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对“犯罪大学生暂缓起诉”的再思考

2003年11月19日15:37 东方法眼李富成 评论字号:T|T
  内容摘要:南京市浦口区检察院对在校犯罪大学生创设了暂缓起诉规定,这项规定在法律界引起较大反响,本文从文化思想方面分析对这项规定反对根源,通过对反对理由进一步剖析得出其反对不能成立的结论。并从刑罚的节俭性、处罚方法多样性等方面论证了暂缓起诉的正当性,同时也客观地指出浦口区检察院作为一个基层机关创设这项诉讼制度是不合适的。
  关 键 词:犯罪大学生 暂缓起诉 正当性根据 问题

  南京市浦口区检察院副检察长黄兴武在接受记者采访时说:在校大学生正处于成长阶段,在吸收文化的过程中,如果因一个并不严重的犯罪活动而被开除,任期流向社会,他的一生会就此改写,为什么我们不能给他们改过自新的机会?[1]基于挽救教育的理念,南京市浦口区检察院对南京工业大学一名涉嫌盗窃大学生暂缓起诉:只要其在暂缓起诉期间内表现良好,就不起诉。并于2003年3月28日成立全国首家"大学生预防犯罪中心","中心"由检察院牵头,区内每个高校派出一名信息员参加,主要从事对暂缓起诉的大学生帮教工作。并规定暂缓起诉的实质要件:一是无前科劣迹,在校表现良好;二是符合刑事诉讼法第十五条和第一百四十二条规定,犯罪情节轻微。对不再具有社会危害性的大学生实行暂缓起诉制度,至此一项新的起诉制度就由地方检察机关正式创立了。
  南京市浦口区检察院创设的对在校犯罪大学生暂缓起诉制度一经媒体报道,立即引起社会各界特别是法律界的强烈反映,赞成者寥寥,反对者甚众。反对的理由是:违反了法律公平原则,是一种新的"刑不上大夫思想";违反了有罪必罚原则,放纵了犯罪。
  反对暂缓起诉的文化思想根源
  从思想根源上看,我国有重刑的传统并且对"王子犯法与庶民同罪"有着强烈的认同感。受这种传统影响的我国人民对有罪不罚不能理解,对犯了罪的大学生实行暂缓起诉更是不能理解,因为这种做法有违人们朴素的公平观念,是对有罪必罚原则的冲击,破坏了刑罚的必然性。从法律文化上看,有人主张我国古代文化是阳儒阴法,实质是荀学(荀子本身是儒家的重要代表人物之一,但他又培养了几个重要的法家学生)。而法家是主张重刑的,商鞅在秦国变法时主张"不赦不宥,轻罪重罚,刑用于将过"。李悝在《法经》里面明确地提出"王者之政,莫急于盗贼"。法家在治国时,始终把打击犯罪放在第一位,认为犯罪危害了统治者的社会秩序,必须予以严厉打击。受我国传统重刑主义思想影响和我国现实社会中犯罪不断增长的现实,政府始终坚持严打,民众基于切身的安全需要也呼唤政府"严打","严打"就是坚持打字当头,一发现犯罪就进行打击,对犯罪保持高压的态势。在传统重刑主义和我国目前严打政策的双重影响下,对大学生犯罪暂缓起诉这种措施制定和出台就必然受到强烈抨击。同时我国民族文化也反对以德报怨,认为对犯罪分子不处罚、放纵就是对人民残忍对社会不负责任。孔子在《论语》里面曾说:"以德报怨,何以报德",他反对以德报怨,认为这样做结果使得不能对做好事行善事进行回报,抹杀了善恶的差别,不过孔子主张"以直抱怨",以直抱怨就是对犯罪分子进行公正处罚但反对不处罚。
  反对暂缓起诉的理由能否成立
