完善上市公司监督制度的法律思考_东方法眼 [dffyw.com]
 
首页 > 法学 > 民商 > 正文

完善上市公司监督制度的法律思考

2004年07月30日17:45 东方法眼 肖筱刚
   
 

(华南师范大学政法学院法律系 广东广州 510631)

  摘要:公司治理结构的核心问题是公司的内部监督问题。目前我国上市公司的监督机制实行监事会制度和独立董事制度并举的模式,但在实践中并没有取得预期的效果。考虑我国的传统和市场经济的发展阶段,吸收独立董事制度的合理因素,建立由股东代表监事、职工代表监事和独立监事共同组成的监事会,并充分提升监事的独立性和专业性是一条符合我国实际的可行之路。
  关键词:监事会;独立董事;独立监事
  中图分类号D922. 291. 91               文献标识码:A

  进入20世纪90年代后期,随着上市公司被“掏空”以及造假问题的接连曝光,如何完善上市公司治理结构,如何完善公司的监督机制引起了广泛的关注。公司内部治理结构①,是指通过有关公司剩余控制权和剩余索取权分配的一整套制度安排,来规范如何配置和行使控制权,规定对管理层的激励和约束机制,以及对公司收益的有效分配。为了改变现行监事会监督不力的局面,2001年8月中国证监会正式发布了《关于在上市公司建立独立董事的指导意见》(以下简称《指导意见》)以后,有关我国监事会制度和独立董事制度如何取舍和兼容问题的讨论日趋激烈。笔者认为,对于公司的治理结构和监督制度的建设不能简单的抄袭和糅合外国的制度模式,而是更应该立足于中国建设社会主义市场经济的实践。本着从国情出发、联系实际的原则,本文对我国上市公司监督制度完善的法律问题提出了一些粗浅的看法。
  一、上市公司设立监督制度的原因
  现代公司的基本特征是出资人股权和公司法人财产权的分离,股东对自己投入公司的财产失去了控制权,只享有股东权,公司作为独立的法人有权独立支配股东投入公司的财产。现代公司透过其组织形态,依靠证券公开转让制度和有限责任制度,从数万人手中筹集资本,然后交由公司的组织机构统一行使法人财产权。股份公司与诸如合伙、独资这类古典企业相比,所有权对公司运行的直接影响呈弱化趋势,尤其是小股东对公司的经营管理几乎没有控制权和支配权。随着公司规模的日益壮大和经营的复杂,公司必须配备专业人士才能进行有效管理,于是有出现了公司法人财产权和公司经营管理权的分离。公司所有权和控制权的“分离不可避免地会导致一种现象,即大部分的股东若想参与管理,则其成本将会很高。股东要维护利益的必要条件,并非股东本身去做积极的参与,他们只要不让管理者将纯收益做不公平的安排即可。”[1]于是公司交由董事和经理来管理,一方面股东要求自己投入公司的财产得到有效的利用,并实现利益的最大化,总是设法监控和制衡公司管理者的不适当行为;另一方面公司的管理经营者为了实现公司的管理目标,必须有足够的自由裁量权,同时股东也希望管理者的才能、智慧得以充分发挥。为了在制衡公司管理层滥用权利和保护公司、股东和债权人的合法权益之间取得平衡,各国公司法均设立了公司治理制度。尤其针对上市公司,各国立法更是强调建立对公司董事和经理的监督机制。股东个人和股东大会本应成为监督董事会的天然主体,但是由于董事会不是常设机关,股东个人势单力薄、过于分散,且由于个人监督的高成本、搭便车的心理和现象客观存在,从而使得股东大会和股东个人对董事会的权利制衡几近丧失。股东会、董事会和经理层的关系也在不断的演变:“19世纪的公司法是股东会中心主义,20世纪的公司法逐步从董事会中心主义转变到董事会中心主义,甚至有些国家一些股权高度分散的公司,又从董事会中心主义,走向经理人中心主义,这是一个趋势” 。[2]上市公司中这种特定的委托代理的权利运行形式和普遍的内部人控制的实践,加强对董事会和经理层的监督和制衡,正成为全球公司治理共同面临的问题。
  二、我国上市公司股权结构特点和监督制度现状
  我国上市公司目前采取的是董事会中心主义。董事会的权限不是来自股东会的授予,而是来自法律的规定。我国公司法确认了股份公司股东大会、董事会和监事会的地位和权利,现代国家政治上的“三权分立和制衡”的原则成为我国公司治理结构确立的基础。可以说我国已经建立起来了“股东个人、股东大会和监事会”三层监督制度,但是鉴于我国股权结构先天性的缺陷,公司法规定的这种监督制度完全流于形式。
