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证人出庭难的原因分析

2003年11月19日08:55 东方法眼李富成 评论字号:T|T
  内容摘要:证人出庭难的原因是多方面的,既有文化心理上原因,也有诉讼价值层面和制度层面的原因,有社会原因也有证人自身原因,证人出庭难是在中国独特文化背景和司法制度下衍生出来一种现象。

  关键词:证人出庭难、文化心理、司法制度、诉讼价值

  证人出庭作证难的普遍性,既有文化心理上的原因,也有价值层面、制度层面的原因;既有社会原因,也有来自个人自身的原因。证人出庭难是在中国独特的文化背景和政治制度下衍生出来的一种现象,这种现象是由多种原因造成的。

  文化层面原因
  从文化层面看,中国文化可称之为“和合”文化,万事和为贵、和气生财、家和万事兴,而打官司、出庭作证是对“和”的冲击,是对稳固社会秩序的破坏。儒家强调无讼,孔子曾说“听讼,吾犹人也,必使无讼”。儒家文化是中国传统文化的主旋律,在这种文化背景下成长繁育了几千年的中国人是讨厌打官司,更不用说是出庭出证了。中国古代一直提倡“亲亲得相隐匿”,并且在唐律中以法律的形式加以规定,孔子曾说“子为父隐,父为子隐,直在其中”。中国古代是反对一定亲等之间的人出庭作证,举发尊亲属犯罪行为,会受到法律制裁。中国古代是家国一体,直系亲属之间的“亲亲相隐”演化“同居相隐”“部曲奴婢为主隐”。《唐律·名例》篇中规定“诸同居,若干功以上亲及外祖父亲、外孙、若孙之妇,夫之兄弟及兄弟妻,有罪相为隐”《唐律疏义》中对“同居”作扩张性法律解释“同居,谓同财共居,不限籍之同异,虽无服者,并是。”“部曲、奴婢为主隐皆勿论,即漏露消息及摘语消息亦不坐”。“其小功以下亲相隐,减凡人三等。”[1]由此可见中国古代“亲亲相隐”的范围是非常广泛的,包括直系亲属之间,同居之间,奴婢、部曲都可以为亲隐,为主隐,并且这种相隐不构成犯罪,相反如果举证倒构成犯罪。中国古代也不靠证人证言定案,而主要是依被告人的口供定案。《资治通鉴》中说:“狱辞之于囚口者为款、款、诚也,言所吐者皆诚实也。”理由是每个人干的事,他自己最清楚。狱囚在受审时亲口供述的犯罪事实,毫无疑问是真实可信的。我国封建社会法律也明确规定“断罪必取输服供辞”[2]。这在我国古代法学著作《折狱龟鉴补》中进一步概括为“罪从供定,犯供最关重要”[3]。这就是说我国古代重视的是被告人口供,对证人的证言是不重视。并且我国古代官方诉讼文化是主张无讼,认为有讼争是对和谐秩序的一种破坏,同时我国古代还把化解讼诉作为考核地方官吏政绩好坏一个重要指标,在这些背景影响下形成了我国广大民众所谓“怨死不告状,穷死不借贷”的厌诉心理,更不用说让与案件无关的人主动出庭作证了。这种厌诉心理对我们今天仍然有深刻地影响,因为任何一个民族在文化方面总有一个根,有一个精神家园形成时代,有人认为我国传统文化的根基形成于春秋战国时代,而定型于秦汉初期,就是历史上所谓的轴心时代。而那个时代正是儒家文化发韧和定型时代,儒家诉讼文化是强调的一种无讼文化,古今文化之间都有一种传承关系。儒家讼文化为我们今天证人不出庭作证提供一种精神上支撑,我国古代大力倡导无讼、息讼,“亲亲得相隐匿”,是与其独特的社会治理方法有关。我国古代治理社会是靠德礼和刑罚两种手段,而且德礼和刑罚在治理国家中的地位是不同的,德礼是主政刑是宾。唐太宗曾说:“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”。