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证人出庭难的对策

2003年11月19日08:57 东方法眼李富成 评论字号:T|T
  内容提要:证人出庭难已成为我国司法制度改进推进中的“瓶颈”现象。要解决这种“瓶颈”现象,必须从立法上完善证人出庭作证制度,明确规定证人的资格、义务、权利。在一定范围内赋予证人的拒证权,弱化庭审中对书面证言的使用,加强对证人不良作证的态度的转变。

  关键词:证人出庭难、证人的资格、拒证权、不良作证态度

  证人出庭难,作证更难,已成为我国庭审制度推进的“瓶颈”,不克服庭审中瓶颈现象,不利发现案件的客观真实,不利于对被告人权利的充分保护。本文试图为克服这种“瓶颈”现象提出一些对策。
  对策之一:从立法上完善证人出庭制度
  从修改法律的宗旨看,主要是加大对证人应出庭而不出庭的惩罚。世界各国都对证人出庭作了强制性的规定,对拒不出庭的证人都规定了一定的处罚措施。德国《刑事诉讼法》第五十一条规定了应传不到的后果:证人经依法传唤而不到场的,应当承担因此而造成的费用,同时科处程序罚款,不能缴纳罚款时易科程序拘留。证人及时说明应传不到的正当理由的,不承担费用和程序罚款。证人没有及时说明理由的,经查明证人对延迟说明理由没有过错的,不征收费用和科处程序罚款[1]。借鉴国外立法经验,我国在修改刑法诉讼时可在第四十七、四十八、四十九条增加罚金及拘役相关规定。增加罚金和拘役等相关规定使证人感到出庭作证是个非常严肃的事情,同时也使法律权威性得到尊重,法无威则不重。其次设立罚金刑和拘役刑为证人出庭作证提供一个正当性的借口。如前文所述,中国人是生活在一个熟人社会,如果没有外界的强大压力,证人是不愿指证他周边的熟人,国家设立罚金和拘役刑为证人作证提供了一个合理的借口:不履行作证义务会受到国家刑罚的制裁,为了使自己不受制裁,只能履行作证义务,证人也不能为了庇护周边的熟人而使自己受到制裁,人同此心,在外界强大压力情况下去指证熟人犯罪是不得已而为之,那么作为熟人也会谅解证人的特殊处境,不会对证人作证行为过分的憎恨。
  从技术上完善我国现行刑事诉讼法有关规定。尽管我国刑事诉讼法第四十七条规定:证人证言须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证听取各方的证言并且经过查实以后,才能作为定案根据。法庭查明证人有意作伪证的时侯,应当依法处理。四十七条规定了证人证言必须在法庭经过查证属实以后,才能作为定案根据,并且规定证人有意伪证或隐匿罪证明应依法处理,但该条没有规定证人出庭作证的义务,同时对违反义务如何处理也没能规定。刑诉法第四十八条规定:凡是知道案情的人都有作证义务。从法律规范的假定、处理、后果三部分来看,缺少了后果部分。刑诉法四十九条规定:人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。但在司法实践由于没有制定专门的实施细则和设置专门机构和经费保障,证人的权利经常得不到保障。将来在修改刑事诉讼法或制定专门的证人保护法规时可以从以下几个方面着手:从技术上加以完善,使法律规定具有假定、处理、后果三个完整部分。法律的实施必须以国家强制力作为保障,因而法律规范中的处理结果是不可少的。第四十九条可以加上:证人必须出庭作证,没有正当理由收到传票拒不出庭处以两千元以下罚款或一个月的拘役。第四十八可以修改为:凡是知道案情的人都有出庭作证义务,除法律另有规定外,收到法院传票拒不出庭处二千元以罚款或一个月拘役。第四十九条可修改为:公安机关应保障证人及其近亲属的安全,对证人申请保护不认真履行的,造成证人及其近亲属人身伤害可比照渎职罪处罚。把原来的三机关负责修改为由公安机关一家负责,有利于权责明确,这也与公安机关是治安保卫机关的性质相吻合。
  对策之二、法律应明确规定证人作证的具体内容:
  证人资格方面规定