  法贵平等,法不阿贵是一条基本法律原则。公平有实质公平和形式公平之分,以眼还眼,以牙还牙是形式公平,考虑案件的个别情况。在坚持法律基本原则的前题,对不同的人在法律许可的范围内,允许一定灵活性是实质公平,也是法律文明的标志。法律在具体的适用过程中,必须考虑案件的差别做到刑罚的个别化,如果不考虑案件差别,照搬法律,表面上看起来是平等,但实质上并不平等。比如我国沿海地区与内地经济差别比较大,在沿海地区盗窃二百元钱与在内地盗窃二百元钱的社会危害性肯定是不一样;盗窃下岗职工的二百元钱与盗窃大款的二百元钱对其影响肯定不一样。因而法律在适用时,既要遵循法律的一般原则,又要考虑案件的个别化。鉴于大学生是个特殊群体:从年龄上看在二十岁左右,生活环境在学校里;从成长路进看没有受过什么挫折,因而对在校大学犯罪采取不同于一般人的措施是不违反法律公平原则。亚里士多德早就意识到法律规则的一般性和刚性可能会使法官无法将该规则适用于个别案件的解决,他主张用衡平方法来解决这样困难,他将衡平定义为:"当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律的一种矫正。"[2]因而对在校犯罪大学生暂缓不起诉并不违反公平原则。至于说对大学生犯罪暂缓起诉是一种"新的刑不上大夫思想",更是对古代法律文化的一种误读,"刑不上大夫"本意是说大夫遵守礼法,自然不会犯罪,故对其无需动用刑罚。"刑不上大夫"并不是说对大夫以上的贵族犯罪一概不予处罚,而只是说对丈夫的处罚"轻重不在刑书",并且不能与庶人适用同样的诉讼程序。比如我们今天对人大代表的拘留、逮捕、审判通常要经同级人大主席团或常委会同意,它采用的是不同于普通人的追诉程序,我们并不认为这是一种不公平的制度,相反这种制度有利于人民代表大会制度更加完善。"刑不上丈夫"只是表明大夫不能与庶人适用同样的程序,大夫在诉讼中享有种种特权:"凡命夫命夫,不恭坐狱讼,公族无宫刑,不剪其类也;大夫处死者不弃市,于隐所执行;以八辟丽邦法,附刑罚。"[3]
  如此看来,从法律公平的角度反对暂缓起诉理由是不成立的,因为法律公平不仅包括形式上公平更包括实上公平。从"刑不上大夫"的角度反对暂缓起诉更不能成立,因为这是对古代法律文化的一种误实。再从有罪必罚角度看,有罪必罚是指只要有犯罪就应追究犯罪,强调是犯罪与刑罚之间联系的必然性,核心在于有犯罪就有刑罚,没有犯罪就不应有刑罚但有罪必罚并不等同犯了罪就一定执行刑罚,我国刑罚已明确规定如果犯罪情节轻微、有悔改和立功表现,对不具有社会危害性和人身危险性的犯罪人也可以不执行刑罚。
  对暂缓起诉正当性的法理分析
  从改过自新的角度看,暂缓起诉具有正当性。暂缓起诉是公诉机关行使的一种自由裁量权,是对符合一定条件的犯罪嫌疑人暂时不起诉,但又保留起诉的可能性,公诉机关起诉还是不起诉取决于犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间能否改过自新,不犯新罪。如果犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间不犯新罪,改过自新就撤销起诉,反之,如果犯罪嫌疑人在暂缓起诉期间犯新罪,没有改过自新就进行起诉。创设暂缓起诉的宗旨是给特定情况下的犯罪嫌疑人提供一个改过自新,网开一面的机会,以免其在监狱里受到交叉恶性感染,难以改造。网开一面出自《史记·殷本纪》:有人在山上四面布网,祈祷鸟兽尽入网中,商汤发现后下令撤去三面只留一面。网开一面根据是犯罪是一种复杂的社会现象,仅靠刑罚手段打击犯罪是很难奏效,严刑重典只能收一时之效,不能起一世之功。这已为历史经验反复验证。如秦朝采用商鞅重典治国,其结果是"奸邪并生,赫良塞路,囹圄成市,天下愁怨,溃而叛之。"[4]所以治国之道重在化盗而不在禁盗,对青少年犯罪应重在教育挽救轻打击处罚。