统治者提倡无讼,提倡一定亲属关系的人不得作证,尽管这样做可能使一部危害社会之人受不到应有的惩罚,但维护了礼的权威,而礼是扎根于人们心灵深处,它不仅规范人们的行为而且规范人们的灵魂,礼对维护社会稳定具有极大作用,礼是在成文法背后的不成文法,其地位高于国家制定的成文法。这就所谓“出于礼则入于刑”。由于礼的权威得到凸显,尽管证人不出庭作证,法制权威受到损抑,但社会仍然是稳定有序的。这种无讼文化对今天民众的诉讼心理仍产生深刻的影响,尽管我们社会主义初级阶段已有几十年历史,但古代文化并不因我们建立于一种全新制度全新文化而自动躲进历史的箱柜中,相反它会以各种形式各种理由对我们今天的文化心理产生影响,以至我们今天的现代文明与古代文明很难一刀两断,相反它们之间存在千丝万缕的联系。特别是当一项新制度新规定与大众心理大众文化不相吻合,人们不太情愿接受新制度新规定时,就会千方百计在古代文化中寻找理由,寻找借口。证人出庭作证会给证人带来一系列的不利后果:经济上的损失、时间上的浪费、对打击报复的担心。人们就会为不作证在传统文化中寻找正当根据,这个时侯 传统“亲亲相隐”的生命力就越发得到张扬。“亲亲相隐”不出庭作证是我国千百年来民族文化传统积淀的产物。证人不出庭作证已成为对本民族文明进步过程中所创造的法律思想法律价值加以积累凝固而形成一种内心信念,最终经过世代相传后取得比较稳固的地位,形成一种超稳定的民族法律文化心理。由于法律文化心理的超稳定状态,它常常具有一种滞后性和相对稳定性,尽管社会不断发展,它并不随社会变化而即变。尽管我们今天以法律的形式规定证人有作证义务,有出庭义务,但这种规定受到传统文化心理和顽强抵触,因而收效甚微,证人不出庭作证倒成了一种普遍认同的社会现象。

  人际交往上的原因
  从人际交往的角度看,中国人是生活在一个熟人社会,乡土中国。一个人一生很难离开特定工作圈子和生活的团体,这一点与美国不同,美国是一个移动的民族,车轮上的民族。由于中国人工作生活的圈子相对封闭、稳定,让一个证人在一个熟人社会中指证一个人犯罪,他会受到很大的心理压力:从亲情、友情的角度看,他不希望自己的亲友受到处罚,更不希望因自己的大义灭亲出庭作证之举而使自己的亲友受到法律制裁。证人一旦出庭作证,就会被他的亲友所恨,朋友所怨,这样在国家法律规定与亲情友情之间他就会产生强烈的心理矛盾,证人通常会选择不出庭作证以维持与亲友良好关系,因为证人出庭作证势必会阻断亲友与其交往,亲友的亲友与其交往。这样他的社会圈因其出庭作证就会大大收缩,而人是群居动物,社会交往是一个人基本生存方式之一,通过交往不仅能使人获得所需要的物质资料,更重要的是从交往中获得一种精神的满足,物质资料可以用金钱购买,而友情亲情是用金钱购买不了的。人有合群的需要,通过彼此间交往,诉说各自的喜怒哀乐,这样就增进了成员之间思想感情的交流,产生一种亲密感,进而发展为相互之间的依恋之情,从中吸取力量。如果证人出庭作证,与其社交圈子里的人交往就会被阻断。熟人社会的特点是证人作证之后还必须生活在熟人圈子当中,证人因其出庭出证就会破坏或违反熟人圈子中的一些不成文规定,证人作证行为离散了群体的凝聚力,证人因其违反团体规定而遭到团体成员对其拒绝。如秋菊打官司为了讨个说法,尽管她赢了官司,却失去了乡亲们对她的友情与同情,并且她这种行为让山杠爷家里人记恨她一辈子。证人作证之后还得与犯罪嫌疑人在一厂子里工作,用一口井里的水。基于我们中国人重视邻里关系的传统,证人在外界压力没有达到足够大时,他不会轻易指证一个熟人犯罪,因为这样做会使他感到很为难,周围群众也会因他出庭作证对其嗤之以鼻。