  提供证人证言的主体是证人,但何谓证人,证人的范围、资格,两大法系对此都有不同的理解:在英美法系中证人是广义的概念,证人通常是指经过宣誓之后在庭审过程中对案件有关事实作证的人,既包括普通意义上的证人也包括鉴定人和当事人。美国《加州证据法典》第700条规定:除非成文法有其他规定,每个人不管他的年龄大小都有资格做证人。没有人被剥夺对问题作证的资格[2]。在美国每个人都可以作证,法律另有规定除外。在大陆法系国家、证人是陈述自己观察事实之第三人。日本学者田口守一认为:“证人根据自己的经历向法院叙述自己所知道的事实,证人是诉讼的第三人[3]我国学界普遍认为证人就是知道案情的第三人。第三人是与案件处理结果没有利害关系。他之所以参加到诉讼中来,是因为知道案件有关情况。美国《加州证据法典》第701条规定:无资格的证人条件:⑴不能就问题表达自己的意见,以至于不能被他人理解,这种理解或者是直接为他人所知或是通过明白他人的翻译;⑵不能理解证人说真话的义务。美国证人资格主要是由两方面决定的:一是要能表达意思且能被人理解,强调是一种清楚表达能力;二是理解起誓的能力,理解说真话的义务。
  我国1997年修改后的刑事诉讼法四十八条规定:凡是知道案件的人都有作证的义务,生理生、精神上有缺陷不能辨别是非,不能正确表达的人不能作证。这一规定是准确的和科学的,但对生理上、精神上有缺陷的证人要进行细化规定,可以参照美国立法中对无资格证人条件的规定。我国证人资格首要条件是知道案情,知道案情原则上是以当事人亲自感知为条件,当事人所知道的案情必须是当事人亲自听到或看到,如果不是亲自听到或看到而了解案情而是通过道听途说了解案情,则不能作证人,这是为了保证证人证言的客观性、真实情,证人证言的生命力就在于它的客观真实。证人只能是当事人以外知道案情的人,当事人尽管也知道案情但由他们与案件处理结果有利害关系,因此不能作为证人。证人是由于知道案件事实决定,因而证人永远都是特定的,具有不可替代性,既不能由司法机关自由选择和指定,也不能由其他人来替代,因为这样做的结果势必破坏证据的客观性,导致伪证的产生。由于证人具有不可替代性,凡是在刑事诉讼开始就知道案件情况的人,都应该优先作为证人参加诉讼而不应当作为司法人员以及鉴定人翻译人员参加诉讼,因为后面这些人都是可以自由选择或替换的。尽管知道案情,但如果年幼或生理上有缺陷,不能辨别是非,不能正确表达,不能作为证人。年幼或生理上有缺陷但能辨别是非,能正确表达,还是能作为证人。法律应明确规定判断辨别是非标准应是大众化标准、常人标准而不是因为年幼就采用幼儿标准,所以年幼之人要成为证人就必须对某一事物认识、判断、评价能达到一般人的标准,才能叫辨别是非。同时年幼或生理上有缺陷之人,必须能正确表达,既把他感知的有关案件事实既不夸大又不缩小,原原本本表述出来,并且表达的过程或结果要能被常人或具有特殊技能的人理解(如一哑巴看见一小偷,他的哑语能被哑语老师所理解)。
  同时立法应规定证人只能是自然人,法人和非法人团体不具有证人资格,尽管法人和非法团体具有民法“自然人”某些拟制功能,但它不能作为一个独立的人去体验感知案件和陈述案情。同时自然人作证义务的产生是因为他了解案情,故意作伪证隐匿罪证要负伪证罪或隐匿证据罪的相关责任。我国《刑法》对此有相应规定,而对法人或非法人团体则没有类似的规定。根据法无明文规定不为罪原则,法人和非法人团体不具有承担伪证罪的法律基础,因而不宜把法人和非法人团体作为证人看待。
  证人的义务方面规定
  无论是英美法系国家还是大陆法系国家,立法都规定证人作证是一种义务,澳大利亚联邦《1995年证据法》第12条规定了“证人资格和强制作证,除本法另有规定之外:a、任何人皆有作证之资格;b、有资格就是一种事实作证的人有作证义务[4]。德国《刑事诉讼法》第五十一条规定:证人经依法传唤而不到场,应当承担因此造成的费用。同时科处秩序罚款,不能缴纳罚款时易科秩序拘留[5]。我国刑事诉讼法第48条规定:“凡是知道案件情况的人都有作证义务”刑事诉讼法第98条规定“询问证人应当告知他如实提供证据、证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”《刑事诉讼法》第156条规定:“证人作证,审判人员应当告知他如实提供证言和有意作伪证或隐匿罪证要负的法律责任。”证人作证的义务,尽管各国法律规定有所差异,但大多包含以下几方面内容,我国法律对此要作出具体规定。