  (一) 我国上市公司的股权结构特点
  我国公司股权结构的先天性缺陷有其历史原因。鸦片战争后,大清帝国觉醒后明白自己不是世界中心,不再那么强大,于是改革派和保守派一致同意从西方引进公司制度,但是只能当作一个“器物”层面的东西来学习,不得改变根本的体制。公司一进中国就成了“官督商办”和“官商合办”的产物,结果没有一家成功。80年代我国开始制定《公司法》,但是当时是为了回应公司的清理整顿。92年邓小平南巡讲话,结束了姓“资”、姓“社”的讨论之后,93年我国的公司法出台,前后不到一年的时间。公司法一个很大的特点就是把公司法作为国有企业改制的样板,围绕国有企业改革来设计公司法。[3]为此,我国公司法的产生不是直接缘起于商品经济和市场经济的客观需求。 当然笔者无意论证是先有公司还是公司法的问题。由于历史传统、企业文化和企业管理实践决定了我国的上市公司的股权结构同西方国家的股权结构有着本质的区别:
  1. 我国上市公司一方面股权集中程度相当高,控股股东一股独大,另一方面社会公众股又高度分散。我国上市公司大多由国有企业改制后上市,股票被人为地分割为流通股和非流通股。非流通的国有股和国有法人股占总股本的60%以上,大股东拥有对公司的绝对控制权。作为大股东的国家对财产的控制力非常弱,其派出的代表权利与义务严重失衡,往往是有权无责,就算规定了所谓的义务,最后因为义务人无力履行,也不了了之。这样最终导致的结果就是无人对产权负责。中国上市公司的管理层由于都不是真正的所有人,缺乏牟取股权利益最大化的动力。其不但不能积极经营,甚至有些还不惜手段牟取私利。因此,我国的内部人控制实质是“大股东控制”,而不同于西方国家的真正的“管理层内部人控制”。而在公众流通市场,我国上市公司的股份确极度分散,机构投资者未能形成规模,中小股东无法与大股东抗衡。
  2. 中国上市公司的股票由于割裂为流通股和非流通股,使得占2/3的非流通股的股东对股票价格升跌的漠视。中国股民将新股发行,增发和配股称为上市公司圈钱的“三大陷阱”。事实上,上市公司考虑的是如何实现低成本融资,而中小股东考虑的是如何套现股票买卖差价,对分红派息和股东权的行使已经完全退居次要地位。
  这种股权结构决定了不能避免代理问题和内部人控制问题,也昭示了中国公司监督制度建设和完善的现实紧迫性。
  (二)上市公司监督制度现状
  前述已经谈到股东的搭便车现象和股东会的非常设性的局限,使得对董事和董事会以及经理层的监督重任自然和应然地落到监事会身上。我国公司法设立的监事会是否在现实中发挥了其应有作用呢?上市公司管理层滥用职权侵吞公司资产,造成上市公司被掏空等问题,一再显示监事会监督力度的弱化,其作用没有得到应有发挥。我国公司监事制度始于1992 年国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》。1993 年《公司法》专设5 个条文规范股份有限公司的监事会制度。依其规定, 监事会乃股份有限公司之必设机关,由股东代表与适当比例的公司职工代表组成, 同董事会平行处于公司股东会之下,代表股东大会对董事、董事会和总经理进行监督的的机关。监事会的权有如下几项:列席董事会会议权、公司财务的检查权、对公司经营活动的监督权、对董事、经理违规行为的制止权及要求其纠正权、召开临时股东大会的提议权、公司章程赋予的其他权力。1999年的《公司法修正案》还将监事会制度引入了国有独资公司。形式上我国已经建立了规范的监督制度,但是监事会职权事实上的空泛化和形式化,实践中未能产生相应的功效。[4]《公司法》第一百二十七条规定,“监事会的议事方式和表决程序由公司章程规定。”该条款也使得监事会的法定权利在操作性上大打折扣。2001年8月,中国证券监督委员会发布了《指导意见》,从此我国开始全面启动和执行独立董事制度,这是我国监事会制度虚设,监督不力,是不得已而为之,但实践中大量“花瓶独董”的出现,证明独立董事制度在我国已经沦为监事会制度的难兄难弟,无所作为。