因而在中国人生活方式没有重大改变之前,证人出庭难必将是长期困扰司法实践中的一个难题。证人出庭作证是完成了国家赋予每一个公民的义务,但他出庭作证同时也违背了所生活的群体之间成员应相互关照的义务,这样证人不出庭作证是违背了国家义务,出庭作证是违背了所生活的群体义务。证人作证与不作证就处于二律背反之中,这就决定了证人对出庭作证不具有积极性,证人是出庭作证还是不出庭作证取决于国家对其强制力强度和所生活群体之间对其吸引力强度大小比例。如果国家所规定的强制力大于群体对其吸引力,证人就会出庭作证,所以在现实生活中我们也发现不少大义灭亲,出庭指证的案件。相反证人所生活群体的吸引力强度大于国家对其所赋予义务的强度,证人就会规避作证,因为人在一定程度是理性动物,他会对自己的行为作出趋利避害的最佳选择。
  经济与安全方面原因
  从经济方面看,证人缺少出庭作证的动机,市场经济在某种程度上就是追求利益最大化经济,而证人出庭作证势必在工作时间上,经济上造成损失。而这些损失法律没有明确规定给予补助,即使给予补助其份额远远少于证人所损失的份额。证人因出庭作证履行国家赋予公民的义务,但自己的经济权利并没有得到保障,相反因履行了义务,却使经济遭到损失,违反了权利义务一致性原则,使证人心理上感到不平衡。证人为了减少自己因作证而出现的经济损失,就会想法设法不作证来避免损失。同时证人出庭作证不仅经济上给自己造成损失,而且在工作生活上也给自己带来极大的不便:一是作证次数多,不仅要在侦察机关作证、检察机关作证,而且还要出庭作证,有的还须不止一次出庭作证。其次从作证时间看,司法机关取证时间往往是证人工作时间,这样势必干扰证人的正常工作,同时司法机关取证时间没有限定,往往根据工作需要:白天、晚上、深夜。这样司法机关工作人员方便了,但证人却不方便,其工作生活因配合司法机关作证而受到严重干扰,所以证人为减少自己不便往往用不作证、拒证来减少自己麻烦。
  从安全方面看证人不愿出庭作证。按马斯洛层次需要理论:生存和安全的需要是人类最基本的需要,利他的需要,助人为乐的需要是高层次需要,自我实现的需要是人类最高层次的需要,人类只有在满足低层次需要之后才会去实现高层次需要。证人出庭作证是一种利他行为,有益社会的行为,这种行为的实施取决他的最基本需要:安全的需要能够得到保障,如果安全的需要得不到保证,证人就会拒绝出庭作证。尽管我国法律也规定对证人打击报复应依法追究刑事责任。但法律规定与社会现实总是存在巨大反差,侵害证人,打击证人现象时有发生。证人愿不愿出庭作证取决于社会能否提供足够的保护以消除证人的恐惧心理。从当前情况来看,恐吓证人是世界各国普遍面临的一个问题,恐吓行为不仅破坏了现有的法律程序,而且对基本人权也构成重大威胁,特别是随着我国黑社会性质犯罪和有组织犯罪增多,对证人的打击报复行为也会日益猖獗和严重,所以作为国家首要任务是健全保护证人制度,以确保证人不致因出庭作证而受到伤害,消除证人作证的恐惧心理,维护社会正义。“没有一种法律制度有正当理由能强迫证人作证,而在发现证人作证受到侵害时又拒绝予以救济。采用一切可行手段来保护证人是法庭的职责。否则,整个法律诉讼就会一钱不值”[4]。我国证人出庭率低的一个重要原因是因为我国缺乏证人的保护措施,面对恐吓证人的行为难以为证人提供有效的保障,使得证人出庭作证的心理障碍难以消除。此外,由于对证人保护的缺乏又导致新一轮证人不出庭作证现象。如1998年10月29日《羊城晚报》载:山东省日照市莒县大池村村民刘桂安1995年因强奸罪被判处三年有期徒刊,1997年减刑释放后,扬言要对证人胡秀娟进行报复。