  到庭作证的义务:证人必须出庭作证,这是直接言词原则的基本要求。证人证言必须在法庭经过辩控双方交叉询问,当庭查证属实后才能作为定案根据,证人不出庭,直接言词原则就难以落实,同时证言的直伪也得不到核实,不利于当事人权利的保护,证人必须在法庭向法官陈述自己所见所闻,根据审判中心主义原理,尽管证人可能在出庭之前已向控辩双方陈述过自己对案件的感知。但这种陈述仅是向一方陈述,没有受到对方质询,虚假成份较多,同时证人庭前陈述时辩控双方占有证据数量较少,不能用其它证据对证人证言进行核实。只有证人出庭后,证人证言受到双方质证以后,才能去伪存真,法官才能依据自由心证原则,结合法庭上的具体情况,裁判案件。因而凡是有条件有能力出庭的证人必须出庭,不得以书面证言代替言词证据,但是在特殊情况下,可以允许用书面证言代替言词证言,这些特殊情况是⑴证人已经生命垂危,无法出庭作证,证言是在证人清醒时取得,无外界不正当的压力。取证符合法定程序。⑵证人远在国外,证人证言在全案证据中处于次要地位,对定罪量刑影响不大,出庭费用过高。⑶用书面证言代替言词证言,对方当事人没有异议。
  如实陈述的义务:证人证言与被害陈述,被告人辩解相比,由于是与案件处理结果没有利害关系,因而客观性较强,受到司法人员的青睐。但证人证言属于言词证据的一种,同时又有易变性。在法庭上,辩控双方往往各执一词,这时就特别需要知道案情的第三人向法庭陈述,以便法官居中裁判。如实陈述是指证人在法庭上陈述时既不夸张又不缩小,仅就自己所见所闻,不带任何偏见和情感色彩向法庭如实陈述所知的有关案件事实。在一般情况,传闻证据是应排除的,因此证人的陈述必须是亲自感知的案件有关情况,证人应向法庭陈述的场境情况如时间、地点、天气和有关案件发生客观情况。证人陈述的内容应是全部而不是选择一部分的情况。只有陈述全部所知情况,才利于法官对相关证据比对进而正确采证。
  法律设定的义务还必须得到法理的支持。证人作证法理上的根据是,证人作证首先是一种利他行为,是有利于社会和案件当事人的行为。这种利他行为并不是在任何时侯都会发生的,因为作证对证人来说并没有任何收益,有时甚至要冒极大的风险,但这种利他行为又是一个社会正常运转所必不可少的行为,所以国家就必须通过立法,设定义务来迫使证人履行这种行为。立法的正当根据在于保护社会不特定多数人利益与损害个人利益之间的一种权衡。同时犯罪是一种侵犯社会秩序的行为,国家为了维护社会秩序稳定、打击犯罪、保障人权,就必须要查禁犯罪,惩罚犯罪,而这些行为必须以证据为支撑,因而国家需要通过立法设定作证义务,以打击犯罪,维护社会稳定任务,社会秩序的稳定有利于包括证人在内利益的实现。
  证人权利方面规定
  证人权利大体包括经济上权利、人身上权利。经济上权利主要是指证人因作证而减少了经济上的损失,包括直接损失和间接损失。证人的损失由谁负担,负担额度多少?对此大约有两种观点:第一种观点认为证人出庭是维护一方当事人利益或应一方当事人申请才出庭的,因而证人的费用应由控辩双方自行负担或由申请方负担。证人的损失只赔偿直接损失,间接损失不予补偿。补偿的额度是部分补偿而不是全部补偿。第二种观点主张,证人作证是一种履行义务行为,这种义务是国家通过法律予以设定的,是以国家强制力作为保障的,由国家负担比较合理。如果证人费用由当事人负担容易导致证人与当事人利益纠缠在一起,极易诱发证人虚假陈述,不利于客观地发现案件真实。国家补偿的证人损失的范围包括直接损失和间接损失两部。笔者赞同第二种观点,理由是如果证人不去作证,这些损失都不会发生,这些损失的发生是由证人遵守国家命令行为而发生的,两者之间有因果关系。根据民法古老原则“有损害就有赔偿”,国家应补偿证人的全部损失。证人的人身权利主要包括:不受非法取证的权利,我国《刑事诉讼法》第43条规定:“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,必须保证一切与案件有关或了解案情的公民,有客观充分地提供证据的条件。”在实践中司法机关暴力取证,非法取证现象时有发生,一方面是侵犯了证人的人身权利,同时也严重打击了证人作证的积极性。对侵犯证人人身权利行为必须坚决制止,构成犯罪应依法追究刑事责任。对证人的保护不仅包括对证人本人的人身保护,也包括对证人近亲属的人身保护,证人不愿作证很大一部分原因是害怕作证以后遭到打击报复,健全保护证人的机制,使其规范化、制度化、解除证人作证的后顾之忧。反对自证其罪,证人有权拒绝回答可能使他们陷入刑事追诉或刑事责任的权利。
