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最高法院民间借贷司法解释起草人王林清博士授课观点笔记

2016年04月10日08:51 东方法眼 评论字号:T|T

核心提示:王林清在苏州与长沙讲座记录,绝对干货!

最高法院王林清博士解读民间借贷司法解释

2016年4月9日 苏州。记录整理:盈科苏州明盛华

  一、民间借贷的适用范围

  采用排除法:金融机构借贷纠纷适用合同法第18章,其他的适用民间借贷。

  1、问:哪些属于金融机构?

  银监会批准设立的银行、信托公司、金融资产管理公司、金融租赁公司、汽车金融公司等等机构;证监会批准设立的证券公司、基金管理公司、期货公司、投资咨询公司等等;保监会批准设立的保险公司、保险资产管理公司、保险经纪公司、保险公估公司等等。

  2、问:小额贷款公司对外放贷款的属性?

  小额贷款公司的成立要到省一级金融办审批,金融办是主管部门,不是监管部门。主管部门设立的,不能构成金融机构,只能构成非金融机构。

  3、问:典当行的属性

  典当行对外放贷,收入主要是服务费用,根据《典当管理办法》,利息加服务费用产生的收入远高于最高法院规定的利息标准

  (具体属性,课堂上未作明确回答,要求看其本人的著作)。

  二、借条中记载的出借人难以直接确定的,如何确定债权人?

  根据债权人推定原则——谁持有、谁债权人。

  三、借条中出借人的债权人是两人的,一人起诉,怎么办?

  分情况:

  1、按份之债,不得追加原告。坚持合同相对性原则。

  2、连带关系。不应当。理由:民法通则87条的规定,连带债权二人以上,每一个债权人都有权要求债务人履行义务。

  3、不可分之债关系。如夫妻存续之间、合伙存续之间,这种情况都是消灭之时才能区分。因此不可分之债应当追加,否则就成了按份之债。

  四、借款人以笔名、绰号、同音字等出具的借条,如何确定被告?

  民诉法的要求是有明确的被告。原告起诉被告,只要被告存在、具体,且独一无二的,哪怕是绰号,也满足民诉法119条规定的明确被告条件,人民法院不能不立案.

  五、民间借贷案件的刑民交叉问题

  与非法集资相关的有七个罪名,包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、非法经营罪、组织领导传销活动罪、擅自设立金融机构罪、非法发行公司股票、公司、企业债券罪等。

  1、问:什么叫有牵连?

  有两个集,只要有交集,都叫有牵连。

  2、发现有非法集资嫌疑的,如何处理?

  例如,集资人每一次吸收1万,签了1000份民间借贷合同。后不还,出借人起诉,每一笔借贷的行为本身涉嫌非法集资。如果是民间借贷行为本身涉嫌非法集资的案件,人民法院不予受理,应当移送。

  但是,如果集资人吸收完后将800万借给小微企业,非法集资来的钱转贷给小微企业是后一行为,后一行为与非法集资本身只是有牵连,这种情况不应当移送。这种情况公安机关要求移送,怎么办?

  答:不移送

  3、民间借贷行为本身涉嫌犯罪,人民法院要求移送,公安机关不接收,怎么办?

  人民法院不得受理,司法解释有明文规定。

  4、受害人对于没有追回来的款项?能否起诉再到法院?

  不行。公安机关可以永久追赃。参考2004年3月25两高一部的意见(只是政策性的文件,不属于司法解释)。

  5、是不是刑民交叉必须先刑后民?

  先刑后民只是一个习惯,21世纪,应当摒弃先刑后民的诉讼观念。应当民事归民事、刑事归刑事。边刑边民,民刑分开。

  6、如果民事判决和刑事判决认定不一致,怎么办?

  先行判决的民事案件,实行的是当事人主义,举证证明标准低于刑事案件,这不能认为民事案件判决错误。

  如果法官发现有刑事案件,就擅自中止诉讼,而不是根据现有证据进行裁判,这是一种错误的做法。

  六、借款人涉嫌非法集资犯罪,出借人起诉连带保证人的,人民法院应否受理?

  应当受理,不得拒绝裁判。

  理由:保证合同虽是从合同,从实体上讲其效力依附于主合同,但法律没有规定程序上也应依附于主从合同。因为保证行为本身不涉及非法集资。

  七、如果既起诉借款人,又起诉保证人,这种情况如何处理?

  应当受理,但应告诉原告,只受理保证人,而且必须是连带保证人。

  如果是一般保证人,则不受理。因为一般保证人有先诉抗辩权,债权人必须先起诉或仲裁且得不到执行的,才能起诉一般保证人。

  八、民间借贷行为本身构成犯罪,民间借贷合同的效力如何认定?

  合同的效力应当以合同法52条为依据,并不能认为涉嫌犯罪,合同就当然无效。

  例如:出借人只是为了获得高额利息,但出借人根本不知借款人是非法吸收公众存款,

  双方达成的合意是民间借贷,而不是非法吸收公众存款的合意。所以民间借贷是有效的。

  审查重点:是否有合意。

  出借人单方构成高利贷罪,不影响民间借贷的效力。

  九、仅有转账凭证的民间借贷案件,如何分配举证证明责任?