胡及其丈夫分别找过村干部和派出所申请保护,但有关部门没有采取实际保护措施,致使胡秀娟及其子刘绍星于1998年7月被刘桂安杀死。由于前案没有对证人提供有效保护,导致后案证人不愿作证。1998年9月23日刘桂安报复杀人一案开庭审理,人民法院事先给证人发了出庭通知书,证人都收到出庭通知也按了指印,但开庭时四个证人没有一个出庭。这个事例说明在履行国家作证义务与保障个人安全之间,证人是选择后者,如果一个国家不能为证人作证提供足够的保障,它强制公民履行作证义务就失去 正当性根据。因为生命权、健康权、财产权是人类最基本的权利,人们成立国家的目的就在于保障人们的最基本权利,国家只有在保障人们最基本权利时,才有权要求人们向国家承担一定的义务:诸如作为证人出庭作证的义务。如果国家不能保障人们最基本生命健康财产权,人们就有权拒绝向国家承担义务,国家没有任何理由要求人们以生命健康财产受到伤害为代价向其承担作证义务。
  司法机关的原因
  从司法机关方面看:缺少让证人出庭作证的积极性。龙宗智先生认为“我国司法机关包括法院和检察院对证人出庭问题实际上采取一种说起来重要但心里头不以为然的态度”[5]。龙宗智先生对我国证人不出庭作证的分析可谓一语中的、击中要害。诚然证人不出庭作证是多种原因造成的,但人们常把证人不出庭作证归为社会原因或证人义务观差等方面,但这些方面原因都不如司法机关对证人作证缺乏积极性影响大。相反如果司法机关对证人出庭作出重要性认识到位,就会想方设法让证人出庭作证,包括使用国家强制措施,司法机关希望证人不出庭原因大约有以下几方面:一是害怕证人言词出现反复,在侦查阶段检察阶段收集的证言与证人在法庭上所讲的证言不一致,通常包括部分不一致和完全不一致两种,而司法机关害怕证人证言的反复主要是性质上完全不一致相反的陈述。证人证言出现反复其结果往往导致检察机关指控失败。从法院方面看证人证言反复给法院的庭审增加难度,所以从有利指控和裁判方面看,司法机关是不希望证人证言出现反复,而杜绝证人证言出现反复最好的办法就是不让证人出庭。但我国法律又明确规定:证人证言必须在法庭经过双方当事人质询、查证属实以后才能作为定案根据。所以就出现龙宗智先生所说:司法机关对证人出庭作证是说起来重要,但心里头却不以为然的态度。证人证言前后不一致的情况包括以下几方面:一是证人开始向侦控机关提供的证言是虚假证言,不具有客观性和相关性,侦控人员没有发现证人提供的是虚假的证言,在法庭庭审阶段经双方当事人交叉询问,去伪存真,证人被迫改变以前所作的不实证言。二是证人在侦检阶段受到较大的讯问压力,所作的陈述是侦察人员引诱或以刑讯逼供情况下作出的,证人进行虚伪的陈述是有违他的理性与良心的,是在无奈情况下所作出的一种虚伪陈述。在法庭庭审阶段证人受讯压力减轻,身心自由得到恢复,在法庭庄严的气氛下和双方当事人交叉讯问下,证人基于理性和良心作出的正确回答。这种情况下证人证言的改变有利查清案件真实情况,惩罚犯罪,保障人权。另一种情况是:证人在侦察机关所作的陈述具有客观性和相关性,但在庭审中却改变了自己以前所作的真实陈述,改变原因有可能是受到恐吓、害怕被打击报复或是被一方当事人收买,改变自己的真实证言。在这种情况下只有通过庭审中质证的方式,揭露证人的虚假陈述,同时运用法律和政策的教育作用使证人进行真实的陈述。