  证人的保护方面规定
  证人不愿出庭作证重要原因之一就害怕被打击报复,自己的合理权益在作证过程中受到损失。要贯彻直接言词原则,鼓励证人出庭就必须对证人的合理权益加以特别保护,而我国在证人保护方面无论是在立法上还是实践中具体措施都存在着欠缺。首先是对证人权利保护立法不够完备,法律对证人权利的设定存在严重的欠缺,一些作证的基本权利,如经济补偿权,不得强迫自证其罪权法律没有规定,致使证人的经济补偿和人身保护方面的权利无法可依,无章可循,严重伤害了证人出庭作证的积极性。其次是法律对证人权利规定得过于笼统,抽象,缺乏可操着性。如刑诉法第四十九条规定:“对证人打击报复要进行处罚”。打击报复显然是一个政治词汇而不是一个法律术语,其涵意具有模糊性。在司法实践中词义的不确定不利于法律的正确实施,具体执法人员可以根据需要对该术语作扩大或缩小解释,使得法律执行具有极大的随意性。执法的随意性导致证人权利得不到保障。再次,对证人的保护措施基本上都是事后惩罚性,对事前预防性的规定几乎没有,证人权利保障机制未能发挥应有作用,由于司法人员素质的限制,不文明办案,违法办案事件时有发生,证人常常在诉讼中受到无礼对待甚至虐待,为侦破案件而羁押证人现象也并非少见,而立法在这些方面都没有规定或语焉不祥。要保证证人出庭作证,很有必要制定一部证人保障法,一方面是为了消除散见于各部门法之间对证人保护相矛盾之处,另一方面是为了对证人实施更加全面的保护,证人保护应包括以下方面的内容:证人有依法作证的权利。国家对证人权利行使承担保证义务,追查侵犯证人及其近亲权利的行为。“徒法不足以自行”证人保护内容还必有相应的保护措施与之相配套。保护措施可分为一般保护措施和特殊保护措施。一般保护措施适用于所有证人、所有证人都有权得到国家的一般保证:其具体方式为:设立保险制度。为保证证人因作证而受到伤害得到及时足额补偿,国家应为证人投保财产险和人身险,投保的金额应适当高于同类别的险种。确立经济补偿制度:对证人因作证而受到经济损失由国库财产予以补贴,因为证人作证义务是国家设定的,同时证人是出于公益需要出庭作证的,国家应对其进行补贴。创设无偿诉讼制度:对因作证,本人或近亲属受到侵害而提出的诉讼,法院应免除其诉讼费用。证人在些类诉讼中需要法律援助,应由承担法律援助义务律师对其援助,如果证人自己选择律师,国家应为其支付正常的律师费用。特殊保护措施主要适用于公诉案件中对指控犯罪具有重要作用的证人;严重的集团犯罪或共犯尚未归案严重的共同犯罪案件;有证据证明证人已受到严重侵害或威胁。保护方法主要是贴身保护或移居保护。贴身保护是指对重要证人应由专门保卫人员二十四小时对证人的人身进行跟踪保护,或在征得证人同意情况下,将证人转移到安全地方生活。移居保护是指对于面临高度、长期风险,确已无法在原居住地生活的证人,应为其提供完备的个人档案、证件和有关移居手续,同时支付给证人能满足其基本需要的安居费用,将证人迁至与原生活环境很少有联系地方居住。
  对策之三:赋予证人一定范围内的拒证权