  三、完善我国上司公司监督制度的几个问题
  为了探究监事会制度和独立董事制度在我国失效的原因,以及进一步完善上市公司的监督制度,笔者认为有必要探讨下面几个问题。
  (一)公司治理结构模式的取舍
  目前,公司治理模式主要有英美法系的“一元制”公司治理模式和大陆法系的“二元制”公司治理模式。以英美两国为代表的“一元制”公司治理结构模式,在公司机关设置上没有独立的监事会,业务执行机构与监督机构合二为一,董事会既是决策机构,也是监督机构,不仅具有业务执行职能,也具有监督业务执行的职能。董事会的两种职能之间不可避免地存在着矛盾与冲突,因而这种制度设计对大型公众公司来讲是有缺陷的。于是英美《公司法》创立了独立董事制度,要求上市公司必须有足够的独立董事,通过这些不在公司中任职的外部董事对公司内部董事及经营管理层起监督作用,并且强调只有加强董事的独立性才能确保其履行监督职责。独立董事一词源于美国的“independent directors”,在英国被称为“非执行董事(non-executive directors)”美国最早在1940年的联邦公司立法《投资公司法》中引入独立董事制度。1992年美国法学会发表的《公司治理原则:分析和建议》要求确立独立董事制度时曾经遭到反对。反对者认为,独立董事制度彻底改写了公司法;认为赋予董事会监督权将会破坏董事会和管理层紧密合作的建设性角色;指责研究者不懂经营,忽视了经济学的作用以及公司利益最大化的优点。[5]尽管如此,在实践中,美国独立董事在董事会结构中的比重日渐增加,并受到广泛赞誉。。美国企业股权高度分散,所有权与经营权相分离,代理问题日趋严重,企业经营层实际上控制了企业。因此,独立董事制度的存在主要是为了监督经营者,降低代理成本并使经营者与股东的目标趋于一致, 防止经营者做出损害股东利益的行为。美国设立独立董事制度的初衷在于,彻底转变除股东大会和股东代表诉讼无人挑战董事会权威的局面,在董事会内部强行嵌入监督机制。[6]从英美法系国家公司制度中外部董事、独立董事的功能上看,实际上相当接近于大陆法系国家的监事会制度。因此,英、美国家公司立法上虽无独立的监事会机关的规定,但在英、美现代公司里,事实上已通过外部董事或审计委员会发挥了监事会的作用。
  在大陆法系国家,公司治理结构的特点是“二元制”或称作“双层制”。“二元制”公司治理模式中比较典型的是德国公司治理模式,而日本的公司治理结构已经发生了变异。德国模式的特点是股东会产生监事会,监事会产生董事会,大企业中职工依法参加监事会。德国的监事会高于董事会,其权力是广泛的。日本《商法》自制定起继受德国模式,但1950年商法修改后引入美国董事会制度,董事剥夺了监事的业务监督权限,因此,在1974年以前,监事只担任会计监察。经过1974年、1981年和1990年商法的三次修改,逐步强化了监事的权限和独立性,恢复了其业务监督权。1993年后开始在大公司设立监事会,打破了此前有监事无监事会结构的惯例。日本法律上轻监事和监事会,重董事会,监事会或监事的作用有限。日本目前已经有了独立监事制度的设立,但独立董事极为少见,其内部监督制度兼具德国和美国模式。[7]
  可以看出,英美的独立董事制度与大陆法系的监事会制度,并不存在本质的区别,独立董事实质上发挥了监事的作用。二者的目的都是确保公司和股东的利益最大化,对董事、董事会和经理层进行监督制衡;都面临能否真正“独立”问题;都面临激励不足的问题,公司的经营好坏与独立董事和监事的收入不直接挂钩。[8]