  司法机关不希望证人出庭的深层次原因是证人出庭作证有可能揭露司法机关部分工作人员不法取证、虚假取证等情况,不法取证是司法机关工作人员在取证过程中违反法律规定对证人采取刑讯、羁押、威慑等身体和心理强制手段,非法取证。尽管司法机关所取得证人证言是客观的、真实的,但其违反法律有关规定而不被法院采证。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题解释第六十一条规定:严禁以非法的方法收集证据,凡经查证确实属于采用刑讯逼供或威胁、引诱欺骗等非法的方法取得证人证言、被害人陈述、被告人供述不能作为定案根据。如果证人不出庭作证,则司法机关工作人员非法取证则不会被暴露。证人不出庭作证,对侦检机关来说至少有以下两方面好处:一是不会暴露自己违法,不会受到法律制裁,我国法律明确规定严禁非法取证,否则应承担法律责任。二是有利于起诉成功,证人不出庭作证,司法机关可以用书面证言进行指控,而书面的证言没有证人出庭指责其违法取得,这样司法机关起诉的成功率就大大增加。
  从经济和安全方面角度考虑,司法机关也不希望证人出庭,证人出庭必须对证人进行补贴,而目前我国司法机关办案经费普遍紧张,不少地方保障司法工作人员的工资都有困难。司法机关一方面是无力支付证人出庭的费用,另一方面也不愿支付证人出庭的费用。其次从安全方面考虑,证人出庭指证犯罪,特别是带有黑社会性质的犯罪,证人及其近亲属所冒的人身危险极大,司法机关必须保证证人及其近亲属的人身和财产安全,司法机关一方面是不愿意冒风险,另一方面也是因为缺少警力等原因。他们也就不希望证人出庭作证。证人不出庭可以减轻司法机关工作量和不少的开支,因而从司法机关的角度看,他们没有理由对证人出庭作证具有积极性。

  立法上原因
  从立法上看,法律规定自相矛盾,为证人不出庭提供了法律上的借口。1997年刑事诉讼法第36条规定:“证人证言必须在法庭经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并经过查实以后,才能作为定案根据。”修改后的刑事诉公法第47条延续了上述规定内容,同时第48第还规定:“凡是知道案情的人都有作证义务。”这既是对证人资格、范围的规定,又是对证人作证义务的规定,一般认为这两条规定接近直接言词原则要求。证人必须出庭作证,是国家通过法律对其设定的一种义务,而修改后的刑事诉讼法第一百五十七条规定:公诉人辩护人应当向法庭出示物证,让当事人辩认,对未到庭的证人的证言笔录,鉴定人的鉴定结论,勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读。审判人员应当听取公诉人,当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。四十七、四十八条规定证人必须出庭作证,而一百五十七条确规定证人可以不出庭,证人笔录只需经过有关当事人的质询之后就可以作为证据采用。这就为证人不出庭作证和司法机关不要求证人出庭提供了法律上的依据,同时最高人民法院关于《刑事诉讼法》若干问题解释。第一百二十三条:被害人诉讼代理人、证人、鉴定人经人民法院传唤或通知未通庭,不影响开庭审判,人民法院可以开庭审理。该解释进一步规定证人不出庭人民法院照样可以裁判案件,这条规定强化了这样一个理念:证人出不出庭都不影响法院裁判,强化了法官依职权主动审理案件,这与庭审改革的初衷弱化法官的主动性,使法官被动消极相违背。由于立法上相互矛盾和立法指导思想没有贯彻始终,以及司法解释的扩张性,都使得证人出庭作证缺少立法上和司法上的根据。从四十七条和四十八条法律规定的结构上看:只规定证人必须出庭作证,但没有规定不出庭作证的后果。