  在强化证人出庭作证的同时,可以赋予证人一定范围内拒绝作证权。世界各国,无论是大陆法系还是英美都普遍规定了证人在一定范围内的拒证权。我国台湾地区“刑事诉讼法”第180条规定,现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲,三亲等内之姻亲或家长家属者。本于道德观念或顺合人情起见,许其拒绝证言[6]。德国《刑事诉讼法》第五十二条:具有婚姻关系的配偶、直系亲属之间有拒证权。第五十三条规定职业拒证权:律师、神职人员、医生。规定证人一定范围内的拒证权的意义正如我国台湾地区刑事诉讼法所说:本于道德观念或顺合人情起见,许其拒绝证言,我国封建社会一直强调“亲亲相隐”孔子子曾说“父为子隐,子为父隐,直在其中”。父子相隐有利于实现公平正义、合乎天理人情,相反父不为子隐,子不为父隐要求父子互证,证人心理上势必产生重大矛盾冲突,带来一定的痛苦,如果这种痛苦大于证人作证所要保护的利益,那么法律这种规定就缺乏正当性,在证人权利和社会利益比较天平上,基于发现真实,打击犯罪,维护社会整体正义,法律规定知道案情的人有作证义务。法律规定证人作证正当性根据在保卫社会利益,社会利益大于个人利益,证人出庭作证取的是社会正义价值大于个人权利价值。但社会利益大于个人利益是在总体上进行衡量的,至于个案而言个人权利价值或许会大于其所保护的社会正义价值。法制精髓一方面不仅使大多数人利益得到合理保护而且对少数人的利益也进行合理的关照,另一方面法律仅是调控社会的一种手段,一个社会要保持和谐的秩序还须有道德等规范进行调控。如果法律规定证人作证与社会根本道德规范相违背,这样规定就必须进行修改。因而国家的法律只有一方面规定证人作证的义务,同时又规定证人在一定条件下可以免予作证义务,疏堵结合,这样的法律之治才是良法之治,因为它兼顾国法天理人情统一。但鉴于我国证人有不出庭作证的传统以及证人出庭过低的客观现实,我国目前可以规定一定范围的证人享有拒证权,可以不出庭作证,但范围不宜过宽。
  从享有拒证权主体上来看应仅限于夫妻、父子、律师和神职人员之间。至于其他方面的拒证权目前不宜规定。之所以只规定夫妻、父子、律师和神职人员享有拒证权,理由如下:夫妻、父子是基于家庭关系而组合起来的人群,我国历来家国一体,家和万事兴,用时髦的话语表示“家庭是社会的细胞”。强迫有直系亲属关系人员出庭作证,势必使其心理产生重大的痛苦,对法律规定其作证义务产生反感,进而产生憎恨法律的情绪。不利于以后他对法律的遵守和信仰,同时直系亲属之间相互指证,不利家庭和睦,最终诱发社会不稳定的因素增加,如我国文革时期夫妻相互揭发攻讦给社会带来巨大灾难。规定律师的拒证权主要是基于诚信的原因,基于当今社会信用失范人不守信的客观现实,律师享有拒证权可以建立其与当事人之间良好的信任关系,当事人由信任律师进而信任法律,这对建立法治社会是有益的。规定神职人员享有拒证权,主要是考虑我国是个多民族的国家,有不少民族是全民信教,宗教信仰能净化人们灵魂,使人们对社会不满地情绪得到缓解,能化解社会不稳定因素。有人说西方社会物质文明高度发达,高度的物欲没有毁掉西方世界,是因为西方人普遍信仰基督教,基督教对西方社会起一贴解毒剂的作用。基于信仰的原因可规定神职人员享有一定的拒证权,人们需要精神有所寄托,需要有个精神家园。从拒证内容看应限于以下方面:一是有可能使自己遭受刑事追诉或处罚的事项即拒绝自证其罪权,该权利在英美法尤其是美国作为司法的基本原则发挥保护人权的重要作用。基于该权利任何人都可以拒绝提不利于自己的证据,或拒绝不利于自己的事项向法院及对方当事人提供证言。我国应借鉴国外立法经验和司法实践规定证人享有拒绝自证其罪权。理由如下:强迫公民就可能导致自证其罪的事件作证,会导致一种明显的不公正:公民在协助国家司法活动的同时也为自己套了绞索,如果公民不协助国家的司法活动则不会承担任何责任。在我国司法实践也常出现所谓“作证有罪,拒罪无罚”的案例。另外,强迫公民自证其罪会强化公民畏证心理,使出庭作证制度更难以贯彻。二是对可能招致名誉毁损的事项赋予拒证权,名誉是说指社会上其他人对某个人的道德品质、能力和其他诸如名声、荣誉、信誉的一般评价,证人由于提供证言使自己的名誉遭到损毁,他就可以对这些方面内容享有拒证权。这样做最简单理由是“一个人不能打自己的耳光。”三是:基于职务而掌握的秘密,如果说出这些秘密会导致财产和利益的损失。主要包括两方面:⑴国家工作人员基于职务而掌握的秘密,如果出庭作证将会使国家的重大利益遭受到损失。⑵企业有关人员基于职务而获悉的生产经营方面的商业秘密。
  对策之四:弱化书面证据的作用,强调直接言词原则
