真实性,不单纯是程序的问题,也有实体的问题。实体与程序之间应该是能动平衡,我是持这种观点。但我们现在还是要主张提升程序价值,实际部门对程序价值不重视,从立法上说,提升程序价值难度非常大。如,证人出庭难度就比较大,但可以规定证人豁免权。主张对言辞证据应该排除、对实物证据可以采用;秘密侦查可以采用,但应规范。有的同志讲:你可以讲平衡,但未来还是要讲程序优先,我不同意这种观点。程序本位是否反映了诉讼的规律?这问题值得研究。

  整理人:李富成
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