也就是说这两种法律只有假定处理部分,没有结果部分,由于立法技术上的不成熟,使刑诉法四十七、四十八条规定没有什么强制性约束力,而国外的相关法规都规定了惩罚措施。德国刑事诉讼法五十一条规定:证人经依法传唤而不到场,应当承担因此造成的费用,同时处程序罚款,不能缴纳罚款易科程序拘留,相应地适用一百三十五条规定。证人再次应传不到的,可以再次科处秩序罚款。在国外证人应出庭作证而不作证时可以进行处罚:处程序罚款或易科秩序拘留[6]。而我国对应该出庭作证没有正当理由拒不出庭作证的证人缺少相应的惩罚措施规定,使得在司法实践中需要证人强制出庭时,法官无法可依,根据法无明文规定不为罪法无规定不处罚的原则,法官对拒不出庭的证人只好听之任之,这样法官在审判中就不得不求助于书面证言。法律也没有规定证人出庭作证应该取得经济补偿。证人出庭作证是一种利他行为,是向国家和社会履行义务行为,如果法律不规定证人出庭作证应获得相应补偿就会严重伤害证人出庭作证的积极性。由于立法规定的不完善和相互矛盾导致了证人大量不出庭作证,书面证言大量使用,造成客观上证人不须出庭。
  我国立法没有规定传闻证据除外规则,庭审中大量采用书面证言,使得我国庭审变成“书证中心”。庭审以书面证言为中心,这是导致证人不出庭最深刻原因。世界各国对传闻证据的使用都作出了限制,美国《加州证据法典》第1200条专门对传闻证据进行了规定:(a)、传闻证据是在听证会上作证时作出的陈述证据,用于证明陈述的事实真相,但它不是由证人作出的。(b)除了法律有规定,传闻证据是不可采的。(c)、本条应被视为,也可被引用为传闻规则[7]。英国证据法学者麦克米克认为:“传闻证据是指在法院之外作出的,在法院之内作为证据使用的陈述,或是口头的,或是书面的。用于证明该陈述本身所声明的事件真实性。”[8]。传闻证据除外规则是英美法等国家的一项重要诉讼原则。到了1700年,英国法院已经确立了一个明确的规则:如果证人能够亲自出庭作证的话,庭外陈述即使经过宣誓也不得使用。该规则的一个例外是对宣誓证人的询问是在治安法官面前进行的。在一般情况下,禁止使用书面证言,是现代刑事诉讼法的一项普遍要求,这一原则在大陆法系一般以肯定式表达,称为言词直接规则,在英美法国家以否定方式表达即排除传闻证据规则。主张庭审时实行言词原则而反对使用书面证言代替言词证据的理由主要有:首先证人不出庭难以对书面证言的来源加以检验,书面证言可能没有正确或仅部分地表达证人本意,因而使用书面证言难以对其内容进行客观真实的查证。造成书面证言没有客观反映证人意见原因是证言的收集者往往根据自己诉讼需要收集证人证言,书面证言是经过证言制作者一个加工改造的过程,势必打上制作者的主观情感色彩。其次采用书面证言而证人又不出庭,就难以对这一证据进行有效的质证,这样做的最直接后果是剥夺了诉讼对方的反询问权,使对证据的质证不能充分展开,限制了诉讼对方从证人证言中获取有利自己证据的机会,也使法官难以对这一证据深究细查,违反审判的直接性原则。法官审判是一种亲历性活动,他们心证形成必须建立在亲自观察、亲自讯问基础上,在法庭上法官是凭自己经验、智慧,通过直接观察才能做到正确裁判。我国西周时代强调以“五声”听狱讼,强调的就是法官亲自进行观察。而证人不出庭无法对其书面证言进行审查,使法官心证形成缺乏一种坚实的基础。中国公安大学教授樊凤林认为:书面证言有其先天的缺乏性,缺乏直接性、言词性,不全面性不充分性,而且往往控诉证言多于辩护证言,要求法官据此作出判断是不可能的。