  在我国受刑事政策的影响,要求从重从快打击犯罪,我国诉讼模式在确保最低限度的公正前提下,侧重诉讼效率,以及一直受大陆法系职权主义审判模式的影响,加之书面证据还有其独特的诉讼价值,书面证言在我国一直受到偏爱。在我国要杜绝书面证据,贯彻全面直接言词原则是不可能也是不现实的。但我国目前庭审中“书面证据中心主义”确实存在一些不能克服的弊端:一是书面证据的来源难以验证,可能未正确和全面表达证人的本意。二是采用书面证言而不让证人出庭,难以有效地对其进行质证,不利发现客观真实。三是证人不出庭对辩护方来说有失公平,剥夺了其诉讼权利。英美法系国家对书面证言的使用都有限制性规定:先前证词,临终陈述,当事人的承认,对已不利的陈述,心理状态,表达感觉印象和刺激的发泄;出于医疗诊断或治疗目的陈述,被记录的回忆[7]。我国在庭审改革中可以借鉴英美国家的经验,对庭审中书面证言的使用加以严格限制,以改变书面证据在审判中太重地位。限制书面证据必须坚持几个原则。一是必要性,二是可信性。必要性是指在言词证据不可得的情况下,同时也无法找到具有同等证据价值的其他证据代替书面证据时才能使用书面证言,如证人死亡、重病或有其他重大理由不能到庭。可信性是指书面证言从事理上、逻辑上看是可信性的,书面证言与庭上陈述的证言能达到同样的客观真的效果。三是书面证言一般不能单独作为独立的证据使用,它必须与其它证据结合起来才能起来证明作用,书面证据在通常情况下只能作弹劾证据使用。
  在书面证言的使用上应限于以下几种情况:⑴在其他法院审判中获得确认的书面证言。⑵临死亡之人在意识到自己即将死亡情况下所作的陈述,这种陈述可以作为关于陈述人死因以及与死亡有关其他情况的证据。⑶法官所取的书面证言。⑷有完整的视听资料印证或其他作证的侦查、辩护、检察人员所取书面证言。在庭审中保留以上几种书面证言的使用,一是因其已具备书面证言使用的必要性和可信性的基本条件。二是针对我国犯罪形势比较严重的客观情况而采取的一种现实措施。从1979年至1982年检察机关每年批捕的犯罪嫌疑人约19.7万。1993年为53.2万,1994年为59万,到1996年上升为70.4万人[8]。特别是近几年来犯罪呈团伙化趋势,境外黑社会组织加紧对大陆渗透,面对日益严峻的治安形势,如果每个案件都坚持证人必须出庭一方面是不利于从重从快打击犯罪,另一方面也是不必要不现实。因为有些案件书面证言的真实性得了确实保证,没有必要要求证人再出庭作证,诉讼效率与公正必须同样兼顾。
  除以上设定的几种情形外,不能随意扩大书面证据使用范围。一般来说书面证言使多少及书面证言在审判中地位高低与证人出庭率成反比。要改变我国证人出庭难的现状,就必须严格限制书面证言的使用。书面证言的使用必须限于上文提供的四种情况。
  不能随意扩大书面证言的使用范围,应规定相应惩戒措施。可通过立法的形式规定超过以上四种范围的书面证言不具有证明力,从源头上限制书面证言的使用范围。在庭审过程中应坚持直接言词的效力一般情况下高于书面证言的效力,当言词证言与书面证言陈述相互不致时应按言词证言裁判案件,目的是使司法人员更加重视言词证据的价值,保证证人的出庭率。 同时应贯彻直接言词原则,证人没有特殊情况应一律出庭作证,法官的心证必须在法庭上听取辩控双方的观点和对证人进行交叉讯问后形成,法官的裁判必须建立在亲自听取证人证言陈述的基础之上。证人应当庭陈述、辩控双方应当庭质证、当庭听证,以确保裁判的客观公正。
  对策之五:改变司法人员一些基本诉讼理念。
  庭审中书面证言大量使用是与我国刑事政策中主张从重从快的严打政策分不开的,从重从快就是要求诉讼的高效率,而书面证言的使用省略了许多诉讼环节,大大提高了诉讼效率。这其实是经济领域中“效率优先兼顾公平原则”在诉讼领域的延伸。经济领域中的效率优先最直接后果就是提高生产力,增加社会财富,而诉讼领域中的高效率是对犯罪嫌疑人快审快判。问题在于诉讼领域与生产领域有其不同的特点,诉讼领域所处理的都是人命关天的大事,曹庄公在两千多年前就曾说“大小之狱虽不能察必以情。”主张对刑事审判要慎重,以免冤假错案的发生,危害社会秩序,而快审快判带来最大负作用就是容易造成错判误伤好人,特别是杀错了人,其消极后果更是难以弥补。