  从刑罚节俭性看,暂缓起诉具有正当性。刑罚有实刑和虚刑之分,暂缓起诉不把犯罪嫌疑人交付审判,因而不会给犯罪嫌疑带来实体上的刑罚,在某种程度上可以说是一种"虚刑",在虚刑能起到预防犯罪的情况就应使用虚刑不应使用实刑。贝卡利亚认为,刑罚的目的在于预防犯罪,预防犯罪包括一般预防与特殊预防,刑罚在这两个方面必须兼顾,凡预防犯罪不需要的刑罚就是不必要的刑罚,这也就是边沁主张的刑罚的节俭性与经济性,暂缓起诉符合刑罚节俭性和经济性,因为它既起到预防犯罪的作用,对犯罪嫌疑人又不使用刑罚。社会程序的维护是靠多种手段,法律只是其中一种,刑罚更是不得已而为之的一种,如果能用其它方法和手段解决的问题,就不应用刑罚去解决,因为重刑不足止奸。《盐铁论》中评价秦代法律时说,"秦时劓鼻盈累,断足盈车,举河以西不足以受天之徒。"重刑的结果是秦终二世而亡,而周朝主张"明德慎刑,敬德保民",其统治先后绵延近八百年。
  从处罚方法多样性看,暂缓起诉具有正当性。唐右骁卫大将军长孙顺德受人馈绢,事觉,上曰:"顺德果能有益国家,朕与之共有府库耳,何至贪冒如是乎。"犹惜其有功,不之罪,但于殿庭赐绢数十匹。大理少卿胡演曰:"顺德枉法受财,罪不可赦,奈何复赐之绢?"上曰:"彼有人性,得绢之辱,甚于受刑;如不知愧,一禽兽耳,杀之何益?"[5]唐太宗与大理寺少卿胡演的对话至少给我们两点启示:开明的统治者不是靠杀人统治;惩罚方法应多样化,刑罚仅是其中的一种。有时非刑罚的方法比刑罚的方法更能收到惩治和预防犯罪的效果。
  西方国家普遍规定了裁量起诉原则
  日本刑事诉讼法第248条规定:"根据犯人的性格、年龄及境遇、犯罪轻重、情节以及犯罪后的状况,认为没有追诉刑事犯罪之必要时,可以不提起公诉。"日本千叶大学教授松尾浩也对日本的裁量起诉主义概括以下五个特点:[6]A、裁量起诉的采用在日本是非常有意识的;B、但是,现在缓诉处分在案件处理中比率并不高;C、因而,缓诉并不是减轻刑事司法过重负担的主要手段;D、裁量起诉的运用决不意味着完全委于每个检察官的个别裁量。同属大陆法系的德国实行的是起诉便宜原则,现行的德国刑事诉讼法对可以不加起诉的犯罪分为以下四类:A、当犯罪嫌疑轻微且无追诉之必要;B、当对犯罪追诉之必要性可经由其它方式达成时;C、当国家利益优于对犯罪追诉之必要者;D、当被害人可自行对犯罪追诉者。[7]日、德两国都赋予检察享有起诉裁量权,赋予的方式是通过立法规定,或者在司法实践中允许。同时对检察官裁量权的行使进行了限制性的规定,以防止其滥用权力而影响司法公正。
  英国规定了起诉的替代措施。1951年,检察官肖克劳斯勋爵对国会如是说:"凡涉嫌犯罪的行为都必须自动成为起诉的对象--我国从来没有这样规则,我希望将来也不会有。"这个申明从此为历代检察长所遵循。[8]2000年颁布的最新《王室检察官条例》规定,"在决定某个案件是否该起诉到法院时,王室检察官应当考虑起诉的替代方式。"
  在20世纪70年代和80年代英国,有一种强烈政策目标,使最年轻犯罪者免予适用刑事司法制度,因为卷入司法制度是一种需要付出巨大代价的方式,会给他们贴上犯罪标签,并证实他们的犯罪身份。在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十之八九两年内不会再犯。国际公约鼓励使用起诉的替代方式。《联合国儿童权利公约》要求各国采取各种"不诉诸司法程序"的方式处理青少年犯罪者。[9]英国《1998年犯罪与妨害治案法》通过引入"最后警告"程序,将过滤18岁以下犯罪者的制度建立在法律基础之上。设计这一制度的目的是:结束重复告诉以进步和有意义的方式回应犯罪行为;确保以适合和有效率的行动帮助犯罪者避免再犯,确保那些警告后再犯的青少年快速有效地受到法院处理。[10]
  美国检察官在决定是否起诉方面享有较大的自由裁量权,其原因主要有:一是立法上的犯罪泛滥化,二是可利用执法资源限制,三是由于个人对犯罪定义和处刑选择的不同看法。为了实现个案公平,就有必要让检察官享有较大的自由裁量权。这种自由裁量权体现在,检察官不但可以在多个犯罪嫌疑人犯有多种罪行时决定对哪几种罪进行起诉,同时还拥有降格起诉、撤回起诉和拒绝起诉的权力。