  我国公司治理结构看似“二元制”模式,实质与德国、荷兰等大陆法系的二元制模式不同。原因在于监事会和董事会属于平行的机关,监事会无权任免董事。另外现行公司法也没有规定独立董事制度。只是证监会颁布的《指导意见》规定, 至2002 年6 月上市公司的董事会中至少应有两名独立董事, 到2003 年6 月该比例应达到1/ 3以上。2002年1月,中国证监会和国家经贸委发布了《上市公司治理准则》在第三章专节规定了独立董事制度。由此, 我国上市公司的监督机构呈现出奇特的“二元化”局面: 源自德日模式的监事会和源自英美模式的独立董事并存;表现出同日本公司治理结构相似的发展趋势,但又不同于日本模式。我国是按照目前这种“二元化”格局继续发展,还是在二者之间如何做出取舍呢?也就是说将来公司法修订如何处理独立董事制度和监事会制度的关系?对此,主要有五个备选答案:(1)引进“一元制”及其配套的独立董事制度,废除现行的公司治理结构模式和监事会制度;(2)进一步改良监事会制度,排除“一元制”和独立董事制度;(3)独立董事制度和监事会制度并存,即保留我国当前公司治理结构现状;(4)授权公司在其章程中选择“一元制”或“二元制”。刘俊海教授支持第四种观点,认为新《公司法》应该授权公司在其章程中自由选择“一元制”或“二元制”,而且在实施过程中,公司还可以根据实践情况,在“一元制”和“二元制”之间,进行切换。不过刘俊海主张,“一元制”应该是地道的英美式;“二元制”应该是纯粹的德国式,监事会应置于董事会之上。[9](5)进一步改良监事会制度,并对英美的独立董事制度进行批评性借鉴吸收。
  笔者认为,授权公司在其章程中进行自由选择“一元制”或“二元制”,不愧是一种很好的方案,进一步张扬了私法的自治原则,而且日本和韩国已经开始实施。[10]但是考虑到我国股权结构和监督制度的现状,有公司会选择独立董事制度吗?现在我国上市公司普遍由大股东控制,董事长和经理人选完全由控股股东操纵。如果真正按照英美法系的要求设立独立董事,必将束缚控股股东操纵上市公司的手脚,有谁会“花钱买罪受”呢?既然给其自由选择,上市公司的控股股东肯定不会选择。上市公司肯定会选择纯粹的德国二元模式,因为这里不用花费什么功夫,只是在公司章程上将公司监事会置于董事会之上,要求董事会对监事会负责而已。但是谁又能保证监事会不会由控股股东控制呢?我国的上市公司监事会不是地位不够高,权利不够多,而是监事不“监事”、没有能力监事和监督程序的严重缺失导致无法监事。为此,笔者支持第(5)种方案,即吸收独立董事的合理因素,进一步改良监事会制度,主张监督制度模式必须在公司法中明确规定,不能授权选择。
  (二)监事独立性和专业性的改善
  任何制度都有其自身的局限性,美国的独立董事制度也不例外。最近安然、世通公司等造假事件相继公诸于世,引起了人们对美国独立董事作用的怀疑,但笔者认为在维持一元制情况下独立董事制度仍是最佳选择,并不能因此否定独立董事制度。独立董事制度在我国的法律地位尚未确定,中国证监会的《指导意见》有违反公司法的嫌疑,也不符合市场经济国家的通常做法。独立董事制度和监事会制度的并存,可能会导致两个机构的职责重叠不清、相互扯皮和搭便车现象,也必将导致监督费用的大幅攀升。更重的是我国缺乏独立董事制度的传统和文化背景,不具备独立董事制度发挥其作用的前提条件。[11]批判性的借鉴独立董事制度,完善现行监事制度可以协调我国目前“二元制”模式下的上述冲突。
  如果结合“一元制”和“二元制”两种监督模式的优点,并考虑到中国的实际情况,从而构建我国上市公司的监督制度必将是一条可行的道路。从我国上市公司监督制度的现状来看,其最主要的问题有两个:一是监事没有独立性;二是监事业务能力差,专业素质过低。而独立性和专业性正是独立董事的两个显著的优点。下面就我国上市公司监事的独立性和专业性进行考察。
  1. 独立性问题。
  我国《公司法》第124条第二款规定,监事会由股东和适当比例的公司职工代表组成,具体比例由公司章程规定。从该条款的规定可以看出,监事只能为股东代表和职工代表。下面我们逐一分析他们是否能够独立行使监督权。(1)鉴于我国股权割裂,一股独大的现状,股东代表最终是大股东的代表,或者说是控股股东的代表。既然是作为大股东和控股股东的代表,其必然服从他们的意志,维护他们的利益。另一方面,我国上市公司的“内部人控制”实为大股东控制。从而导致这样一种局面,即出现自己监督自己。当然这样的股东代表作为监事必然无独立性可言。(2)职工代表作为监事会成员,首先是基于其职工的身份。如果其职工身份的丧失,必将导致其作为监事的前提条件不满足。因此,职工代表也不可能保持其独立性。因为作为监事会监督对象的下属,如果职工代表提出不利于管理层的监督意见,必将遭到报复,甚至要冒解雇的危险。与其丧失监事身份并遭解雇,不如做一个“恭顺的监督者。”