唐太宗在错杀了张蕴古后,非常后悔,规定杀人时应“京外三复奏,京内五复奏”。复奏制度设立的目的就是为了防止效率过高而误伤好人。所以诉讼领域中理念与经济领域中理念应有所不同:公正优先,兼顾效率。尽管有人说“迟到正义非正义”以此来说明效率对审判的重要性,但迟到的正义总比不正义好,姗姗来迟的正确结果总比随意地杀错人头要好,同时迟到的“正义非正义”对民事诉讼和行政诉讼有其适当性,在刑事审判中不一定具有适当性。应始终把发现案件的客观真实作为刑事诉讼追求的首要价值。发现客观真实的重要途径就是证人必须出庭作证,接受辩控双方的交叉质证。证人的一些不实之词,掩饰之辞就会在双方当事人质证中暴露出来,案件的处理结果与当事人有切身的利害关系,为了保护自己的最大利益当事人会充分调动自己潜能从不同角度不同层面对证人进行质证。对证人全方面的质证,有助于法官发现案件的客观真实,对案件做出正确裁判。
  对策之六:树立社会正义观念,改变不良作证态度
  证人作证是一种利他行为,有益社会的行为也是一种伸张正义行为,我国证人普遍不出庭原因之一在于整个社会还没有形成一种具有广泛影响的正义观念,尽管我们古人主张“见义勇为”而不能“见义不为”。“路见不平拔刀相助。”但这种正义观念,利他行为在今天还没有形成社会主旋律,证人出庭作证往往得不到鼓励和支持,相反还会受到打击报复和冷嘲热讽,以至许多举报不得不匿名进行。一般来说人具有对正义的天生渴求,对丑恶事情的反感,公平正义有助于形成一种和谐稳定的社会秩序,而丑恶行为往往是对和谐秩序的破坏,给个人生活带来不便,为了防止给自己生活带来不便,人们对正义就产生了渴求。但正义观念的激发必须有适宜的社会环境:整个社会对正义之举持肯定的行为,实施正义行为能给自己带来幸福。
  证人不出庭作证是缺乏正义观念的一种具体表现,是其不良作证态度的一种外化。其原因是多方面的:诸如害怕打击报复、自私、人生观念扭曲。要改变这种状况,首先是树立证人的正义观、培养其正义感,是证人出庭作证的关键。其次是培养证人对法律的信仰,法律在人们心中至上地位还没有形成,目前在中国不可用统一的宗教信仰来支撑人们的正义行为,只有培养人们对法律信仰,依法办事的理念,进而形成证人良好的作证态度。
  态度是由认知、情感、意向三个因素构成,比较持久的个人内在结构,它是外界刺激与个体反应之间的中介因素。个体对外界刺激发出反应受其态度所调节[9]。证人是否出庭作证尽管受外界压力的影响,但对证人是否出庭起决定性作用的作是证人对作证行为的态度,如果证人对作证行为持积极态度就会创造条件主动出庭作证,如果对作证行为抱消极态度,就会想方设法规避作证。证人作证的态度由三个部分组成对作证的认知,作证的情感,作证的意向。作证的认知是对作证这一行为具体看法,如果证人认识到作证是有益的助他行为,对作证形成了正确认知,他就会积极出庭作证,相反他就会对作证行为持消极态度。情感是指证人在作证或不作证过程中所产一种好恶情绪体验,如果证人在作证过程感到自己申张了正义,维护了社会秩序,就会产生积极情感。相反在作证过程中证人认为给自己带来不少意外负担和麻烦,就讨厌作证,作证使其内心产生厌恶情绪体验,这种负面情绪体验导致证人对作证采取消极回避的行为。意向是证人在认知和情感基础上对作证行为的一种反映倾向,是一种准备状态,即证人是出庭作证还是不作证的状态。就绝大多证人来说对作证行为是持消极态度,要使证人出庭作证难变为出庭易就必须改变人的作证态度。凯尔曼提出了态度转化过程的三个阶段:服从、同化和内化[10]。服从是指人们为了获得物质与精神的报酬和避免惩罚而采取表面服从行为。证人的服从是指证人为了获得奖励和补贴或者为了避免秩序罚款或拘留而不得不出庭作证的行为,使证人服从的基本方法有两种:一是奖励,二是惩罚。这是证人改变作证态度的第一步,尽管这种服从行为不是证人的自愿行为,而且这种行为具有一时性,但这种行为对社会毕尽是有益行为。证人态度形成的第二步是同化,同化是指证人不是被迫而是自愿地认同作证行为,使自己的态度与行为和国家的法律要求相一致。同化能否顺利进行,他人或团体对其吸引力非常重要。证人作证能否被同化取决于对所处社会制度和环境的认同程度,证人认为周边社会环境的稳定有序对其非常重要,为了维护周围环境稳定就会顺利地认同作证行为,积极地出庭作证。内化是指证人从内心深处相信并接受证人有义务出庭作证,而把出庭作证转化为自觉行动。证人的态度只有到内化阶段才是稳定的。服从是证人态度转化的第一步,国家应重视奖励和惩罚两种方式使证人服从国家为其设定的义务,在此基础上通过教育和社会舆论形成证人对作证行为的认同,最终使作证行为内化为证人自觉行为,使庭审中的直接言词原则得以彻底地实现。