  仅有转账凭证是孤证,个人认为不能证明双方存在民间借贷的合意,转账凭证只能证明双方之间发生了资金的往来。

  那么,有何救济方法?

  方法:通过起诉状这种个人陈述的方式(个人陈述也是证据的一种),如陈述某年某日双方达成口头借贷协议,之后将钱通过转账的形式付给被告。

  这种情况:有两种证据,一是个人书面陈述,二是转账凭证。如果被告否认,被告必须举证证明,这就是举证证明责任的动态转移规则。

  否认与抗辩的区别?

  否认不需要举证证明,抗辩需要举证证明,因为抗辩会提出新的事实。

  原告举出的证据,可能性要达到75%,法院才能作出有利于原告的判决。

  十、原告仅凭借条原件起诉,被告也认可该原件,原告是否还需要继续举证?

  1、个人与个人之间借贷是实践合同,必须举证证明将钱借出。

  欠条原件只能证明合同成立,不能证明生效。这种情况必须由原告继续举证,证明将钱已经借出。

  2、企业与企业或有一方是企业,则为诺成合同

  依法成立的合同,自成立时生效。

  企业如果只拿了一份合同,是否应当继续证明款项已交付?

  江苏高院的指导意见,看借款数额大小,如果数额较小,不需要原告举证,如果数额较大,需要继续举证。

  我个人不赞成这种规定。打了借条,不一定借到了钱,这不是交易习惯。

  十一、夫妻一方以个人名义借款的,民事责任如何承担?

  根据婚姻法司法解释,不能根据钱的用途来确定责任。

  江苏高院请示:夫妻一方以个人名义对外借款,另一方有证据证明没有用于共同生活。是否可以不认定是共同债务?

  最高院民一庭答复:可以认定不是共同债务

  夫妻一方以个人名义借款的,我个人认为应当由个人还偿还,这种观点越来越多人赞同。

  理由:1、合同相对性原理。2、夫妻一方以个人名义借款的,有的可能用于共同生活,有的没有用于共同生活。3、假设存续期间,落款时也将另一方的名字也写上了,能否构成表见代理呢。我个人认为不构成,这意味着对另一方不产生法律效力。4、以个人名义借钱,虽然有可能是夫妻债务,但举证责任由债权人来举证,配偶的另一方不需要承担举证责任。5、债权人要求夫妻一方签字了,债权人也应当要求另一方签字。债权人未尽到责任,应当承担相应责任。

  十二、夫妻一方以个人名义为他人借款提供保证的,民事责任如何承担?

  最高院答复:另一方没有获得收益或者没有用于家庭共同生活的,不用承担保证责任。

  我基本赞同,但上述也有不足。

  我认为,生活应当包括物质生活也包括精神生活。

  十三、法人之间、其他组织之间及其相互之间为生产经营需要发生的民间借贷,合同效力如何认定?

  生产经营是对借款人而言,不是针对出借人。

  出借人一年内放出的贷款过多,则应当认定为无效。理由:违背了商业银行法第5条效力性的规定,该条不是管理性的规定。银行业涉及到社会公共利益。

  十四、法人与其他组织在单位内部向职工集资,签订的民间借贷合同的效力如何认定?

  根据集资的目的而定,如果为生产经营的需要,则有效。

  如果双方的合意是集资后用于放高利贷,则无效。

  十五、对赌协议的效力如何认定?

  对赌协议不是射幸合同,因为合同目的是有可能实现的。

  如果是和目标公司签的,则无效。理由:成为了公司股东后,不能抽回出资。

  如果是和目标公司的股东所签,则有效。理由是:包含了民间借贷的成份,符合民间借贷的特点,但又不属于民间借贷。

  十六、融资性担保公司对外发放贷款,效力如何认定?

  无效。

  十七、如何看待欠条与借条?没有约定还款时间的民间借贷,诉讼时效如何确定?

  在诉讼时效上,今欠……,今借……。前者明确了诉讼时效的起算点,从当日开始计算,后者没有。例如:1996年4月8号,今借到李四人民币三佰万元整(民事诉讼法138条规定,超过20年不予保护)。我认为这种情况时效没过,

  应当保护,双方借贷合同是不定期合同,时效从知道或应当知道之日起算。民间借贷没有最长时间限制,甚至可以是100年。

  十八、在他人借据上签字的责任如何确定?

  对这个问题不能一概而论:

  1、第三人在背面或页面的上方签字,是见证作用。

  2、在借款人后面或下方签字,认可自己是借款人,是共同借款人,不是保证人。依据是根据目的解释的原则。

  3、写明是担保人则是担保人。

  4、写明如本人愿意加入到债务中来之类的语言,叫债的加入,和保证有本质的区别

  5、写明了居间成份的,则属于民间合同。

  十九、债务人以财产所有权转移给出借人作为民间借贷合同的担保的,该担保合同的效力如何认定?

  以让与财产的所有权转移作为债务的担保,叫让与担保。

  让与担保是有效还是无效?有效。

  理由:让与担保是合同法上的担保,不是物权法上的担保。这是与“流质契约的禁止”的区分。它的好处是减少登记等复杂程序。

  但对于担保物不能直接获得,需要拍卖。这是民间借贷24条的核心内容。

  (声明:以上内容是根据个人笔记整理而成,可能与授课内容有出入,部分内容略有遗漏,仅供参考)

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