  总之,基于我国股权结构的现状和公司法的现有规定,我国监事会的监事完全无独立可言。在股权结构一时得不到改变的条件下,改善监事会的组成和监事的遴选机制已是势在必行。
  首先我国有必要借鉴独立董事制度引入独立监事,并打破现有监事会的比例分布。1940年,美国颁布的《投资公司法》中,就有“至少需要40%的董事由独立人士担任”的规定。1956年,纽约证券交易所(NYSE)规定公开上市公司至少必须选任两位外部董事;1977年,纽约证券交易所再次要求美国的每家上市公司“在不迟于1978年6月30以前设立并维持一个全部由独立董事组成审计委员会(Auchit Committee)。英国伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构建立了由艾德里安·凯得伯瑞(CADBURY)爵士为主席的委员会。凯得伯瑞委员会除明确指出董事长和总经理应由二人分任外,特别要求董事会至少要有3名非执行董事,其中的两名必须是独立的。《指导意见》规定,各境内上市公司应当按照本指导意见的要求修改公司章程,聘任适当人员担任独立董事,其中至少包括一名会计专业人士(会计专业人士是指具有高级职称或注册会计师资格的人士)。在二00二年六月三十日前,董事会成员中应当至少包括2名独立董事;在二00三年六月三十日前,上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。根据经合组织(OECD)1999年的调查显示,独立董事占董事会的比例,美国为62%,英国为34%,法国29%。而《财富》美国公司1000强中,董事会的平均规模为11人,外部董事就达到9人,内部董事只有2人。借鉴上述独立董事的规定,可以考虑将我国公司监事会组成规定为:股份公司的监事会分别由三分之一的股东代表,职工代表和独立监事组成。独立监事的任职条件,可以参考《指导意见》的规定。[12](大型的上市公司监事会应下设审计委员会、提名委员会、报酬委员会、诉讼委员会等专业委员会。(1)审计委员会,负责定期地与公司的内部审计员或首席财务官(Chief?Financial?Officer)协同工作,并充分利用公司外部合法的审计员,有效地监督公司的财务报告过程,督察公司的内部审计程序,详细讨论审计业务中的问题(尤其是公司账目中有争议的问题),收集审计师们关于审计管理方面的建议,评估公司的内部控制制度,以保证公司的财富完全顺从法律的要求,所有适当的财务、会计和内部审计程序都与公司的运行状态相互吻合。(2)提名委员会,董事应由监事会中的提名委员会来提名。而提名委员会的大部分成员应是独立监事。只有提名委员会提名的董事候选人,才能提交股东大会讨论和任命。(3)报酬委员会,负责决定并监督公司董事(执行董事)和高级管理人员适当的一揽子报酬方案。(4)诉讼委员会,负责代表公司起诉或应诉董事、经理层与公司间发生的诉讼。
  通过授权监事会对董事和经理的报酬建议权和董事的任职提议权,可以有效制衡董事和经理层的权利滥用。当然要彻底的改善监事的独立性,尚需对我国的一股独大的股权结构加以改造。
  其次,要保障监事的独立性,必须保障监督者的权利至少对等于或者高于被监督者。我国《公司法》第126条和《指导意见》之五第(一)项都对监事和独立董事的权利进行了规定,应该说不谓不详细具体了。关键是现实中独立董事和监事都无法利用法律、法规规定的权利,以致于成了“花瓶”。