  但目前在我国要彻底杜绝书面证言,排除传闻证据是不现实的也是缺乏法律根据。我国修改后的刑事法第一百五十七条规定:公诉人、辩护人应当向法庭出示物证、让当事人辩认,对未到庭的证人的证言笔录、鉴定人的鉴定结论、勘验笔录和其他作为证据的文书,应当当庭宣读,审判人员应当听取公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人的意见。这些规定是用立法的形式授权证人可以不出庭,只须用书面证言代替就可以了,因而在我国排除传闻证据是没有立法上根据。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第五十八条规定:对于出庭作证的证人,必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人等双方询问、质问。其证言经查证属实,才能作为定案根据。未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实,可以作为定案根据。这条规定从司法上解释上进一步肯定未出庭的证人的证言只要宣读后经查证属实就可以作为定案根据。而出庭的证人证言要经过多方质证,查证属实之后才能作为定案根据,相比对书面证言的查证要简单得多。以上两条规定说明我国无论是在立法还是在司法解释上都明确规定了书面证言只要查证属实以后就可以作为定案的证据,在司法实践中只要不采用排除传闻证据规则,要改变证人出庭难的问题难度是非常大的,而立法机关与司法机关不禁止采用书面证言是有其深刻的考虑。
  目前世界上没有哪一个国家彻底采用传闻证据规则,都规定了许多传闻例外。如美国《加州证据法典》第2章专门规定了传闻例外:从第1220条至1228条[9]。内容包括:当事人的承认,采用的承认,共谋者的承认;其责任或违反职责尚争议的陈述者的陈述,其权利或所有权尚争议的陈述;在父母对子女伤害中未成年子女的陈述;因非正常死亡而提起诉讼的陈述者的陈述;12岁以下的未成年人某些法庭外的可采性,确认某些性取向犯罪的要素;对被告的通知;父母监护人在儿童福利服务个案书的签字;接受帮助,在法庭上使用。各国之所以规定传闻证据例外是基于以下理由。从必要性来看:一是因为言词证据的不可得,有言词证据当然更好,在言词证据不可得的情况下,只能退而求其次,使用书面证言。在司法实践中存在着一些对原始证人无法进行反询问和质证的客观情况,为了惩罚犯罪,维护社会稳定,不得不使用书面证言:如证人死亡、重病在身、旅居海外、去向不明等。二是从经济方面考虑不必要:有些书面证言所证问题清楚,双方当事人没有争议,或所证问题并不重要,而到庭作证成本太高,而不到庭对案件基本事实认定没有影响。三是为了保护特殊证人出庭作证可能暴露其身份而使其陷入危险之中或影响其他案件侦破。从优越性方面看:书证在某种程度上比言词证据更具有优越性,对案件的证明力比言词证据强,理由是从时间上看书面证言的获得时间距离案件发生时间近,书面证言在记忆上更加准确全面,而出庭作证则在案发后一段时间后才进行,有时甚至要等几年,由于人的记忆是随时间推移而逐渐遗忘的。其记忆效果比案发初期的记忆效果要差,这一点早已为心理学家艾宾浩斯的遗忘曲线所证明。著名的英美法系证据法学家赫顿曾说:“在事件发生后立刻作出的庭外陈述比几年之后在庭上作出的陈述,价值要高得多。”[10]从利害关系人对证人作证主观影响方面看,作证初期证人较少受到外界因素干扰,证人是知悉案情的第三人与案件处理结果没有利害关系,通常情况证人能够客观公正的作证,其书面证言具有较高的证据价值,随着案情的推进,诉讼关系明朗化,证人要在庭上陈述其证言,他会受到更多的压力,其庭上证言常常是一种在外界压力下过滤的证言,因而庭上证言并不如案初的书面证言更具有客观真实性。