  [1]、何家弘、张卫平主编《外国证据法选择》人民法院出版社 2000年版第137页
  [2]、何家弘、张卫平主编《外国证据法选译》,人民法院出版社,第2000版,第987页。
  [3]、转引自:王进喜著《刑事证人证言论》,中国人民公安大学出版社,2002年版,第2页
  [4]、何家弘、张卫平主编《外国证据法选择》人民法院出版社,2000年版第211-212页。
  [5]、何家弘,张卫平主编《外国证据法选择》人民法院出版社,2000年版第137页。
  [6]、龙宗智著《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社,2001年版,第254—255页
  [7]、刘善春,毕玉谦,郑旭著《诉讼证据规则研究》中国法制出版社,2000年版第138-142页
  [8]、武鼎之《证人拒证,良策何在》载《人民检察》1999.3期6—10页
  [9]、时蓉华著《社会心理学》上海人民出版社,1986年版第139页
  [10]、时蓉华著《社会心理学》上人民出版社,1986年版第144页

  作者简介:李富成,1965年出生,男,汉族,江苏盐城人,湘潭大学法律硕士,讲师,主要从事诉讼法学研究
  地址:湘潭大学法学院 李富成
  邮编:411105
  手机:13975294139
  E-mail-XTDXLF@163.com

  参考书目:
  博登海默著《法理学法哲学与法律方法》邓正来译 中国政法大学出版社,1999年版。
  龙宗智著《刑事庭是制度研究》中国政法大学出版社,2001年版。
  刘善春、毕玉谦、郑旭著《诉讼证据规则研究》中国法制出版社,2000年版。
  樊崇义主编《证据法学》法律出版社,2001年版。
  崔敏著《中国古代刑与法》新华出版社,1992年版。
  崔敏、张文清主编《刑事证据的理论与实践》中国人民公安大学出版社,1992年版。
  陈光中主编,崔敏执行主编《中国法学会诉讼法学研究会历届年会综述汇编》中国人民公安大学出版社,2001年版。
  何家弘、张卫平主编《外国证据法选择》人民法院出版社,2000年版。
  王进喜著《刑事证人证言论》中国人民公安大学出版社,2002年版。
  陈一云主编《证据学》中国人民大学出版社,1991年版。
  时蓉华著《社会心理学》上海人民出版社,1986年版。
  参考文章:
  龙宗智《论我国刑事庭审方式》载《中国法学》1998年4期第88-89页。
  崔敏《关于证据立法的若干问题》载《公安大学学报》2002年第2期。
  左卫民、刘涛《证据制度国际性准则与中国刑事证据制度改革》载《公安大学学报》2002年第2期。
  陈建军《中美刑事诉讼有关证人问题比较研究》载《求索》1999年第2期第54-57页。
  武鼎之《证人拒证,良策何在》载《人民检察》1999年第3期第6-10页。
  刘荣军《论证人的证言拒绝权》载《法学》1999年第5期第24-30页。
  唐磊《论非法口供的认定与排除》载《社会科学研究》2001年第6期第91-96页。
  肖建国《证据能力比较研究》载《中国刑事法杂志》2001年第6期第80-92页。
  吴志刚《证人证言失实心理因素剖析》载《贵州民族学院学报》1996年第3期。
  承中力《证人证言异常变更的原因和对策》载《上海市政法管理干部学院学报》2000年9月。
  丁娟《论直接言词原则与证人证言的使用》载《河南社会科学》1999年第3期。

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