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流质契约之浅述──兼评最新民间借贷司法解释第24条

2016年05月18日21:26 东方法眼林京琨 评论字号:T|T

核心提示:一、流质契约(Fluidity Contract)又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”,是指当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履

  一、流质契约(Fluidity Contract)又称为“流押契约”、“流抵契约”、“抵押物代偿条款”,是指当事人双方在设立担保物权时约定,当债务人不履行债务时,由债权人取得担保物所有权的合同。

  流质契约因不利于双方当事人利益的实现与平衡,而受到罗马法以来的多数国家立法例的禁止,我国《物权法》第186条和第211条也对流质契约采取绝对禁止的态度。 即使担保物的价格与债权额相当,仍为无效。

  二、相关法律规定

  债务人举债时多处于急迫窘困境地,债权人可利用之迫使债务人以高价之物用作较小债权担保。因此,从保护处于弱势之债务人的角度,流质契约应予禁止。从这角度来看,流质契约更似属法律禁止的“乘人之危、显失公平、胁迫”等情形下形成的契约条款。

  比如我国《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有。”《担保法》第66条规定:“出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,质物的所有权转移为质权人所有。”

  我国《物权法》第186条规定:“抵押权人在债务履行期届满前,不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”   《物权法》第211条规定:“质权人在债务履行期届满前,不得与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有。”

  以上关于流质契约禁止的规定,表明了我国立法对流质契约的严格禁止态度,有助于实现当事人利益的平衡,保护市场交易秩序都具有重要意义。

  《担保法司法解释》第57条第1款规定:“当事人在抵押合同中约定,债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”根据上述规定,如果该流质契约的内容无效并不影响抵押合同其他内容的效力,抵押合同其他部分内容仍是有效的。“

  三、允许流质契约的利弊:

  (一)、允许之利

  1、有利于节约担保物权实现的交易成本,保证债权人最大限度地实现债权。如果法律允许流质契约,那么,在债务履行期限届满债务人不履行债务时,债权人就可以直接取得担保物的所有权以实现自己的债权。这必将减少担保物权实现的交易成本。

  2、有利于促使债务人及时履行债务,保障债权人的债权实现。在法律允许流质契约的情形下,如果债务人到期不能履行债务,担保物将直接归债权人所有,那么,出于对自身利益的考虑,债务人定会积极主动地偿还债务,尤其是在担保物的价值远远超过其所担保的债权额的情况下,更是如此。

  (二)、允许之弊

  允许流质契约的弊端主要在于,不利于对担保设定人以及担保设定人的其他债权人利益的保护。

  四、禁止流质契约的利弊:

  (一)、禁止之利

  1、有利于保护担保设定人及其其他债权人的利益。如果允许流质契约,造成显失公平等。这可能正是一些国家和地区的民法禁止流质契约的主要原因。

  2、有利于防止担保设定人与担保权人串通以逃避债务、损害担保设定人的其他债权人的利益。如果法律允许流质契约,有可能容易产生恶意串通,通过订立流质契约这种合法的方式,来逃避担保设定人对其其他债权人的债务,从而给其他债权人造成损害。

  3、有利于防止债务人与债权人串通以损害担保设定人的利益。如果允许流质契约,那么,债务人就有可能与债权人串通,债务人到期故意不履行债务从而让债权人取得担保物的所有权,并以此来损害担保设定人的利益。

  (二)、禁止之弊

  1、人为地增加了担保物权实现的交易成本和难度。根据我国《担保法》的规定,担保物权的实现方式共有拍卖、变卖、折价三种。在这三种方式中,一般而论,拍卖的成本最高,折价的成本最低。实践中经常采用的方法是拍卖,这无疑会增加担保权实现的交易成本。

  2、不利于债权人债权的完全满足。当担保物的价值等于或者稍高于所担保的债权额时,如果通过上述方式来实现担保物权,在扣除交易费用和缴纳国家的税收以后,用于偿还债权的金额就会减少,此时,债权人的债权就会面临不能全部实现的危险。

  五、自2015年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释[2015]18号)第二十四条规定,“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保,借款到期后借款人不能还款,出借人请求履行买卖合同的,人民法院应当按照民间借贷法律关系审理,并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的,人民法院裁定驳回起诉。”此条规定,系值得商榷的。并获得有可能违反《民事诉讼法》第119条关于“起诉”规定和第13条关于“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”之不告不理原则规定的评价。

  六、由此可鉴,流质契约的禁止和允许所能产生的结果是利弊并存;无法从流质契约的禁止和允许中是否可获得 “利大”或“弊大”的评价,实属仁者见仁,智者见智;是否允许或禁止取决于立法层面和对经济秩序的价值评估,一些国家和地区的民法禁止流质契约的理由应该说不是很充分的,取决于对契约的公允态度。从另一角度而言,已经有《合同法》等法律予以规制,流质契约的效力判断,应当依据《合同法》等法律裁判。

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