  究其原因,整合后的监事会和监事仍要解决三个问题。(1)信息问题:公司法明确规定董事,经理和财务人员不得兼任监事。相对于管理层,监事必然存在信息上的劣势。在信息不对称与契约不完全的情况下,管理层的两类行为会影响到监事的判断,一类行为是威廉姆森(Oliver·E·Willianmson)所说的不完全或歪曲的信息披露,尤其是有目的的误导、歪曲、掩盖和混淆等企图;另一类行为是阿尔钦(Armen·A·Alchian)所说的非欺骗性的信息误导或信息提供的不完全性,也就是信息披露的重大遗漏。这就使得监事无法有效行使法律规定的各项权利。(2)时间问题:这个问题包括两个方面,一是,英美“一元制”下的独立董事,由于其都属兼职性质,且有人担任多家公司的独立董事,因此其投入在独立董事工作的时间必然有限。引入独立监事制度,必然也面临同样的问题。二是,现在上市公司的“花瓶监事”,也担任公司其他职务,只是在行使监事权利时,才回到其本位。这两种情况的存在,势必影响监督作用的发挥。(3)报酬问题(激励问题)无论“一元制”还是“二元制”都面临监督人员监督动力不足问题。笔者认为要解决上述三个问题,最有效的办法,就是建立健全的独立监事市场。通过法律规定取得独立监事的资格的标准和程序,把独立监事作为一个行业和职业来建设;并可以考虑建立自律的委员会,对独立监事进行自律管理。这样独立监事的声誉与自身的价值直接挂钩,将迫使独立监事勤勉工作、珍惜自己的声誉。笔者建议我国可以成立诸如律师事务所和会计事务所性质的合伙制独立监事事务所。由合伙制独立监事事务所统一接受公司股东大会决议或者国资管理部门的委托,指派独立监事为公司进行监事服务。合伙制企业对外承担无限连带责任,也就是说合伙资不抵债是,合伙人要以个人财产承担连带责任。这样独立监事与上市公司就有了明确的契约关系,彼此的权利义务也非常明确,再配以适当的股票期权或者其他的激励机制,绝对比靠所谓的良心和道德的约束来得实在和可靠得多。
  最后,要保持监事的独立性,应该是监事个人独立,而不是监事会独立。虽然目前不能改变监事会中股东代表被大股东操纵的局面,但是职工代表和独立监事应该通过制度设计,保障监事个人的独立性。我国公司法规定的董事会是管理董事会,监事会只是列席董事会议,但不参与决策,是纯粹的监督机关。基于此,我国可以借鉴同我国具有相同传统的日本公司治理结构模式。日本的董事会和监事会是由股东大会选出的平行的机关,董事会也是纯粹的管理董事会,只是监事制度中规定了会计监察和监事监察相结合的制度。日本也采取独立监事制度,公司的监事,彼此独立的享有权利和承担义务。监事会只是协调监事活动以提高工作效率,监事会的决议对个体活动不具有拘束力。当监事会的决议,妨碍监事监督权的行使时,监事可以不顾该决议而自主行动,从而充分保证监事独立于董事会和股东大会。当然鉴于笔者设计的监督制度不完全相同于日本,可以考虑建立监事个人和监事会下属委员会独立相结合的制度。监事个人可以行使法律规定和公司章程授予监事的所有权利,监事会下属委员会可以就其专属问题独立行使权利,而不必得到监事会的批准。监事只对法律和公司章程的规定负责。
  2.专业性问题。
  随着科技的发展,公司经营的日益复杂化,公司的内部监督也变得更加复杂和专业。如果缺乏公司业务所涉及的专业素养,必然不能很好的行使监督的权利,结果是监事“有心无力”,不能监督。因此,应该从两个层面来看这个问题。(1)综合素质。上市公司作为我国的大型公众公司(中小板块除外),谋求公司股东最大利益之外,还应对于其消费者、债权人、员工以及周边社区善尽其社会责任。为此,监事不仅仅要维护公司股东的利益,还要维护社会利益。这势必对监事的自身素质提出了更高的要求。(2)专业素质。监事要对公司的管理进行监督,必须要具有经济、法律、财务会计方面的专业知识。尽管其可以借助专业机构和人士的服务弥补其专业知识的不足,但是专业知识的缺乏,也会有碍其准确的做出判断,以致于及时采取行动。因此,法律除了规定不得担任监事的消极条件外②,还应该授权公司章程规定当选公司监事(不含独立监事,独立监事由法律规定为宜)的积极条件。
  综上,我国上市公司的监督制度应该在原有监事会的基础上进行改良,引进独立董事的合理因素,而不是通过行政命令,以“下市”作为制裁手段,简单的迫使上市公司引入独立董事制度,实行独立董事制度和监事会制度并存。在美国,有关公司研究表明,引入独立董事制度,对提升公司的业绩,并未产生任何积极效果。[13]从我国现实来看,引入独立董事的公司并没有取得预期的效果。因此,笔者认为,我国上市公司监督制度的建设重点应放在以下两个方面: 一是监事的独立性建设,二是监事的监督能力建设。