  英美国家都以判例的形式赋予检察官的起诉的自由裁量权,尽管有时名称可能并不一致,但其实质都是赋予检察官一定限度内的自由裁量权,以更好实现个案公正,维护被告人特别是青少年犯罪嫌疑人的权利,使其早日回归社会。
  暂缓起诉的价值
  暂缓起诉有利于实现个案公平。法治的精髓在于维护社会绝大多数人利益的同时又维护了少数人的合法利益。既兼顾绝大多数人利益又维护少数人正当利益在现实生活中又很难统一,这是因为法律调整是一般人,具有抽象性和反复适用性,我国是成文法国家,成文法优点是具有稳定同时又具有滞后性,不能与时俱进。在法律适用过程中,司法人员面对是具体的、鲜活的个案,是要用过去的法律处理今天的案例,因而就会发现适用于一般案件的法律,在具体的案例中就有可能不适用,不能做到公平。为了做到公平,这时就必须赋予司法人员一定的自由裁量权,公平是诉讼的最高价值,对公平的追求贯穿于诉讼的全过程,尽管法庭是实现公平最充分的地方,但在法庭前阶段即侦查起诉阶段同样应坚守公平原则,就必须赋予检察官在开庭前阶段享有一定自由裁量权,使不应追究刑事责任的人早日摆脱诉累,及早地维护被告人的合法权利。
  暂缓起诉有利于防止错案:由于人认识能力的至上性与非至性,法官在裁判案件时不可能做到百分之百的正确,尽管法律在制度上为错案设置了一系列补救措施,但是有些错案对当事人造成的损害是无法弥补的。如果在开庭前允许检察官拥有起诉自由裁量权,对犯罪人实行暂缓起诉,在开庭前就分流一部分案件,使这部分案件不得提交法庭审判,对这部分不审判的案件自然就不会发生错案。这样做一方面有利于对被告人权利进行充分的保护同时又能够有效地防止法官犯错误,避免错案追究程序的启动,暂缓起诉是一项既保护被告人又关怀法官的制度。
  有利于青少年早日回归社会。暂缓起诉适用对象是在校大学生,从年龄段上看,基本上处于十八周岁至二十二周岁之间,这个年龄的人尽管生理上已经成熟,但心理上还未成熟,须要对他们进行特殊的照顾,对他们的刑事追诉过程应不同于社会上累犯、惯犯。实行暂缓起诉是符合《联合国儿童权利公约》要求各国采取"不诉诸司法程序"的方式处理青少年犯罪者的宗旨。暂缓起诉是附条件的不起诉,它是保留起诉的可能性,对在校犯罪大学生实行暂缓起诉既是一种宽大措施又是一种有压力的改造措施,它能够促使犯罪大学为免予刑事追诉和审判进行积极改造。由于我国目前劳动改造场所设施还有待改进,不少场所还不具备把青少年犯与累犯分别关押的条件,不少监所还有牢头狱霸存在。如果把青少年犯罪交付审判执行,使得犯罪分子之间交叉感染可能增大,同时在监狱里容易使他们形成好勇斗狠的个性,不利于他们改造和回归社会,不利于遏制青少年犯罪率的增高。实证研究也表明:在较早阶段就被剔除于司法制度之外的初犯十有八九在两年之内不会再犯。[11]
  暂缓起诉有利于提高诉讼整体的效率,完整的诉讼过程从结构上看包括侦查、起诉、审判、执行四个环节。暂缓起诉从罪状来看是轻罪,从量刑来看大多是会被处三年以下有期徒刑,如果这些轻罪轻刑的所有案件都坚持走完从侦查到执行的四个环节,就会耗费大量的司法资源,不利于实现诉讼效率。从司法实践来看,整个司法机关的资源在特定时总体上是有一个限量的,如果某一部犯罪耗费了过多的司法资源,势必影响到对其它犯罪的控制。从我国司法实践来看暴力犯罪、恶性犯罪案件逐年上升,而这些犯罪社会危害性大,对社会的震动和影响也大,因而司法机关有必要把主要精力放在打击恶性犯罪上,这样有利于在整体提高诉讼效益、打击犯罪、维护更大的人权。
  暂缓起诉符合刑罚的轻刑化要求,与世界法治文明接轨。刑罚是所有法律中最严厉的一种法律,在使用时必须遵循节俭性和经济性原则,在有其他替代措施能够起到刑罚效果就不得使用刑罚。刑罚又具有补充性,只有其它手段控制不了犯罪时才可以使用刑罚。同时使用刑罚必须坚持节俭性和经济性原则,能用小的刑罚达到预防犯罪的目的就不用大量的刑罚。暂缓起诉对犯罪大学生是不处实刑一种方法,从量上看它是零,因而符合刑法的节俭性和经济性原则,是法治文明法治进步的一种表现。