  诉讼价值上的原因
  从价值层面看,证人不出庭作证还有其独特的诉讼价值上原因,效率与公正是诉讼的基本追求,也是诉讼的基本价值。证人不出庭作证有可能会妨碍司法公正的实现,但它都有助于诉讼效率的提高,特别是在我国许多法院都把结案率多少作为评价一个法官工作能力的重要标准,因而提高诉讼效率不仅对当事人具有重大意义而且对法官也同样如此。证人不出庭,法官只进行书面审可以减少许多审判环节如质证、反质证、主询问、反询问等。诉讼环节的简省有助于加快审判的进程。在保证最低标准公正的前提下,证人不出庭对当事人来说可以使他及早得到诉讼结果,使其摆脱诉累。“迟到的生义非义”,及早判决有利当事人利益及早实现,如果能保持最低公正的前提下,当事人也是不希望证人出庭。从法官方面看如果证人不出庭他可以减轻许多工作量和额外的负担。诸如对证人发传票、安排对证人进行保护之类的事务,使其能集中精力进行审判,早日结案,提高诉讼效率。
  证人不出庭有助于实现诉讼效率表现:一是证人不出庭有利于诉讼经济,以较小的诉讼成本实现比较大的诉讼利益。诉讼效率要求司法机关与诉讼参与人应以尽量少的人力、物力、财力来完成刑事审判任务,而证人不出庭就少一种重要的诉讼参与人,诉讼结构就会变更紧凑,有利于诉讼过程的快速运转。证人不出庭还有利于减少国家和有关当事人经济方面的耗费,证人出庭作证其误工费、差旅费无论是对当事人还是对国家来说都是一笔不菲的费用。如果证人不出庭作证这笔费用就可以省下来,特别是在当今刑事犯罪日益严重,强调诉讼经济有重大意义,它能使国家用有限的司法资源去对付更为严重的犯罪,更好地维护社会稳定,实现社会总量上更大的公正与效率。从我国的刑事政策来看:政府始终坚持严打方针,主张从重从快。从重从快它更多注重的是诉讼效率,它要求程序畅通,障碍较少。因而它不希望每个案件证人都出庭作证,增加诉讼的对抗性,对抗性程度越增加就意味着诉讼效率越降低。而证人不出庭作证在诉讼环节可以省略双方当事人之间对其主询问和反询问,减少对抗性,使程序更加顺畅通达,更有效地震慑和抑制犯罪,因而证人不出庭作证是与国家从重从快的刑事政策暗合的,能提高诉讼效率,具有一定的诉讼价值。


  1、崔敏著《中国古代刑与法》新华出版社1992年版第70页
  2、《清史稿.刑法志》转引自崔敏著《中国古代刑与法》新华出版社1992年版第117页
  3、转引自崔敏著《中国古代刑与法》新华出版社1992年版第117页
  4、[英]丹宁勋爵:《法律的正当程序》李克强、杨百揆、刘墉安译、法律出版社1999年版第25页
  5、龙宗智著《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社 2001年版第249页
  6、何家弘、张卫平主编《外国证据法选译》人民法院出版社2000年版第437页
  7、何家弘,张卫平主编《外国证据法选择》人民法院出版社2000版1149页
  8、转引自:樊崇义主编《证据法学》法律出版社2001年版第308页
  9、何家弘、张卫平主编《外国证据法选择》人民法院出版社,2000年版第1153页
  10、转引自:龙宗智著《刑事庭审制度研究》中国政法大学出版社2001年版第263页

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