  注释:
  ①公司治理结构有广义和狭义之分:广义说,是指用以处理不同利益相关者包括股东、债权人、供应商、管理人员和职工等之间关系,以实现公司经营目标的一整套制度安排;本文中的公司内部治理结构,即为狭义说。
  ②《公司法》第57、58条规定了不得担任监事的几种情形:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;(二)因犯有贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产罪或者破坏社会主义经济秩序罪,被判处刑罚,执行期满未逾5年,或者因犯罪被剥夺政治权利,执行期满未逾5年;(三)担任因经营不善破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理,并对公司企业的破产负有个人责任的,自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年;(四)担任因违法被吊销营业执照的公司、企业的法定代表人、并负有个人责任的,自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年;(五)个人所负数额较大的债务到期未清偿;(六)国家公务员不得兼任公司的董事、监事和经理。

  参考文献:
  [1][美]柏士纳(波斯纳).法律之经济分析[M].1987年台湾版,第276页,转引自梅慎实.现代公司治理结构规范运作论[M].北京:中国法制出版社,2002(修订版):721
  [2]江平.公司法从19世纪到20世纪的发展[A].见:郭锋、王坚.公司法修改纵横谈[C].北京:法律出版社,2000:26
  [3]方流芳.温故知新――谈公司法修改[A].见:郭锋、王坚.公司法修改纵横谈[C].北京:法律出版社, 2000:36-39
  [4] 李建伟.论我国上市公司监事会制度的完善———兼及独立董事与监事会的关系[J].法学,2004(2):75-76
  [5]James D. Cox, Thomas Lee Hazen and F, Hodge O’ Neal, Corporations, Volume 1, Aspen Publishers, Inc. , 2002, Sec. 9. 3. 转引自:刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2004:490
  [6]刘俊海.股份有限公司股东权的保护[M].北京:法律出版社,2004:494
  [7]马更新.独立董事制度研究[M] 知识产权出版社,2004:58
  [8]陈罡.独立董事与监事会的比较研究及启示[J].当代经济,2003 (9):59
  [9] 同[6]
  [10] 马更新 独立董事制度研究[M] 知识产权出版社,2004:70
  [11] 同上,50-52。
  [12]参见2001年8月16日<关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见>之二
  [13]参见比哈盖特(Bhagat)、布莱克(Black)相关论述,详见《董事会的独立和公司的长期运作绩效》(Independent Directors and the Long-term Performance),载于《公司法杂志》(Journal of Corporation Law),2001年总第17期。转引自罗培新译,唐纳德C. 克拉克(DonaldC. Clarke).独立董事与中国公司治理――兼评析《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》[A].见:滨田道代、吴志攀.公司治理与资本市场监管――比较与借鉴[C].北京:北京大学出版社,2003,1:234

  Legal Study on Perfecting the System of Supervision of Listed Company
  XIAO Xiaogang
  (Political Science &Law School, South China Normal University, Guangzhou, China, 510631)

  Abstract: The corporate inner supervision is the core of corporate governance. Now China’s listed companies carry on system of board of supervisors and system of independent directors at the same time, but it hasn’t gotten the expected effects in practice. Considering the tradition and the development phase of market economy, absorbing the rational factors of the system of independent directors and promoting the capacity of independence and profession of the board of supervisors, that, the board of supervisors comprising of representatives of shareholders, representative of employees and the independent supervisors, is a good way which tallies with China’s actual situations.
  Key words: Board of supervisors; Independent directors; independent supervisors


┃相关链接:

公司的清算

监事怒告公司侵犯“查账”权

公司人格否认制度在公司法中的适用

违反公司法第十六条将导致合同无效:兼与黄龙先生商榷

公报案例:违反《公司法》第十六条规定对外提供的担保并不当然无效

最高人民法院关于修改关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定的决定



扫码获取每日最新法律法规
陈光中等中国法学大家支持的李博士刑事辩护团队!