  暂缓起诉在法理和现实中存在的问题
  从世界范围内来看,大陆法系国家用立法的形式,英美法系国家以判例的形式确认检察官起诉的自由裁量权,但我国法律对公诉权的规定只有起诉和不起诉两种权力。而南京市浦口区检察院创设的对在校犯罪大学生暂缓起诉规定,是对公诉权的一种扩张和创设。按立法的最基本原则,创设一项诉讼制度必须主体适格,在其法定权项范围内创设。从主体地位来看,南京市浦口区检察院属于基层检察院,从其权力属性来看代表国家行使公诉权。基于其主体地位,它无权为自己创设一项权力特别是诉讼上的权利,按照我国立法法规定,对诉讼制度创设的权力是属于全国人大。浦口区检察院在无任何法定授权情况下自行创设一项诉讼制度是不妥的。但浦口区检察院创设的这项制度与其它越权创设制度有其不同之处,其创设和行使的权力是法律本应规定而没有规定的权力。暂缓起诉在本质是检察官对起诉自由裁量权的一种,世界各国都普遍赋予检察官行使自由裁量权,浦口区检察院创设的这项权利是符合法治演化路径的。从法治现代化的模式来看有内发型和外源型两种;自下而上型和自上而下型两种。浦口区创设是属于自下而上型的一种,是在法治现代化进程的一种大胆创设。但从合宪性角度看,它又无权创设暂缓起诉这项诉讼制度。为了克服这一矛盾,可以由最高检把浦口区检察院作为改革试点单位,以高检的名义向全国人大提立法建议。
  在实践中存在的问题是暂缓起诉权是一种重要的诉讼权力,如果用得不好极容易诱发司法腐败。司法作为救济社会正义的最后一道防线,人民最大的担心是授予检察机关暂缓起诉权,怎样才能保证其对权力的正确行使以及防止对权力的滥用?尽管浦口区检察院在实行暂缓起诉时规定了一些限制措施,但这此规定基本上都是粗线条的,还有待细化,制定具体的实施规则。同时暂缓起诉是检察机关自行创设独自行使的一项权力,不受外界监督和制约,而任何一项权力如果不受制约和监督就极容诱发滥用权力并导致腐败的产生,因此在司法实践中迫切需要有对暂缓起诉权力运行进行制约和监督的可行性配套措施。同时这种监督和制约必须是外部的有权的监督和制约。暂缓起诉行使还必须透明、公开、公正,权力的行使置于人民可以了解可以接触可以监督的范围之内,以期一项好的改革措施不至在实践中走样。

  注释:
  [1]东方网2003年4月9日消息
  [2]博登海默著,邓正来译,《法理学法律哲学与法律方法》,中国政法大学出版社,1999年版第11页。
  [3]崔敏著,《中国古代刑与法》,新华出版社,1992年版,第33-34页。
  [4]《汉书·刑法志》
  [5]《资治通鉴·唐纪八·高祖神尧大圣兴孝皇帝之下》
  [6] [日]西原春夫主编,李海东等译,《日本刑事法的形成与特色》中国法律出版社,日本国成文堂联合出版,1997年版,第157页。
  [7][德]克劳思·罗科信著,吴丽琪译,《刑事诉讼法》,法律出版社,第24版第103页。
  [8]House of commons Debates. Vol. 483, 101, 681, 29jan, 1951.
  [9]Art.40.3.b.
  [10]The Final Warning Scheme Revised Guidance, Home Office/Youth Justice Board. Mar 2000.
  [11]See e.g. Home office criminal statistics. Cm 5001(1999) Tables 5c.

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